張 濤

（山東法官培訓(xùn)學院 聊城分院，山東 聊城 252000）

我國刑事訴訟證據(jù)開示制度的困境與出路

張 濤

（山東法官培訓(xùn)學院 聊城分院，山東 聊城 252000）

刑事訴訟證據(jù)開示制度是控辯制刑事訴訟的基本制度，我國1996年修訂的刑事訴訟法目標之一就是建立以控審分離、控辯對抗為基點的新的庭審方式。文章在對證據(jù)開示的一般理論及國外證據(jù)開示制度認識的基礎(chǔ)之上，提出了在我國建立完善的證據(jù)開示制度的幾點構(gòu)想。

刑事訴訟；證據(jù)開示；價值

一 邏輯原點：證據(jù)開示制度的含義及歷史沿革

證據(jù)開示（discovery）譯為“證據(jù)告知、證據(jù)展示、證據(jù)公開或證據(jù)發(fā)現(xiàn)?！盵1]其基本含義是：庭審前在當事人之間相互獲得有關(guān)案件的信息?！恫既R克法律辭典》對證據(jù)開示的解釋是：“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西；是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其它信息，從而為審判作準備?！盵2]

證據(jù)開示最早起源于16世紀末期的英國，19世紀英國在民事訴訟改革中形成。19世紀早期，當事人主義支配英美訴訟程序，而證據(jù)開示是當事人主義必經(jīng)程序之一。雙方當事人為在法庭審理時進行最后的競爭，各自獨立收集證據(jù)，做好訴前準備，在審判過程中，利用本方掌握的證據(jù)向?qū)Ψ竭M行突然襲擊，當時的普通法不賦予法院要求當事人在審判前開示證據(jù)的裁量權(quán)，這種情況導(dǎo)致的后果是“訴訟結(jié)果往往不取決于案件的真實情況，而取決于起訴律師或辯護律師運用程序規(guī)則的技巧”。

19世紀中后期，當事人主義的基礎(chǔ)理論發(fā)生了重大變化，新的司法理論認為，公正的裁決應(yīng)當反映案件事實的真相，而不能僅僅滿足于形式上的公平。正當程序的要求不只是程序公正而且程序公正必須有助于引導(dǎo)出實質(zhì)公正的結(jié)果，這種結(jié)果的實現(xiàn)僅僅依靠向被告人提供律師幫助是無法達到的，必須借助于廣泛的證據(jù)公開。“正是由于當事人主義訴訟基本理念的變化，證據(jù)開示制度才逐步通過判例、成文法、法院規(guī)則、行政規(guī)章而建立和發(fā)展起來?！盵3]

目前，傳統(tǒng)上采用當事人主義的英美法系國家有英國、美國、加拿大等，都以成文法、法院規(guī)則或判例法的形式規(guī)定了證據(jù)開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應(yīng)設(shè)置了有關(guān)證據(jù)開示方面的規(guī)定，以便在強化程序公正的同時，維持程序的真正發(fā)現(xiàn)功能。

二 制度困境：我國刑事訴訟證據(jù)開示的現(xiàn)狀及存在問題

（一）我國刑事訴訟證據(jù)開示的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行刑訴法就刑事案件中的證據(jù)信息溝通分不同的訴訟階段作了三款規(guī)定：偵查階段，見于刑訴法第96條第2款規(guī)定：“受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人的罪名”；起訴階段，見于刑訴法第36條第1款規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料”；審判階段，見于刑訴法第36條第2款規(guī)定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料。”此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全局、司法部以及全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第35條、第36條中對刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定作出了一步的解釋：檢察機關(guān)移送的證人名單應(yīng)列明證人的姓名、年齡、住址、通訊處。移送的證據(jù)目錄應(yīng)當是起訴前收集的證據(jù)材料的目錄；所謂的主要證據(jù)是指“起訴書所涉及的各項證據(jù)種類中的主要證據(jù)”，“多個同種類證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的”以及“作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛(wèi)的證據(jù)”。同時，根據(jù)該“規(guī)定”第13條的解釋，辯護律師在法庭審判過程中，認為偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在偵查、審查起訴中收集的證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料，需要在法庭上出示的，可以申請人民法院向檢察機關(guān)調(diào)取該證據(jù)材料，并可以到人民法院查閱、摘抄、復(fù)制該證據(jù)材料。

