石 珍， 曾令抄

（1．重慶市第三中級人民法院；重慶 408000；2．深圳市市場監(jiān)督管理局，深圳 518000）

論民事二審程序中原告撤訴權(quán)的司法適用
——兼與李海濤法官商榷

石 珍1， 曾令抄2

（1．重慶市第三中級人民法院；重慶 408000；2．深圳市市場監(jiān)督管理局，深圳 518000）

私權(quán)自治并不能證成二審撤訴權(quán)的自由行使，《民事訴訟法》第13條、第157條也不能成為二審撤訴權(quán)的規(guī)范依據(jù)。二審撤訴權(quán)必須以《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干意見的規(guī)定》第191條為適用依據(jù)。在原告申請撤訴、被告同意撤訴且生效判決尚未確定等要件之下，方可允許原告撤回起訴，且應(yīng)通過禁止再訴防止原告濫用訴訟權(quán)利。

撤訴；撤回起訴；禁止再訴；訴訟和解；私權(quán)自治

《法律適用》2011年第2期發(fā)表了李海濤法官的《論民事二審程序中原告申請撤回起訴的幾個問題》一文，李海濤法官以法律體系解釋的方法論證了二審程序中原告撤訴權(quán)之存在的合法性，此一思路筆者甚為贊同。在各方訴訟當(dāng)事人達(dá)成了和解的前提下，原告有權(quán)申請撤回起訴。但是李海濤法官在論證“‘二審撤訴之審查標(biāo)準(zhǔn)的具體認(rèn)定’以及‘原告申請撤回起訴的方式’”這兩個問題時卻未以一貫之的堅持前述之結(jié)論，反而拋棄了“達(dá)成和解”方可撤訴之前提條件。（1）筆者對此不敢茍同。因此，本文將對民事二審程序中原告撤訴權(quán)的司法適用重新加以闡釋，以明晰司法實(shí)務(wù)中的疑惑。

一、私權(quán)界限：二審撤訴權(quán)之容許性考量

撤訴又稱訴之撤回，是原告向受訴法院表示對其所提之訴不為審判的表示［1］，即原告撤回訴訟上請求審理和判決的申請而向法院進(jìn)行的意思表示。［2］2原告在其以訴訟的形式向法院呈交了要求給予他權(quán)利保護(hù)的申請之后，如果他不再希望以此方式來解決權(quán)利爭議，則可以收回他請求法院給予司法救濟(jì)的申請，這就需要通過訴之撤回而實(shí)現(xiàn)。在訴之撤回中，原告并不對他訴求的權(quán)利存在與否加以表態(tài)，尤其是他并沒有否認(rèn)該權(quán)利之存在，這就是其與訴之舍棄的本質(zhì)區(qū)別。［3］153而欲達(dá)致訴訟請求被撤銷的法律后果，必須以該訴訟啟動之人明確提出撤訴申請為要見。其中，訴訟啟動之人提出撤訴申請的權(quán)利，即為撤訴權(quán)。一般而言，撤訴權(quán)是訴權(quán)的一種具體存在形態(tài)，它屬于私權(quán)的范疇。從當(dāng)事人的視角來看，這種以當(dāng)事人自己意思使訴訟程序不依終局判決而終結(jié)的權(quán)能構(gòu)成了私法自治之下處分權(quán)主義的一個內(nèi)容。［4］238因此，有人主張，只要撤訴權(quán)的行使未損及國家利益、公共利益與其他人的合法權(quán)益，則在法院所做出的判決尚未發(fā)生既判力的約束力量之前，原告可隨時撤回已經(jīng)提出的訴訟請求。即便是在二審訴訟程序開始后，如果當(dāng)事人不想通過訴訟及判決形式來解決糾紛或救濟(jì)權(quán)利，那么作為法院而言，也不能無視當(dāng)事人的這種意思，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)終止程序之進(jìn)行及做出判決。

