王建雄

（湖南科技學院 法律系，湖南 永州 425100）

哈薩克汗國的習慣法

王建雄

（湖南科技學院 法律系，湖南 永州 425100）

哈薩克汗國的法律研究是中亞法制史研究的一個重點，也是一個難點。論文主要從訴訟、審判和執(zhí)行三個方面介紹了哈薩克汗國的習慣法，這既有助于我們進一步了解中亞的古代習慣法，也有助于研究當代中亞各國的法制歷史和法律制度。

哈薩克汗國；訴訟習慣；審判習慣；判決習慣

一 歷史探源

“哈薩克”一名的起源，國內(nèi)外有爭議。有學者認為這個名詞在15世紀才出現(xiàn)，但也有學者認為這個名字古已有之。如何秋濤指出“哈薩克即烏孫的對音”，尼合邁德·蒙加尼指出：“漢代奄蔡即哈薩克的同音異譯，唐代稱為曷薩、可薩、或阿薩。”[1]p3蘇聯(lián)有學者認為：“在高加索的突厥部落中，哈薩克早在6世紀就作為普遍的名詞和組名了?！?5世紀，白帳汗國發(fā)生內(nèi)訌，分裂出諾蓋汗國和烏孜別克汗國等。15世紀中期，生活在哈薩克草原上的烏茲別可汗國在阿布爾汗統(tǒng)治時期，統(tǒng)治集團內(nèi)部互相爭斗。1456年，克烈汗和賈尼別克汗率部東遷蒙兀爾斯坦，在楚河等“七河流域”建立了哈薩克汗國。第一任可汗為可烈可汗，建都突厥斯坦城。

哈薩克汗國曾幾度強大，又幾度分裂，其分分合合持續(xù)了近3個世紀。1718年，頭可汗死后，博拉提即位為可汗。但無力控制下屬的三個玉茲。1860年，沙俄征服中玉茲，哈薩克汗國滅亡。因此，哈薩克汗國從1456年建立到1860年滅亡，共存在404年。

二 哈薩克汗國的訴訟習慣

15世紀到17世紀初，哈薩克汗國部落、牧民間的糾紛，無論是人身傷害還是買賣糾紛，都由氏族的族長依據(jù)哈薩克族的草原習慣法和部分成文法律來處理。直到17世紀末期，汗國才設(shè)立了處理糾紛的專業(yè)管理人員——比。這個時候的比，具有裁斷糾紛的法定權(quán)利，一般由可汗來指定，但是比沒有固定的辦公場所，往往是在糾紛所在地或比的住所地處理相關(guān)事務(wù)。

隨著糾紛的日益增多，比已經(jīng)不能及時有效的奔波于各個案件所在地，所以汗國設(shè)置了專門的辦事機構(gòu)，這種辦事機構(gòu)就是法庭。早在14世紀末期，中亞有的汗國已經(jīng)將糾紛區(qū)分為民事糾紛和刑事糾紛，并且對于不同的糾紛采取不同的處理程序。也就是說這個時候已經(jīng)用不同的訴訟程序來審理不同的案件。到15世紀初期，對于比也進行了分類，“有專門審理民事案件的比，也有專門審理刑事案件的比?！盵2]p360因此，這個時候比的地位和現(xiàn)代法學概念中的“法官”有些相似了。

但是，在17世紀末到18世紀初的哈薩克汗國的司法程序中，我們還沒有看到比的管轄事務(wù)是分開的，也就是“法官”仍然處理一切糾紛，無論刑事民事都由比來審理。比既是行政長官，又是糾紛裁決者，這時候的行政權(quán)和審判權(quán)還沒有分開，再加上哈薩克汗國國內(nèi)不設(shè)專門的偵察及警察機構(gòu)。因此，司法、行政、審判甚至執(zhí)行等都是有比來行使。鑒于比的多重身份以及其在汗國的地位，作出的裁決對當事人往往具有嚴格的拘束力。

在哈薩克汗國，訴訟是由當事人主動提起的，法庭對于糾紛案件采取不告不理的訴訟原則?！叭绻粋€罪犯沒有原告，就不能成為法庭審理的對象”、“按照這種訴訟和申訴的方法，只要雙方同意或原告不告，就了結(jié)此案?！盵3]p82因此，即使知道罪犯及罪行，如果沒有原告，也不能處罰。