以上法律及司法解釋的規(guī)定，是適應(yīng)新的訴訟制度，擺脫職權(quán)主義審判方式所作的具有改革意義的新規(guī)定，盡管刑事訴訟中也有一些類似證據(jù)開示的規(guī)定，但與庭審訴辯對抗式相配套的嚴格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立。但畢竟在證據(jù)開示問題上有了明顯的進步。

（二）我國刑事訴訟證據(jù)開示存在的問題

我國法律及司法解釋的規(guī)定的證據(jù)開示不能真實的實現(xiàn)證據(jù)開示的目的，尚不能稱其為完全意義上的證據(jù)開示制度，它存在著明顯的缺陷，不能適應(yīng)現(xiàn)今刑事訴訟過程中出現(xiàn)的各種實際問題。

第一，證據(jù)開示的范圍過于狹窄，不利于辯護方了解案件的全部事實。根據(jù)《刑事訴訟法》第150條第1款的規(guī)定，檢察機關(guān)在提起訴訟時向人民法院提供的證據(jù)材料主要有：起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片。因此檢察機關(guān)向人民法院移送的證據(jù)材料被限制在一個很小的范圍內(nèi)，只有對定案具有關(guān)鍵意義并為人民法院審理所需要的少量證據(jù)，這些證據(jù)是否能反映出案件的全部事實，將對辯護方的辯護質(zhì)量產(chǎn)生直接的影響，同時辯護方在開庭前是否能見到證據(jù)目錄、證人名單上所列舉的證據(jù)和證人證言，《刑事訴訟法》并未作出規(guī)定，這人導(dǎo)致控方在庭審中始終牌有利地位，也會相對削弱了被告人的辯護權(quán)利，不能體現(xiàn)控辯雙方的平等地位。

第二，證據(jù)開示的范圍不明確。《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護人在審判階段可以復(fù)制本案所指控的犯罪事實材料，但該法律規(guī)定過于模糊：“本案所指控的犯罪事實材料”包括哪些，是案件的全部證據(jù)材料還是部分證據(jù)材料，是被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)材料還是應(yīng)該包括有利于被告人的證據(jù)材料。對此法律未做明確的規(guī)定。而證據(jù)開示的范圍不明確必將導(dǎo)致辯護方在辯護時產(chǎn)生很多困難。

第三，證據(jù)開示主體不明確。在刑事訴訟過程中，控辯雙方應(yīng)是檢察機關(guān)和被告人及其委托的辯護人，而證據(jù)開示制度是控辯雙方當事人進行的庭前證據(jù)交換。目前我國《刑事訴訟法》對于證據(jù)開示的主體未作明確的規(guī)定，作為辯護方到何處查閱的指控的犯罪事實材料以及證據(jù)開示的責任是由檢察機關(guān)負責還是人民法院負責，都未明確規(guī)定。這不利于刑事訴訟中全部證據(jù)的開示。

第四，證據(jù)開示的單位和義務(wù)不明確。辯護方到何處查閱所指控的犯罪事實材料，是由檢察院還是法院承擔證據(jù)開示的責任，刑訴法也未作明確的規(guī)定。刑訴法規(guī)定檢察院向法院移送起訴案件，不再移送全部證據(jù)，僅要求移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片。因此，律師到法院閱卷，只能看到起訴書，證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片。并且刑訴法強調(diào)法院庭前審查是程序?qū)彾菍嶓w審。因此，檢察院移送主要證據(jù)限制在一個較小的范圍內(nèi)，通常只是對定案具有關(guān)鍵意義并為法院審判程序所需的少量證據(jù)，而只有在檢察院才能查閱全部證據(jù)，而且對于“主要證據(jù)”的確定完全由主訴檢察官來認定，具有較大的隨意性。

第五，目前我國《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)開示具有片面性。我國《刑事訴訟法》只規(guī)定了檢察機關(guān)向辯護方開示證據(jù)，但對辯護方是否向檢察機關(guān)開示其已知的可能提出的證據(jù)未做任何規(guī)定，這不符合訴訟公平的法律原則，也有悖于各國證據(jù)開示制度的慣例。

