杜 勤

（鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院，河南 鄭州 450015）

形象代言人的合同附隨義務(wù)
——對(duì)角色商品化權(quán)權(quán)利限制的思考

杜 勤

（鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院，河南 鄭州 450015）

形象代言人在享有角色商品化權(quán)的同時(shí)也面臨著權(quán)利限制。因此形象代言人在實(shí)現(xiàn)角色商品化權(quán)時(shí)，應(yīng)審慎注意不能虛假代言，不能違反在角色商品化許可使用合同中約定的義務(wù)和合同附隨義務(wù)。角色商品化許可使用合同的附隨義務(wù)包括正當(dāng)使用身份，防止公眾對(duì)代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、聯(lián)想、淡化與污損，保持角色完整，保持人格聲譽(yù)，行為符合公認(rèn)的商業(yè)道德、慣例與誠信等內(nèi)容。在合同附隨義務(wù)的視野下，要實(shí)現(xiàn)對(duì)角色商品化權(quán)的權(quán)利限制，我們應(yīng)完善違反合同附隨義務(wù)行為的歸責(zé)原則、可訴性、法律責(zé)任形式等方面的法律規(guī)定和司法實(shí)踐。

角色商品化；合同附隨義務(wù)；權(quán)利限制；形象代言人

現(xiàn)代市場營銷理念人性化、個(gè)性化、時(shí)尚化的趨向日益彰顯。越來越多的企業(yè)爭相選聘形象代言人，以期在其提供的特定商品（或服務(wù)）與目標(biāo)顧客之間架起一道具有親和力的心理認(rèn)知橋梁。從市場營銷角度而言，這無疑是商家拓展市場空間的一種舉措；而從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的視角觀察，形象代言人現(xiàn)象則是一類典型的角色商品化權(quán)問題。2009年通過的《中華人民共和國食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定明確了食品虛假廣告中形象代言人的法律責(zé)任。然而，形象代言人應(yīng)審慎注意的不僅包括不能虛假代言，還包括不能違反角色商品化許可使用合同中明確約定的義務(wù)和合同附隨義務(wù)。不過，由于形象代言人通常會(huì)對(duì)所代言商品的營銷產(chǎn)生積極影響，因此，學(xué)界通常更多地關(guān)注形象代言人的權(quán)利，即使談及義務(wù)，也僅限于角色商品化許可使用合同中明確約定的義務(wù)，而忽視了權(quán)利限制和法律責(zé)任。而以合同附隨義務(wù)為切入點(diǎn)，探討對(duì)角色商品化權(quán)的權(quán)利限制是非常必要的。

一、權(quán)利限制與合同附隨義務(wù)

利益平衡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的基本線索，權(quán)利限制是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利安排的重要環(huán)節(jié)。作為一類新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，角色商品化權(quán)也概莫能外，也應(yīng)體現(xiàn)利益平衡與權(quán)利限制的要求。

關(guān)于角色商品化權(quán)的法定權(quán)利限制，WIPO研究報(bào)告認(rèn)為，借鑒《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988年12月21日歐洲共同體理事會(huì)第一號(hào)指令》第6條第1款、第7條、第9條第1款的規(guī)定，主要有三類情形：其一，即使同名，亦不得禁止第三方在符合誠實(shí)慣例前提下行使自己的姓名權(quán)；其二，權(quán)利窮竭，即在商品化過程實(shí)現(xiàn)后，角色商品化權(quán)利人無權(quán)阻止第三方在經(jīng)營中使用和為促銷而使用含有該角色的商品的權(quán)利，除非該商品經(jīng)過重大改變或損害、污損，與其他產(chǎn)品混合或被重新包裝；其三，默許產(chǎn)生的后果，即如果已取得使用許可的被許可人連續(xù)5年在明知的情形下默許他人的使用，他將喪失由許可使用合同取得的專用權(quán)，以保護(hù)他人在此期間業(yè)已建立起來的商譽(yù)①。