訴訟請求由當事人向比提出，由比決定是否受理，然后選擇開庭的時間和地點。對于“比較復(fù)雜或者是部落里影響比較大的案件，一般會有幾個比來共同審理”[4]p72，類似于現(xiàn)代的合議庭。法庭會從參加審判工作的比中挑選一個具有較高聲望的比來主持法庭的審理工作。這種挑選一般由比之間推選，而不經(jīng)過當事人。而“大氏族之間的爭訴或者部落之間的糾紛，比是無權(quán)管轄或者沒有能力裁判的。這些糾紛往往是在氏族長官的參加下，由比的上一級領(lǐng)導(dǎo)蘇丹來處理。如果糾紛本身涉及到蘇丹的利益，或者侵害行為是比較嚴重的犯罪行為，由幾個蘇丹共同組成法庭處理”。[4]p362

但是蘇丹之間對于案件的審判，無法達成一致或者爭論較大時，法庭停止審判，將案件報告可汗，由可汗來裁決。可汗在審理案件時，蘇丹、一些有勢力的氏族長官和比是必須參加的。

由此可見，在哈薩克汗國，不同的案件由級別不同的法庭來受理。判斷是否享有案件的管轄權(quán)，除了屬人管轄之外，還在于判斷糾紛所涉及的利益關(guān)系。比是基層的法官，比的法庭就是基層法庭，也是最低級別的審判機關(guān)。而復(fù)雜的案件則有幾個比或者幾個蘇丹來審理，這是一個合議制度，級別較高?？珊瓜碛凶罡咚痉▽徟袡?quán)，在每一級的司法審判中，當事人都要出庭。

三 哈薩克汗國的審判習慣

哈薩克汗國的法庭，通常設(shè)在法官所在氏族內(nèi)的一頂帳篷里，“帳篷內(nèi)鋪上不同色彩的毯子，不同的顏色代表不同的身份和地位。比坐在中間，兩邊是當事人或代理人”。[5]p77法庭的審理程序很簡單，在開庭前，法官比往往勸說雙方當事人和解，這種庭前的和解程序和現(xiàn)代司法審判中的調(diào)解非常相似。如果達成和解協(xié)議，那么就不用開庭審判。如果達不成，法庭就開始審理案件。

一般情況下，首先由法官比宣布開始審理案件，然后示意原告陳述案件事實，提出訴訟請求和理由。之后，法官會讓被告陳述案件事實及理由。若有證人，法官還會讓證人出庭作證。對于證人是否和當事人一起參與整個審判過程，我們還不知道，有待進一步研究。如果有物證，雙方需要出示物證，并且對于物證和證人證言的真實性進行判斷。法庭不負責收集證據(jù)。雙方當事人可以討價還價，即辯論。然后由比根據(jù)可汗的命令，小汗的命令，審判實踐和比的會議通過的法律進行判決。案件是公開審理的，部落民眾可以旁聽。

對于刑事案件而言，哈薩克汗國初期的審判是以報復(fù)為主要目的，采取以血還血，以牙還牙的原始同態(tài)復(fù)仇法則。對于殺人犯或致人傷殘者，法庭可以授權(quán)被害人或受害人家屬、親屬可以用同樣的方法進行報復(fù)。到后來，逐漸采取用罰金來代替。例如在哈薩克人民中流傳著“犯罪者判刑，有錯者罰物”的格言。

而法庭對于犯罪的主觀方面，已經(jīng)開始區(qū)分故意和過失?！坝幸鈿⑷苏邇斆瑹o意殺人者受罰”，即主觀上處于故意而殺死他人的，要判處死刑，主觀上不是故意而客觀上造成他人死亡的，要懲罰。

在哈薩克汗國，習慣法處罰的行為主要有：殺人、盜竊、傷害、搶掠牲畜、侮辱、通奸、雞奸、強奸、淫蕩、窩藏、縱容逃跑、言詞不敬等。在汗國早期，殺人、盜竊、搶掠人口、搶掠牲畜是嚴重的罪行，要處以極刑，即絞刑。值得一提的是，侮辱有夫之婦或搶走他人妻女同樣是嚴重的罪行，都要處以死刑。