三 比較法視閾：國外刑事訴訟證據(jù)開示制度解讀

（一）證據(jù)開示的主體

證據(jù)開示的主體不僅有控訴方也有辯護方。在英國，雖然開始之時，證據(jù)開示責任只在于控訴一方，但通過判例與立法，辯護一方也逐漸負有證據(jù)開示責任而成證據(jù)開示的主體。美國也是一樣，也有一個從控訴方單方展示向控辯雙方雙向展示的發(fā)展過程?！叭毡九c意大利，由于是在借鑒英美國家比較成熟的立法經(jīng)驗上建立證據(jù)開示制度的，所以一開始就是一種雙方的雙向開示責任?！盵4]為什么有這種轉(zhuǎn)變，這與證據(jù)開示制度所承擔的功能有關(guān)。初始時，證據(jù)開示制度主要解決的是辯護方的閱卷問題，即“平等武裝”問題，但后來又逐漸演變出防止突襲指控或突襲辯護，提高訴訟效率的功能。而辯護方在庭審時才提出辯護證據(jù)，顯然不利于這種功能的實現(xiàn)，因此，辯護方成為證據(jù)開示主體，也需要向控訴方展示辯護證據(jù)。

大學文化環(huán)境一方面指我們所能接觸到的客觀的校園文化環(huán)境，它在思想上、行為上給大學生以美的熏陶，并能夠激發(fā)學生去創(chuàng)造美；另一方面，文化環(huán)境所展現(xiàn)出來的大學精神有助于塑造學生的理想信念等精神層面的追求，增強社會責任感。自覺承擔時代所賦予歷史使命的校園文化環(huán)境，不僅能夠滿足大學生日益增長的物質(zhì)文化需要，同時也是弘揚社會主義先進文化的示范基地，是廣大學生與百姓所向往的精神棲息場所。環(huán)境涵育的范圍較為廣泛，主要包括高校的校風、學風、教風建設(shè)，豐富的校園文化活動、幽靜的校園文化環(huán)境等。

（二）證據(jù)開示的范圍

哪些證據(jù)屬于開示的范圍，各國的規(guī)定是不一致的。一般說來控訴方開示的范圍都要比辯護方開示的范圍大。開示的范圍主要有：（1）對擬出庭的證人、鑒定人的姓名、住址應(yīng)相互提供；（2）擬提交法庭的書證、物證，檢查報告、鑒定結(jié)論應(yīng)當開示。但總體上看，控訴方承擔的開示責任大于辯護方，除了出于公共利益以外，控訴方一般都需要將自己所收集到的所有證據(jù)材料向辯護方展示，只要是有利于辯護方的，而不管是否打算在法庭上出示；相反，辯護方只需要在向控訴方展示打算在法庭出示的證據(jù)材料，其他不需要在法庭出示的證據(jù)材料不需要向控訴方展示。其理由，從控訴方來說，主要在于控訴方是國家機關(guān)，維護被告人的合法權(quán)益是其義務(wù)，而且其有著比辯護方更多的調(diào)查取證手段與能力，理應(yīng)“照顧”辯護方；從辯護方來講，則在于其取證手段差，而且辯護方雖然不能通過破壞控訴方證據(jù)基礎(chǔ)來逃避刑事責任，但不僅沒有幫助控訴方指控自己的義務(wù)，而且也不能禁止其利用控訴方的失職或漏洞來逃避刑事責任。對于證據(jù)開示的方式，各國有不同的做法。如“美國在預(yù)審法庭，由法官主持進行開示。日本是辯護律師在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據(jù)并作己方的證據(jù)開示?！盵4]