關(guān)于角色商品化權(quán)的約定權(quán)利限制，從形象代言人的合同附隨義務(wù)的視角出發(fā)，以此窺豹一斑。形象代言人是一個(gè)寬泛的概念，統(tǒng)而言之，指代表組織或集團(tuán)進(jìn)行信息傳播活動(dòng)的人物和形象②，是為企業(yè)或組織的營利性或公益性目標(biāo)而進(jìn)行信息傳播服務(wù)的特殊人員。根據(jù)該特殊人員是否為真實(shí)的個(gè)體，可將形象代言人分為真實(shí)的形象代言人和虛構(gòu)的形象代言人。由于我們著重探討形象代言人的合同附隨義務(wù)，所以本文的形象代言人僅僅涉及真實(shí)的形象代言人。特定的企業(yè)或組織一旦根據(jù)自身策略和目標(biāo)定位選取了形象代言人，并與該代言人就代言事項(xiàng)達(dá)成合意后，通常雙方會(huì)簽訂合同，對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)做出約定。一般情況下，形象代言人的權(quán)利主要表現(xiàn)為獲得收益（報(bào)酬）以及雙方約定的其他權(quán)利，而形象代言人的義務(wù)則相對(duì)較復(fù)雜，從理論上說，形象代言人在簽訂角色商品化許可使用合同后所承擔(dān)的合同義務(wù)分為兩類：一類是企業(yè)或組織和形象代言人依據(jù)公平自愿等原則，經(jīng)過平等協(xié)商，達(dá)成合意并明確約定在合同中的義務(wù)，也可稱為合同的主義務(wù)；一類是附隨義務(wù)，這類義務(wù)具有不確定性，它是以當(dāng)事人的合同關(guān)系為前提，以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著合同關(guān)系的進(jìn)展逐步確立的義務(wù)，它并非自始確定，視具體情況要求當(dāng)事人遵守一定的義務(wù)，以維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益③。

從以上分析可知，對(duì)于形象代言人而言，其享有將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的角色或角色特征用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利。但是，角色商品化權(quán)如同其他權(quán)利一樣，是相對(duì)的，不是絕對(duì)的，應(yīng)該有合理的、適當(dāng)?shù)南拗?。這種權(quán)利限制的正當(dāng)依據(jù)是建構(gòu)一種和平共處的權(quán)利秩序，化解多種利益之間的沖突和確保社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)。對(duì)角色商品化權(quán)約定權(quán)利限制主要表現(xiàn)為角色商品化許可使用合同中約定的義務(wù)以及以該合同關(guān)系為依據(jù)而產(chǎn)生的合同附隨義務(wù)。這些義務(wù)表面看來是對(duì)角色商品化權(quán)權(quán)利人及其行為自由的限制，而究其實(shí)質(zhì)，則是對(duì)角色商品化權(quán)所設(shè)定的利益的限制。

二、合同附隨義務(wù)的成立基礎(chǔ)

形象代言人策略有利有弊。其優(yōu)越性的一面，主要體現(xiàn)為：第一，與市場定位策略相契合，對(duì)公眾產(chǎn)生號(hào)召力，對(duì)目標(biāo)顧客產(chǎn)生親和力，有利于達(dá)到廣告、促銷的目的。第二，與商標(biāo)策略相契合，防止商標(biāo)退化，在商標(biāo)不變情形下，能夠根據(jù)社會(huì)文化時(shí)尚，適時(shí)更新企業(yè)形象，維護(hù)品牌形象，提升品牌價(jià)值。第三，與投資策略相契合，通過與處在知名度上升期、潛在價(jià)值難以限量的明星有效合作，提升企業(yè)或組織聲譽(yù)。形象代言人在擴(kuò)大企業(yè)及其產(chǎn)品的知名度方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。心理學(xué)家認(rèn)為，信息傳遞者本身的人格因素會(huì)作為信息的一部分影響受眾，進(jìn)而影響受眾對(duì)傳播信息的認(rèn)同。其局限性的一面，主要體現(xiàn)為：第一，絕大多數(shù)社會(huì)時(shí)尚流行易變、周期短促，真實(shí)的公眾人士（真實(shí)的形象代言人）的聲譽(yù)存有不確定性風(fēng)險(xiǎn)；第二，形象代言人享有角色商品化權(quán)，與其作為自然人的人身權(quán)（尤其是人格權(quán)）多有重疊交叉，倘若其他權(quán)利濫用或行使不慎，可能損害企業(yè)或組織通過許可合同獲得的角色商品化使用權(quán)；第三，許多知名的公眾人士，可能被眾多企業(yè)或組織競相延攬，同時(shí)成為眾多品牌的形象代言人，倘若其他權(quán)利濫用或行使不慎，可能造成其中某家企業(yè)或組織聲譽(yù)淡化。此外，品牌所倡導(dǎo)的價(jià)值認(rèn)同、文化指向和形象代言人如果缺乏一種內(nèi)在而血脈相承的關(guān)聯(lián)，形象代言人就只能構(gòu)成品牌識(shí)別的標(biāo)記。真實(shí)的形象代言人是一種既定文化的符號(hào)，他們所賦予品牌的如果僅僅是一種轉(zhuǎn)瞬即逝的外在印象，而不能將這種文化基因通過內(nèi)在的溝通持久地植入受眾心中，形象代言人的形象就會(huì)隨著廣告宣傳力度的減弱、受眾視覺感官的麻木和疲憊而逐漸被遺忘④。從上述分析可知，形象代言人策略亦利弊并存，在特定情形下也可能產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)，而這些情形往往在訂立合同之時(shí)尚未存在，而是在合同履行過程中產(chǎn)生的。角色商品化許可使用合同的性質(zhì)、目的等決定了企業(yè)或組織及形象代言人不僅應(yīng)關(guān)注該合同的主義務(wù)，更應(yīng)該強(qiáng)化合同附隨義務(wù)的履行，這也與合同附隨義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)及其價(jià)值內(nèi)涵密不可分。