然自由以法律為限制，本為該原則應(yīng)有之義，亦為古代市民法以來的傳統(tǒng)。［5］權(quán)利乃非個人制度，而為社會制度，即法律認(rèn)許權(quán)利，實(shí)不僅在謀個人之利益，而在謀社會利益——故私權(quán)之行使，亦必有其適當(dāng)之范圍。［6］他方如承認(rèn)權(quán)利之無限制行使，則有超過權(quán)利之社會職分，致有害社會生活，故宜有于消極方面限制其行使之必要，是謂權(quán)利濫用之禁止。［7］因此，私權(quán)的行使并非一個絕對的不受限制的自治領(lǐng)域，私權(quán)自治并不能一勞永逸地解決權(quán)利沖突的矛盾。在民事訴訟這一個完整的空間內(nèi)，當(dāng)事人私權(quán)利運(yùn)行的空間與法院公權(quán)力運(yùn)行的空間在運(yùn)行過程中必然存在著一種張力與對抗，二者運(yùn)行的空間存在著此消彼長的關(guān)系。［8］因此，在司法運(yùn)作的實(shí)踐中必須對行使撤訴權(quán)的容許性空間加以考量，所謂的私權(quán)自治并不能合乎邏輯地證成二審撤訴權(quán)的存在。

一方面，雖然民事訴訟法具有公法的性質(zhì)，但由于其解決的糾紛是私權(quán)利爭議且又鮮明地打上私法的烙印，作為私法基石的意思自治原則因之必然滲透到訴訟程序之中。［9］292其中，私法自治對作為公法的民事訴訟法領(lǐng)域進(jìn)行成功滲透的直接體現(xiàn)，便為當(dāng)事人的處分權(quán)。當(dāng)事人提出什么樣的訴訟標(biāo)的要求法院予以裁判、其訴之聲明的內(nèi)容和具體范圍如何，均應(yīng)當(dāng)由其自行決定和提出，法院不應(yīng)當(dāng)干涉和主動予以變更或突破，對于作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)和證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人提供的范圍之內(nèi)予以斟酌，即使是需要法院進(jìn)行闡明的場合，如果當(dāng)事人對法院所闡明的事項(xiàng)不予采納，則仍然應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人的意愿對案件做出最終的處理。［9］288并且，基于當(dāng)事人關(guān)于程序之進(jìn)行具有主體地位，除了訴訟標(biāo)的具有實(shí)體法上處分權(quán)外，關(guān)于尋求權(quán)利之所在并進(jìn)而解決紛爭之程序，亦具有程序上處分權(quán)。［10］也就是說，處分原則的內(nèi)容是當(dāng)事人的一系列權(quán)利的綜合，包括雙方當(dāng)事人對訴訟的整體進(jìn)行處分的權(quán)利、通過原告的積極主動而啟動程序的權(quán)利、確定訴訟標(biāo)的權(quán)利以及以申請向前推動訴訟以及提前——也就是說不經(jīng)判決——結(jié)束訴訟等權(quán)利。［3］63