《頭可汗法典》頒布后，因為法典規(guī)定了“償命法”，即罪犯可以用財產(chǎn)賠償來承擔法律責任。這樣，法庭就多了一種選擇方式。但是如果罪犯或其家屬或親戚或部落不賠償或不能完全賠償，則同樣要處以絞刑。

根據(jù)《頭可汗法典》償命法的規(guī)定：男人的命為全命，償命價為200匹馬或100峰駱駝或1000只羊。女人的命為半命價，殺死一個女人罰命價100匹馬或50峰駱駝或500只羊。但是貴族的命價是平民的7倍?！额^可汗法典》第3片段規(guī)定：凡殺害蘇丹或和卓得交受害者的親戚 7男人的‘昆’。《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》第67條規(guī)定：凡殺害和卓者，兇人及其地方須賠償殺害 7個平民一樣多的罰金。如不賠償，則兇手和他的6個近親須受絞刑。但是，凡父母殺死自己的兒子不受任何懲罰。

哈薩克汗國習慣法對于盜竊行為懲罰是極其嚴酷的?！额^可汗法典》第13片段規(guī)定：“有盜竊被發(fā)現(xiàn)，須償還所偷物的3個9倍，即埃班納。如果把盜竊犯在當場捉捕搏斗時殺死，不償命價。”如果抓住盜竊犯之后，未經(jīng)法庭允許，可以鞭打盜竊者20-60下，盜竊犯在60鞭內(nèi)死去，鞭打者可以免償命價。

《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》第137條規(guī)定：初次盜竊者的罪犯須退還所偷之物，另外罰小偷以9頭牲畜直至1匹馬的罰金，按照所偷之數(shù)，罰大偷以包括1匹馬或多匹馬直至7匹馬在內(nèi)的27頭牲畜，即罰三九?！额^可汗法典》第137條規(guī)定：對第二次偷竊者罰半人昆，對第三次偷盜者罰全昆或處死。

由此可見，在哈薩克汗國的習慣法中，已經(jīng)把犯罪行為區(qū)分為初犯和累犯，并且在刑罰上，對于累犯的處罰力度是遠遠強于初犯的。累犯以三次為界，第三次要處以死刑或重刑。

另外傷殘他人身體的，也應(yīng)償命價。傷雙眼，償全命價，傷單眼，償半價，傷殘兩只胳膊或兩條腿，償全命價。對于貴族傷害的處罰，是對平民傷害處罰的7倍。而哈薩克汗國的刑罰種類主要有絞刑、鞭打、牲畜踏身、剁手指、割耳朵、壓壁石、勞役、罰金、灌鉛水、打板子等。

法庭的判決是用什么形式作出的，目前還不完全清楚。根據(jù)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的史料，我們知道在13世紀到14世紀時期，中亞地區(qū)已經(jīng)存在著“書面判決”，并且還有“印章和判決存根”。特別值得一提的是，在哈薩克汗國有一種“土地專有證”，這種證件是通過法庭的判決，由法庭制作的確認當事人土地范圍的書面證書。但是，很明顯，這種“土地專有證”不是判決書。法庭在一般情況下會當庭作出判決，除非案件本身非常復(fù)雜或者法官之間對于案件的處理產(chǎn)生較大分歧。

法官的判決是可以上訴的。在哈薩克汗國的習慣法中，有這樣的規(guī)定，如“根據(jù)哈薩克自古相傳的習慣法，部落頭目比將一定的案件判定后，當事人不服可以申訴到上一級直至可汗為止”、“不公正的判決，可經(jīng)七級酋長審查”等等。“可汗，小汗，蘇丹，比都有自己的法庭?！币虼?，從理論上來講，哈薩克汗國有四級審判機關(guān)，當事人是可以依次上訴的。