而合同附隨義務(wù)理論的建立，突破了以有效成立的合同為合同義務(wù)的產(chǎn)生前提、以當(dāng)事人約定或法定的內(nèi)容來確定合同義務(wù)具體規(guī)范的傳統(tǒng)契約合意論理論，對(duì)合同義務(wù)予以擴(kuò)張，彌補(bǔ)了債法的不足，使法律在分配當(dāng)事人利益時(shí)更接近實(shí)質(zhì)公平⑤。由于合同附隨義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則，所以即使合同中沒有明確約定，在企業(yè)或組織及形象代言人之間也自然地產(chǎn)生附隨義務(wù)；又由于合同附隨義務(wù)具有不確定性，這便表明企業(yè)或組織及形象代言人的合同附隨義務(wù)何時(shí)產(chǎn)生、具體表現(xiàn)均無法事先明確，從而要求雙方均應(yīng)盡合理的注意，并自覺履行相應(yīng)的合同附隨義務(wù)。

三、形象代言人合同附隨義務(wù)的主要內(nèi)容

依據(jù)誠實(shí)信用原則和特定的角色商品化許可使用合同而產(chǎn)生的合同附隨義務(wù)完善了法律和合同配置企業(yè)或組織和形象代言人權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)及機(jī)制，使社會(huì)對(duì)合同利益關(guān)系的調(diào)節(jié)更加嚴(yán)密、細(xì)膩，從而盡可能平衡各方的權(quán)益。而且，由于附隨義務(wù)要求企業(yè)或組織和形象代言人在合同履行過程中應(yīng)盡到合理的注意，從而使企業(yè)或組織和形象代言人的合同利益和人身利益都能得到最有效的保護(hù)。具體而言，形象代言人合同附隨義務(wù)的內(nèi)容主要表現(xiàn)為：

（一）競業(yè)禁止，保護(hù)被許可人利益

競業(yè)禁止是指對(duì)與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止。形象代言人與特定企業(yè)或組織簽訂了角色商品化許可使用合同后，基于雙方之間的合同關(guān)系，被許可人（即該企業(yè)或組織）就享有請(qǐng)求權(quán)，可請(qǐng)求形象代言人在合同期間以及合同履行完畢后合理期限內(nèi)不得為競業(yè)行為，以確保自身合法權(quán)益不受侵害；對(duì)于許可人（形象代言人）而言，他則負(fù)有不作為的義務(wù)。

（二）正當(dāng)使用身份，防止公眾對(duì)代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、聯(lián)想、淡化與污損