（三）證據(jù)開示程序

證據(jù)開示程序?qū)賹徢俺绦?，這一程序主要安排在起訴前后。在美國，經(jīng)偵查獲得證據(jù)后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起訴前享有要求法官預(yù)審的權(quán)利。預(yù)審的主要目的是審查是否存在合理根據(jù)以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判。如缺乏合理根據(jù)就要撤銷指控，以防止輕率將被告人交付審判。而預(yù)審程序還包括一項重要內(nèi)容，即證據(jù)開示。各方當事人應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的開示范圍，在預(yù)審法庭出示自己手中掌握的對訴訟有意義的證據(jù)。例如，日本根據(jù)刑訴法第29條規(guī)定所進行的正式的證據(jù)開示，依照刑事訴訟規(guī)則178條第6款的細則性要求，檢察官應(yīng)在提起公訴后，對于準備請求交付庭審調(diào)查的證據(jù)書類和證據(jù)物，應(yīng)盡早提供地給辯護人閱覽。對擬出庭的證人的姓名和住所也必須給予機會使對方知悉。在司法實務(wù)中，辯護律師是在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據(jù)并作己方的證據(jù)開示的。而對于法院根據(jù)當事人訴訟保全要求在開庭前搜集的證據(jù)，檢察官和律師應(yīng)到法院閱覽、謄寫。如果訴訟雙方或其中一方未有效履行其開示義務(wù)，法院可以在庭審的證據(jù)調(diào)查開始前的任何時間要求開示。

（四）證據(jù)開示的保障措施

根據(jù)美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則關(guān)于證據(jù)開示中違法制裁的規(guī)定，對于未能遵守該規(guī)則要求進行證據(jù)開示的，法院可以采用幾種方式處理：“命令該當事人進行證據(jù)開示；批準延期審判；禁止該方當事人提出未經(jīng)開示的證據(jù)；做出其他在當時情況下認為是適當?shù)臎Q定。法院可以指定進行開示的時間、地點和方式，并可以規(guī)定適當?shù)钠谙藓蜅l件。”[5]

四 反思與前進：對我國刑事訴訟設(shè)立證據(jù)開示制度的構(gòu)想

由于我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》對于證據(jù)開示制度具有明顯的缺陷，缺乏正式的證據(jù)開示制度和配套法規(guī)以及法律條文本身存在的技術(shù)缺陷等問題，證據(jù)開示的作用并沒有效發(fā)揮，實踐中也存在操作上的困難。為體現(xiàn)訴訟民主精神、符合訴訟規(guī)則、提高訴訟效率以及符合國際刑事訴訟證據(jù)開示制度的發(fā)展趨勢，建立正式的刑事證據(jù)開示制度是當前刑事訴訟法修改中必須加以考慮的內(nèi)容。在我國刑事審判實行由控辯方舉證的庭審方式的情況下，實行庭前證據(jù)開示制度是十分必要的。

負有證據(jù)開示義務(wù)的人是證據(jù)開示的主體，控辯雙方是證據(jù)開示的當然主體。2005年1月22日至23日，在山東壽光召開的中英辯護律師權(quán)利及證據(jù)開示研討會上證據(jù)開示主體問題主要涉及到兩個爭論焦點，一是主審法官能否參加證據(jù)開示程序；二是辯方主體中是否包括被告人。

關(guān)于主審法官能否參加證據(jù)開示程序，考慮到證據(jù)開示所具有的防止法官先入為主的功能，筆者認為主審法官不應(yīng)參與證據(jù)開示程序。但是，人民法院需派出其他法官參與到證據(jù)開示程序中去，作為中立的主持者，具體職權(quán)包括確定證據(jù)開示的時間、地點、督促控辯雙方履行開示義務(wù)等.辯方主體中應(yīng)包括辯護律師、非律師身份的辯護人、被告人，被告人是案件的當事人，應(yīng)該得知控方的證據(jù)情況，以充分行使自我辯護的權(quán)利，被告人對案件的證據(jù)最敏感，其在證據(jù)開示中的某些意見可能對定案有至關(guān)重要的影響，并且其手中很有可能掌握案件的一些證據(jù)并且沒有交給其辯護人，庭審中法官也需要問被告人是否有證據(jù)向法庭提供，既然可能持有證據(jù)，那就具有開示的義務(wù)。

（二）關(guān)于證據(jù)開示的時間

證據(jù)開示的時間也就是開示應(yīng)該在起訴前還是應(yīng)該在起訴后。實際上，證據(jù)開示機制是一個連續(xù)進行的過程，證據(jù)開示在庭審結(jié)束之前的各個階段都有可能發(fā)生。但證據(jù)開示的主體階段或者說正式的證據(jù)開示程序應(yīng)當是在起訴之后，法庭審判準備程序進行之前。這樣一來可以防止庭審證據(jù)突襲，保障辯方證據(jù)知悉權(quán)進而實現(xiàn)公平審判。