另一方面，當(dāng)一方當(dāng)事人提出這種終結(jié)程序之動議時，還需要調(diào)節(jié)其與對方當(dāng)事人的利害關(guān)系。而且，對于法院而言，也需要關(guān)照“如何不讓此前進(jìn)行的程序完全變得無意義”之問題。［4］238首先，法律作為資源配置的機(jī)制，效率的內(nèi)在價值屬性理應(yīng)得到重視。司法訴訟是現(xiàn)代人類生存方式的一個重要組成部分，同樣要耗費(fèi)稀缺資源，消耗大量的人力、物力、財力和時間，而且同樣存在著供給與需求之間的緊張關(guān)系。［11］因此，或許在一審判決之前允許當(dāng)事人自由撤回起訴并不失其合理性；但若訴訟程序進(jìn)行到一定程度就不能完全對當(dāng)事人的撤銷權(quán)加以放任，否則難免會導(dǎo)致“起訴—上訴—撤訴—再起訴—再撤訴”此等司法資源浪費(fèi)的循環(huán)出現(xiàn)。其次，就判決結(jié)果而言，被告難免會對一審判決有所期待，若以意思自治為由不對撤訴權(quán)加以規(guī)制，則可能損害被告的期待利益。如在“彭長清訴李燕玲”一案中，因?yàn)榕黹L清預(yù)先向甲法院提起了確認(rèn)買賣合同無效的訴訟，故乙法院拒絕受理李燕玲提起確認(rèn)買賣合同有效的起訴。在訴訟過程中，基于李燕玲準(zhǔn)備的證據(jù)更為充分，甲法院支持了李燕玲的觀點(diǎn)，認(rèn)定該合同合法有效。而后，彭長清不服，提起了上訴。在二審過程中，彭長清欲撤回起訴。若對彭長清的這一撤訴申請加以認(rèn)定，那么該合同是否有效的爭議依然存在。李燕玲在請求彭長清履行合同協(xié)議而需對合同的效力加以主張之時，仍需另行起訴才能解決此一爭議。這就使得李燕玲在彭長清提起的確權(quán)之訴中，期待法院能對合同效力加以合法判斷的利益落空，且此確權(quán)之訴不同于侵權(quán)之訴。侵權(quán)之訴中，被告作為被攻擊一方可以拒絕原告的賠償請求。若原告對此拒絕行為不通過司法救濟(jì)的途徑加以反對，則原告的賠償請求就不會對被告產(chǎn)生拘束力。因此，被告除了面臨再次被訴的風(fēng)險和花費(fèi)一定的訴訟費(fèi)用之外，尚無其他損害存在。甚至，再次被訴的風(fēng)險可以通過禁止原告再訴的規(guī)定加以防范。但是，確認(rèn)之訴則不同。即便原告撤回了確認(rèn)合同無效的請求，只要原告不承認(rèn)該合同的有效性，則被告就必須訴諸司法救濟(jì)的手段才能維護(hù)自己的合法權(quán)益。這就是說，只要原告不承認(rèn)被告的主張，就必然會被被告再次提起二次訴訟。即便被告另行訴諸訴訟手段且法院的判決支持了被告的訴訟請求，訴訟的拖延顯然也會造成合同履行的過度遲延，從而對被告造成額外的負(fù)擔(dān)。最后，若允許原告在二審中可以自由的撤回訴訟，就可能使得原告在訴訟選擇之中投機(jī)取巧，顯然有違法律之目的。比如，原告在甲法院獲得了不利的一審判決，那么他就有可能會因形勢不妙而撤回該訴訟，并再次以向另一法院起訴的形式規(guī)避原審法院對原告不利的事實(shí)認(rèn)定或法律判斷。（2）

綜上所述，私權(quán)自治并不能必然證成二審中撤訴權(quán)的存在。是否在二審中賦予原告撤訴的權(quán)利，尚需綜合各種因素。如果司法權(quán)過于謹(jǐn)慎地對當(dāng)事人的撤訴權(quán)加以限制，難免有損權(quán)利主體獨(dú)立思考并不受干涉地安排自己行為的自主性；而若放任當(dāng)事人自由地處分其所享有的撤訴權(quán)，又難免有損其他當(dāng)事人的權(quán)益，且可能造成訴訟資源的浪費(fèi)。

二、規(guī)范審視：二審撤訴權(quán)之法律指引

如前所言，私權(quán)自治的理論并不能有效證成二審撤訴權(quán)的存在。因此，原告是否有權(quán)在二審中撤回起訴的評價，則需遵循三段論法的推論。其中，三段論下的大前提——尋找及其內(nèi)容與意義之確定系法律規(guī)定之萃取，［12］222即必須通過法律層面的分析考察在何種情況之下二審撤訴權(quán)有著適用的空間。就我國具體法律規(guī)定而言，有關(guān)二審撤訴權(quán)的法律規(guī)定分別為《民事訴訟法》第13條、第157條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干意見的規(guī)定》（以下簡稱《若干意見的規(guī)定》）第191條的規(guī)定。若仔細(xì)加以分析，可知《民事訴訟法》第13條、第157條不能成為二審撤訴權(quán)的規(guī)范來源；僅《若干意見的規(guī)定》的第191條才是適用二審撤訴權(quán)的合法依據(jù)。