企業(yè)或組織與形象代言人簽訂角色商品化許可使用合同后，形象代言人往往要參加各種媒介宣傳來傳播品牌信息，擴(kuò)大品牌知名度、認(rèn)知度等，同時(shí)也可能參與公共活動(dòng)及促銷，與消費(fèi)者進(jìn)行信息溝通，并促成購買行為的發(fā)生，建立起品牌美譽(yù)與忠誠。此時(shí)，形象代言人會(huì)與其所代言的企業(yè)、組織或商品之間產(chǎn)生某種關(guān)聯(lián)性，這便要求形象代言人正當(dāng)使用身份，防止公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、聯(lián)想、淡化與污損，避免對(duì)企業(yè)或組織及其品牌帶來負(fù)面影響。

（三）保持角色完整

特定企業(yè)或組織選擇形象代言人實(shí)際上是利用附載于該代言人的實(shí)質(zhì)人格特征和良好公眾效應(yīng)、具有商業(yè)流通價(jià)值的角色聲譽(yù)。該人格特征和角色聲譽(yù)是由一系列因素糅合而成的，形象代言人在代言期間，應(yīng)保持角色完整。

（四）保持人格聲譽(yù)

企業(yè)或組織要求獲得被許可使用角色商品化權(quán)，實(shí)際上是為了利用角色所獨(dú)具的感召力形成商業(yè)化促銷功能，亦即希望能夠?qū)⑦@種形象代言人的魅力轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上，以刺激大眾的注意度與興趣度，提升產(chǎn)品的知名度與接受度，賦予產(chǎn)品更多的附加價(jià)值，因而對(duì)產(chǎn)品與企業(yè)產(chǎn)生好感?？梢娦蜗蟠匀说娜烁衤曌u(yù)對(duì)企業(yè)或組織及其品牌的影響力極大，代言人因道德、犯罪等問題形象貶損往往會(huì)損壞品牌形象。這就要求形象代言人保持人格聲譽(yù)。

（五）行為符合公認(rèn)的商業(yè)道德、慣例與誠信

事實(shí)上，對(duì)于形象代言人的義務(wù)無法以列舉方式予以窮盡。為了維持特定企業(yè)或組織與形象代言人雙方的利益平衡以及合同當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡，便要求雙方以善意、誠實(shí)、守信的態(tài)度行使權(quán)利、履行義務(wù)，使自己的行為符合公認(rèn)的商業(yè)道德、慣例與誠信。對(duì)于形象代言人而言，在進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)時(shí)他應(yīng)尊重被許可方的利益，以應(yīng)有的注意程度防止損害被許可方的利益，并不得為欺詐行為。特別是雙方在角色商品化許可使用合同對(duì)各自義務(wù)約定不周全時(shí)，更應(yīng)如此。當(dāng)然，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的其他合同附隨義務(wù)，還表現(xiàn)為注意義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù)、協(xié)助義務(wù)等等。

（六）合同附隨義務(wù)的例外情形

在確定形象代言人的合同附隨義務(wù)時(shí)，應(yīng)綜合考量各種因素，包括附隨義務(wù)本身的價(jià)值理念。當(dāng)然，前面關(guān)于形象代言人的權(quán)利限制的思考并不意味著我們主張可以任意設(shè)定權(quán)利限制，因?yàn)闄?quán)利限制的價(jià)值目標(biāo)在于關(guān)懷和捍衛(wèi)權(quán)利，而不是損害或剝奪權(quán)利。依據(jù)公平理念，也應(yīng)承認(rèn)形象代言人的角色商品化權(quán)的權(quán)利限制存在例外情形，這些例外情形主要包括：1.合同主義務(wù)及附隨義務(wù)因特定情勢的出現(xiàn)得以免除，如不可抗力。2.合同主義務(wù)及附隨義務(wù)的確定不得損及形象代言人的基本人身權(quán)利，如婚姻自由、生命健康權(quán)等等。3.不得禁止商業(yè)性企業(yè)及其產(chǎn)品的形象代言人同時(shí)擔(dān)任公益性形象代言人。這實(shí)際上涉及個(gè)體利益與公共利益的權(quán)衡。

四、完善角色商品化權(quán)權(quán)利限制的思考

目前，直接關(guān)于形象代言人的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《食品安全法》第五十五條。該條首次明確規(guī)定了廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。不過，該條規(guī)定的適用范圍存在一定的限制，即僅適用于形象代言人代言關(guān)于食品的虛假廣告這種情形。另外，《合同法》對(duì)合同附隨義務(wù)的內(nèi)容、歸責(zé)原則、法律責(zé)任形式等缺乏規(guī)范。在此背景下，要更好地規(guī)范形象代言人的代言行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)角色商品化權(quán)的權(quán)利限制，仍有賴于從立法上對(duì)合同附隨義務(wù)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。