法庭宣布判決后，如果雙方表示服從判決，就必須進行發(fā)誓。這種帶有宗教色彩的原始法律儀式，表現(xiàn)為舉行“阿拉—特熱普”儀式，即雙方當事人各抓住彩繩的一頭，由法官剪開彩繩。這種類似于剪彩的習慣儀式本身就是一種發(fā)誓，這種發(fā)誓具有完全的習慣法效力，當事人在任何時候都不能違背。也就是說雙方當事人絕對服從法庭的判決。如果進行分析，這種習慣法的效力更多的來自于一種信仰，一種融合了宗教和文化的習慣規(guī)則。

四 哈薩克汗國的執(zhí)行習慣

對于法庭的判決，雙方當事人必須履行?！叭绻环讲宦男?，另一方可以向法官比或本部落的長老請求執(zhí)行判決。請求人在得到比或長老的許可后，可以向被請求人執(zhí)行巴爾木塔，即帶著親屬或鄰居到被請求人那里，秘密將被請求人的牲畜帶回自己的家中。”這有點類似于現(xiàn)在的“強制執(zhí)行”，只是強制執(zhí)行人是當事人本人，而不是法庭。而刑事案件的執(zhí)行一般經(jīng)法庭判決授權(quán)后，由當事人自己執(zhí)行。

但是，在民事案件的強制執(zhí)行完成后，請求人必須把強制執(zhí)行財產(chǎn)的數(shù)量報告給部落的長老或比，并保證執(zhí)行的數(shù)額與請求的數(shù)額相對稱。值得一提的是，這種強制執(zhí)行是法庭賦予請求人的權(quán)利，當被請求人沒有足夠的財產(chǎn)可以執(zhí)行時，被請求人的親屬和氏族的財產(chǎn)也可以成為強制執(zhí)行的對象。由此可見，在責任的承擔上，哈薩克汗國實行的是氏族連帶責任。

因此，當被請求人不同意請求人的強制執(zhí)行或任何一方不履行法庭的判決時，雙方族群就會發(fā)生毆打、械斗等沖突，甚至氏族血腥復(fù)仇。[6]p312

至于訴訟費用的承擔，一般由敗訴方來承擔。根據(jù)習慣法，比或蘇丹獲得的報酬為訴訟標的總額的十分之一，這叫比里克?？珊箤徖戆讣r，獲取的報酬稱為汗里克，數(shù)額由可汗任意決定。這兩個是法定的訴訟費用。但法官在訴訟過程中還可以獲取或索取各種財物。如果敗訴方無力承擔訴訟費，就分攤給其親屬和氏族，若逃避或庇護敗訴方，就強制執(zhí)行巴爾木塔。

而實踐中，法官的判決以維護統(tǒng)治者或大氏族利益為重，敗訴方往往是貧困的牧民和弱小的部族。各種各樣繁重的賦稅，使得貧困的牧民很難有自己的財產(chǎn)。因而很多時候無法承擔訴訟費用，這為部落族群之間的相互殺戮提供了理由。

在哈薩克汗國的習慣法中，已經(jīng)有了部門法的初步劃分，如關(guān)于民事、刑事、財產(chǎn)、兵役、使臣等方面的專門規(guī)定，這些規(guī)定我們可以看作是實體法。但是，審判程序方面，是按照習慣執(zhí)行的，有沒有具體的程序方面的立法，有待進一步研究。

[1]賈合甫·米爾扎汗.哈薩克族文化大觀[M].烏魯木齊:新疆人民出版社,2001.

[2]蘇北海.哈薩克族文化史[M].烏魯木齊:新疆大學出版社,1989.

[3]申艷紅.哈薩克汗國時期的法律初探[J].西北史地,1989,(4).

[4]吳研春.習慣法在絲綢之路古今各民族中的表現(xiàn)[J].新疆大學學報,2005,(5).

[5][西班牙]克拉維約([土耳其]奧瑪·李查譯,楊兆鈞中譯).克拉維約東使記[M].北京:商務(wù)印書館,1957.

[6][俄國]維·維·巴爾托里德,[法]伯希和(耿世民譯).中亞簡史[M].北京:中華書局,2005.

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A

1673-2219（2011）07-0139-03

2011－03－01

王建雄（1981－），男，甘肅蘭州人，湖南科技學院法律系教師，主要研究方向為國際法。

（責任編校：京華）