法律的適用通常被認(rèn)為系邏輯之三段論法的應(yīng)用，它以法律規(guī)范之一般的規(guī)定為大前提，然后再將具體的生活事實(shí)通過涵攝過程歸屬于法律構(gòu)成要件下形成小前提，最后透過三段論法的推論，導(dǎo)出規(guī)范該法律事實(shí)的法律效力。作為法律規(guī)范的最為直觀的表現(xiàn)形式，法條有完全法條與不完全法條之分。其中具備完整的“構(gòu)成要件”和“法律效果”之法律規(guī)則的法條，一般稱之為“完全法條”，如《民事訴訟法》第二十二條；而不完全法條只有與其他法條相結(jié)合時才能創(chuàng)設(shè)法效果的力量。這種法條或用來詳細(xì)解釋完全法條的構(gòu)成要件、構(gòu)成要件要素或法律效果，或?qū)⑻囟ǖ陌讣懦诹硪环l的適用范圍之外并借此限制起初適用范圍界定過寬的法條，或就法律構(gòu)成要件、法律效果的一部分指示參照另一法條，甚至對某些事實(shí)加以法律效果上的擬制。［13］138故不完全法條主要包括說明性法條、限制性法條、指示參照性法條、擬制性法條四類。［13］137－144按照上述分類，《民事訴訟法》第13條、第157條均屬于不完全法條。就《民事訴訟法》第157條的實(shí)際含義而言，它并不意味著在第二審程序中可以適用一審普通程序的所有規(guī)定，例如“提起反訴”。且《民事訴訟法》第13條也表明了訴訟權(quán)利應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)進(jìn)行。因此，若無其他完全法條的存在，依據(jù)《民事訴訟法》第13條、第157條這兩個不完全法條并不能單獨(dú)產(chǎn)生賦予原告在二審中撤回訴訟的效率效果。也就是說，只有根據(jù)《若干意見的規(guī)定》第191條這一完全法條，原告才能在二審中申請撤回起訴。此時，原告撤訴并非完全是其自主決定之體現(xiàn)。根據(jù)法律根據(jù)，訴訟各方當(dāng)事人可以通過和解的方式來解決他們之間的爭議。而若原告不撤回起訴，訴訟各方當(dāng)事人也難以達(dá)成和解合意。因此，基于訴訟和解而撤訴的原因力因素，也有被告意思表示的存在。［12］222根據(jù)上述的分析，二審撤訴權(quán)的適用必須得以《若干意見的規(guī)定》第191條為大前提，而非《民事訴訟法》第13條、第157條。

其實(shí)，僅在符合《若干意見的規(guī)定》第191條規(guī)定的法律要件之時，允許原告撤回起訴就符合權(quán)利行使的法律目的。撤訴相對于放棄自己的訴訟主張而言，僅僅多了一個再訴可能性而已。就撤回訴訟的動機(jī)而言，可能包括以下幾種：①起訴的對象錯誤，如訴訟過程中發(fā)現(xiàn)被告并非侵權(quán)之責(zé)任主體；②訴訟退讓，利弊權(quán)衡之后，原告不愿意再通過訴訟追究被告的民事責(zé)任；③訴訟理由不充分或證據(jù)不足，故原告暫時撤回訴訟重新收集證據(jù)或等待關(guān)鍵證人；④騷擾被告，原告試圖通過撤回起訴再起訴的方式騷擾被告；⑤拖延自身民事義務(wù)的履行時間，起訴——撤訴——再起訴的循環(huán)可以使得權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于可爭執(zhí)狀態(tài)，從而影響義務(wù)的履行；⑥規(guī)避不利判決。在一審已做出的判決對其不利的情況下，原告以撤回起訴后再次提起訴訟的方式，規(guī)避某一法院或某一合議庭的對其不利影響的意見。對于起訴的對象錯誤、訴訟退讓的情形，原告若撤回訴訟一般可取得被告的同意，故可以以和解撤訴加以解決；觀之騷擾被告、拖延義務(wù)的履行、規(guī)避不利判決這三項(xiàng)動機(jī)，若在未取得被告同意的前提下允許原告撤回起訴，則難免有助長不誠信之嫌疑，且有違公序良俗；至于基于證據(jù)不足而撤訴的，若忽視被告之意見，也可能有失公平，畢竟此時原告是否具有規(guī)避不利判決之動機(jī)，尚無從分辨。并且，如果法院做出本案之判決而仍允許可任意失效，則現(xiàn)法院之努力歸于徒勞，將有違訴訟經(jīng)濟(jì)，甚至法院被隨意嬉弄的可能性也并非不存在。因此，以訴訟當(dāng)事人達(dá)成撤訴的和解合意為前提，方可允許原告撤回起訴，亦符合法律在利益保護(hù)權(quán)衡上之正當(dāng)性。