（一）確定明確的歸責(zé)原則

《合同法》對(duì)違約責(zé)任以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，但也有例外，即在特別規(guī)定的情況下，適用過錯(cuò)責(zé)任原則（在《合同法》分則具體條文有規(guī)定的情況下適用）。前面已經(jīng)提及，對(duì)于違反附隨義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則我國法律沒有做出明確的規(guī)定。那么，形象代言人違反其與企業(yè)或組織簽訂的角色商品化許可使用合同所產(chǎn)生合同附隨義務(wù)究竟采用何種歸責(zé)原則？本文認(rèn)為，對(duì)形象代言人違反合同附隨義務(wù)的行為采用嚴(yán)格責(zé)任原則過于嚴(yán)厲，采用過錯(cuò)責(zé)任原則似乎更為妥當(dāng)。因?yàn)樾蜗蟠匀说纳唐坊蜗蟛皇且怀刹蛔兊?，若在角色商品化許可使用合同履行期間，該形象代言人所產(chǎn)生的良好公眾效應(yīng)逐漸減弱，但并不存在法律上的過錯(cuò)，則無法要求形象代言人承擔(dān)責(zé)任；但若該形象代言人存在例如吸毒等情形時(shí)，則可認(rèn)定該形象代言人存在過錯(cuò)，而要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）明確違反合同附隨義務(wù)行為的可訴性

前文已經(jīng)論述了形象代言人合同附隨義務(wù)的主要內(nèi)容，因此，角色商品化許可使用合同附隨義務(wù)具有具體化的內(nèi)容。這也是賦予合同當(dāng)事人基于附隨義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。

（三）明確形象代言人違反合同附隨義務(wù)的法律責(zé)任形式

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任形式包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等。不過，對(duì)于角色商品化許可使用合同而言，如果存在形象代言人違反合同附隨義務(wù)的情形（例如未正當(dāng)使用身份，使公眾對(duì)代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、聯(lián)想、淡化與污損，或者因代言人因犯罪等原因個(gè)人形象受到負(fù)面影響等），除了賠償損失之外，似乎允許合同對(duì)方當(dāng)事人解除合同更為合理。

總而言之，合同的附隨義務(wù)作為契約自由原則走向衰落、誠實(shí)信用原則興起的產(chǎn)物，完善了法律和合同配置當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和機(jī)制⑥。那么，基于合同附隨義務(wù)對(duì)形象代言人的角色商品化權(quán)進(jìn)行權(quán)利限制，我們應(yīng)完善違反合同附隨義務(wù)行為的歸責(zé)原則、可訴性、法律責(zé)任形式等方面的法律規(guī)定和司法實(shí)踐，同時(shí)也應(yīng)進(jìn)一步平衡角色商品化權(quán)的權(quán)利保護(hù)和權(quán)利限制。

（注：本文的寫作得到了華中科技大學(xué)法學(xué)院焦洪濤、伍春艷兩位老師的大力支持，在此，謹(jǐn)表感謝。）

注釋：

①參見WIPO.CHARACTERMERCHANDISING，WO/INF/1084799S，1994。

②王萍：《消費(fèi)文化背景下的廣告形象代言人研究》，《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2007年第3期。

③茍億強(qiáng)：《論合同中的附隨義務(wù)》，http：//china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdelvxing/fsyw/16735.html，2011年2月26日最新訪問。

④劉世雄：《廣告運(yùn)用品牌虛擬代言人的優(yōu)勢》，http：//www.yewuyuan.com/article/200203/200203140005.shtml，2011年2月22日最新訪問。

⑤王宏：《論合同法上的附隨義務(wù)》，《山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2000年第3期。

⑥張麗娟：《完善我國關(guān)于合同附隨義務(wù)的相關(guān)規(guī)定》，《法制與社會(huì)》2008年第26期。

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1007－905X（2011）04－0109－03

2011-04-21

2009年河南省軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目（092400420089）

杜勤（1975— ），女，四川華鎣人，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法律系副教授，主要研究方向?yàn)槊裆谭?、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

責(zé)任編輯 韓成軍