（三）關(guān)于證據(jù)開示的地點

鑒于我國證據(jù)開示不是通過預(yù)審程序進行的，所以證據(jù)開示顯然不應(yīng)在法庭上進行。而從效益的角度考慮。在辯護律師所在的律師事務(wù)所開示證據(jù)也不適應(yīng)，否則公訴人全面開示證據(jù)，卷宗和物證的攜帶和搬運會造成諸多不便，在有視聽資料的情況下，還有一個用以進行演示的設(shè)備問題不好解決。因此，我國證據(jù)開示的地點應(yīng)在作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)進行，以便于證據(jù)開示能順利進行。

（四）關(guān)于證據(jù)開示的范圍

就控方而言，開示范圍應(yīng)包括：（1）凡是在偵查、起訴過程中獲得的案件指控事實有關(guān)的證據(jù)材料，都屬于證據(jù)開示的內(nèi)容。這個范圍基本包括了過去偵查機關(guān)移送的案卷材料的范圍加上起訴機關(guān)補充取證的材料。（2）上述開示范圍中對其中凡是準備在庭審時提出的證據(jù)，無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述，還是物證、書證，鑒定結(jié)論，勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，均應(yīng)事先開示。對這部分證據(jù)原開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。凡事先未開示的證據(jù)，在法庭上不能使用，除非有合理的根據(jù)并獲得法官允許。

就辯護方而言，基本要求是：凡是辯護方準備在法庭上使用的證據(jù)都需要事前向控方開示。（1）對辯護方準備傳喚到庭的證人，應(yīng)事先通知檢察機關(guān)其姓名和地址，如果對這些證人有詢問被告人、被害人以及鑒定人，如果開成筆錄，經(jīng)檢察機關(guān)要求，也應(yīng)當向其開示。（2）對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結(jié)論、勘驗及檢查筆錄等證據(jù)，應(yīng)于事前向檢察機關(guān)開示，以便控方有所準備。

（五）對于違反開示義務(wù)的制裁

違反開示義務(wù)的制裁即證據(jù)開示的保障措施，為了在一個具有控辯對抗性的訴訟中保證證據(jù)開示程序的有效性，需要確立對違反證據(jù)開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。根據(jù)我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有：其一，要求違反開示義務(wù)的一方向?qū)Ψ阶魍ハ麻_示，并給對方一定的準備時間，爾后已開示的證據(jù)才能提交庭審；其二，批準延期審判，待證據(jù)被開示并作一定的訴訟準備后再恢復(fù)庭審；其三，禁止違反義務(wù)的訴訟一方向法庭提出未經(jīng)開示的證據(jù)；其四，違反開示義務(wù)造成訴訟拖延的，可以令其承擔一定的經(jīng)濟責任。其中，第三種措施，即禁止提出未經(jīng)開示的證據(jù)，是最有力常常也是最嚴厲的制裁措施。在我國刑事訴訟中，可以考慮相對禁止和絕對禁止兩種方式。一般使用相對禁止，即開示前禁止其向法庭出示這種證據(jù)，開示后并待訴訟對方準備好后允許其庭上提出；特殊情況下可以使用絕對禁止，即訴訟一方有意不開示應(yīng)該開示的證據(jù)，在法庭上作“突然襲擊”，同時由于時過境遷，對這種證據(jù)因時機的喪失難以核實和反駁的，法庭可以始終禁止其向法庭出示，使這材料喪失證據(jù)能力。

[1]陳瑞華.英美刑事證據(jù)展示制度之比較[J].中國政法大學學報,1998,(6).

[2]布萊克法律辭典[Z].北京:法律出版社,2004:418-419.

[3]孫長永.當事人主義刑事訴訟與證據(jù)開示[J].法律科學,2000,(4).

[4]龍宗智.刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究[J].政法論壇,1998,(1).

[5]孫長永.美國刑事訴訟中的證據(jù)開示[A].訴訟法論叢:第 3卷[C].北京:法律出版社,1999.

D925

A

1673-2219（2011）03-0133-03

2010－09－08

張濤（1975－），男，山東臨清人，山東法官培訓(xùn)學院聊城分院講師，碩士。

（責任編校：周 欣）