當(dāng)然，存在不意味著合理。法學(xué)作為一門探求法律問題之答案的學(xué)問，其基本問題在于在法律判斷中經(jīng)常需要進(jìn)行價值判斷，即不能以完全的以科學(xué)方法對某一法律問題加以審查。［13］1對于法官如何借助法律（或者在沒有法律的情況下）獲致正當(dāng)?shù)膫€案裁判之問題，有時尚需憑借法官所獨(dú)具的智慧與良心加以判斷。如果撤銷訴訟并未創(chuàng)造了一個“從被告的利益上看不經(jīng)被告同意就不允許被取消的訴訟情狀”［3］100——例如被告既未遞交答辯狀亦缺席于訴訟程序的情形——那么可以適當(dāng)允許原告在未征得被告同意的情況下即可撤回起訴。

三、制度設(shè)計：二審撤訴權(quán)之程序抑制

利益一直被認(rèn)為是法律制度背后的實(shí)質(zhì)性因素，法律制度中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本質(zhì)上就是法律所調(diào)整和確認(rèn)的各種利益的體現(xiàn)。因此，從某種意義上說，良好的法律制度需以協(xié)調(diào)和平衡個人利益與社會利益、國家利益與全人類利益為目標(biāo)。這就意味著，法律制度的設(shè)計必須遵循利益平衡原則，從而使利益體系處于和平共處、相對均勢的狀態(tài)。也就是說，需要通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)。這一原則也必然體現(xiàn)到民事二審程序中撤訴權(quán)的設(shè)置方面。一方面，《若干意見的規(guī)定》第191條考慮到了原告的利益，并為原告撤回他所提起的訴訟預(yù)留了空間。另一方面，如果任由原告在不利的訴訟狀況下隨意撤回訴訟，隨后又允許原告在對自己有利的前提要件下又重新起訴，則顯得對被告而言極不公正。［3］15因此，結(jié)合《若干意見的規(guī)定》第191條的規(guī)定，本文認(rèn)為二審中原告撤回起訴以原告提出申請和被告同意為要件，同時為了尊重法院生效判決的既判力，原告撤回起訴的請求需在二審法院的生效判決做出之前提出。具體而言，二審撤訴權(quán)之程序抑制的具體要件為以下幾點(diǎn)：

（一）二審撤訴以原告申請撤回訴訟為前提

在二審程序開始以后，若原告已經(jīng)在法院外與被告達(dá)成了和解，原告便有可能撤回訴訟。原則上，在生效判決做出之前，或者生效判決做出之后但尚未確定的，原告都可以申請撤訴；生效判決一旦確定，則不能撤訴。與撤回上訴是由上訴人所為不同，二審中撤回起訴僅一審原告始可為之。即便訴訟當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成了和解協(xié)議，被告也無權(quán)替代原告向法院提出撤訴申請。并且，原告撤回起訴的申請只能采用書面形式向法院提出。

（二）二審撤訴須征得被告的同意

盡管撤訴是原告對法院進(jìn)行的意思表示，但一旦訴訟進(jìn)入二審程序，為保護(hù)被告的利益與訴訟效率，原告的撤銷行為須經(jīng)過被告的同意。在這種情形下，是訴訟當(dāng)事人的合意而使訴的撤銷成立，并不僅僅是以原告的申請為其效力發(fā)生要件。如果被告不同意原告撤回起訴，而原告經(jīng)兩次合法傳喚后仍拒不到庭的，則法院必須針對他發(fā)布缺席判決或者依照案卷狀況做出裁判。其實(shí)，這種限制性規(guī)定在外國民事訴訟中，并不鮮見。如日本《新民事訴訟法》甚至規(guī)定，“在被告答辯之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告同意”，且這種規(guī)定與法、德的規(guī)定也是完全一致的。［2］8

需注意的是，在被告既未遞交答辯狀亦缺席于訴訟程序的情形下，可以例外地允許原告在未取得被告同意之時自由地撤回起訴。但是此種例外只能適用于非缺席之人提起上訴的情形。若是被告提起了上訴，仍需征得被告同意。若被告提交了書面材料，在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)作了申述，或在口頭辯論中已經(jīng)做過辯論，這表明被告已經(jīng)進(jìn)入應(yīng)訴狀態(tài)，其目的是要利用訴訟謀求駁回原告請求的判決，因而訴的撤銷須經(jīng)過對方同意。［14］另外，如果原告的撤回表示是在書狀中做出并已向被告送達(dá)，且通過書面方式告知了被告沉默的后果，而該被告在該書狀確定的不變期間內(nèi)沉默，可視為做出批準(zhǔn)。

（三）二審撤訴的期間限制

若被告表示了同意，原告可以在二審程序中撤回起訴，但發(fā)生既判力以后就不再允許撤訴。即在雙方當(dāng)事人已經(jīng)可以協(xié)商并依雙方之意思終結(jié)訴訟之情形下，法院特別需要照顧到如何使雙方協(xié)商之結(jié)果實(shí)際地成為雙方當(dāng)事人今后應(yīng)當(dāng)遵守的糾紛解決基準(zhǔn)［4］238，且尚需不違背生效判決的既判力。

四、效力嬗變：二審撤訴權(quán)之實(shí)體遷異

從傳統(tǒng)意義上撤訴的法律后果而言，原審原告在第二審程序中申請撤回起訴獲得法院準(zhǔn)許后，將產(chǎn)生整個訴訟事件不再系屬于法院以及導(dǎo)致訴訟程序終結(jié)的效果。對當(dāng)事人來說，不能再請求人民法院按原訴訟程序繼續(xù)審理此案；對于人民法院來說，也無需對案件進(jìn)行審理并做出裁判。［15］并且，已經(jīng)做出但還沒有發(fā)生既判力的判決失去效力，不需要明確地撤銷；在撤訴之后做出的判決沒有效力。［16］967另外，撤訴是撤回已起訴（或者反訴）提出的提供法律保護(hù)的請求，它使訴訟系屬溯及既往地消失，但并不阻礙重新起訴（在部分撤回時甚至可以在進(jìn)行的程序中重新起訴）。因?yàn)槌吩V僅僅是舍棄在該程序中的裁判，并不徹底舍棄該案件中的法律保護(hù)。［16］963且從訴權(quán)消耗的理論來講，原告撤回訴訟意味著訴訟程序又回到原來的狀態(tài)，原告撤訴后表明訴權(quán)并沒有消耗，仍然可以再次使用。［17］對此，我國《若干意見的規(guī)定》第144條給予了符合性的回應(yīng)。

然而，基于一審法院已經(jīng)費(fèi)時費(fèi)力地制作了一審判決的事實(shí)，若允許當(dāng)事人在二審程序中自由地撤訴而使該判決無效，進(jìn)而使此前所有的程序歸于無效，這將在訴訟經(jīng)濟(jì)上構(gòu)成很大的浪費(fèi)。有鑒于此，為防止花費(fèi)雙倍的訴訟時間、精力和費(fèi)用，作為立法而言，存在著以下兩種的選擇，要么在本案的一審判決做出后禁止當(dāng)事人撤訴，要么允許其撤訴但撤訴后禁止其提起再訴。這種撤訴之法律后果的嬗變在外國的民事訴訟中并不罕見。前者如屬英美法系國家的英國和美國以及屬大陸法系國家的法國，均以一審宣判前作為申請撤訴的期限，從而消除了二審中原告撤訴的可能性［18］292－293。此時，由于法律對撤訴的時間結(jié)點(diǎn)做出了限制，故一般不限制其再訴的可能性。此時，原告撤回起訴僅僅是熄滅訴訟、熄滅訴訟程序，但仍保留其權(quán)利。［19］后者如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，在訴訟判決確定之前，從一審至控訴審或上告審均可實(shí)施撤訴。［18］292－293但是，根據(jù)日本民訴法的規(guī)定，本案終局判決做出后，撤銷訴訟人不能就同一事件再次提起訴訟。［18］286－287日本所謂的終局判決（3）包括一審程序中的終局判決、控訴審中的終局判決以及上告審中的終局判決。其中，一審程序中的終局判決則相當(dāng)于我國的一審判決。也就是說，盡管日本允許原告在訴訟的各個階段均可撤回起訴，但對于一審判決之后的撤訴行為進(jìn)行了禁止再訴的約束。而我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中，對一審判決做出之后的撤訴權(quán)采取了以禁止撤訴為原則、允許撤訴為例外的模式。其中，允許撤訴的前提便是訴訟當(dāng)事人能夠達(dá)成訴訟和解。結(jié)合以上所述，二審和解撤訴的法律效果應(yīng)該有別于一審撤訴的法律效果，即承受禁止再訴的后果。

五、結(jié)語

和解撤訴制度的確立與適用，不僅使當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分有了相應(yīng)的制度保障，也保護(hù)作為防御性參與訴訟一方的當(dāng)事人的期待利益，還能使人民法院得以在充分尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上合理地利用司法資源。然而在現(xiàn)實(shí)狀況中，存在著大量突破了和解撤訴的制度設(shè)計而允許原告撤訴的司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為，二審撤訴權(quán)的適用必須得以《若干意見的規(guī)定》第191條為大前提，在取得了被告同意的程序基礎(chǔ)上方可允許原告撤回起訴。且二審和解撤訴的法律效果應(yīng)該有別于一審撤訴的法律效果，原則上就同一訴訟應(yīng)該禁止再訴。

注釋：

（1）李海濤．論民事二審程序中原告申請撤回起訴的幾個問題．載《法律適用》2011年第2期，第78－81頁。另外，李海濤法官的舉例并不恰當(dāng)．如原告一般不會對準(zhǔn)予離婚的一審判決不服，最多是對其中的財產(chǎn)分配的部分判決不服．

（2）不同的法院對同一訴訟可能產(chǎn)生截然相反的判決。

（3）隨訴訟審理之進(jìn)行，當(dāng)達(dá)到可以對訴或上訴做出結(jié)論之狀態(tài)時，法院應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)并做出終局判決。

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The Judicial Application of the Plaintiff’s Cancellation Right in the Appeal of Civil Proceedings

SHI Zhen1，ZENG Ling－chao2
（1．The Third Intermediate People’s Court of Chongqing ；Chongqing 408000，China；（2．Shenzhen Market Supervisory Authority；Shenzhen 518000，China）

Proprietary autonomy can not verify the justification of the free exercise of cancellation right in the appeal of civil proceedings，and also the Section13 and Section157 of the Civil Procedure Law can not be the standard basis of the cancellation in the appeal．The application of the cancellation in the appeal must be in accordance with the Section 191 of the Supreme Court opinions on the application of certain provisions of the Civil Procedure Law．Until the Application for withdrawal of the plaintiff，the defendant agreed to the withdrawal and the entry into force of such elements has not been established under the ruling，can the plaintiff be allowed to withdraw the complaint，and to avoid the plaintiff’s abuse of the litigation rights，it is not allowed to take the repeat complaint．．

cancellation；the prohibition of the repeat complaint；conciliation in the litigation；proprietary autonomy

D925．1 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：

1672－0539（2011）06－066－05

2011－09－17

石珍（1985－），男，湖南邵陽人，重慶市第三中級人民法院法官助理，西南政法大學(xué)憲法與行政專業(yè)法研究生；曾令抄（1984－），男，廣東梅州人，深圳市市場監(jiān)督管理局干部。

劉玉邦