郭鴻儒,喬月賓

(中國水電顧問集團成都勘測設(shè)計研究院，四川 成都 610072)

1 前 言

2008年5月12日發(fā)生的汶川8.0級大地震，使災(zāi)區(qū)人民的生命和財產(chǎn)遭受了巨大的損失，在地震影響范圍內(nèi)的建設(shè)工程項目，也因此次強烈地震，遭受到了不同程度的經(jīng)濟損失和工期的延誤。近年來，中國及世界其他地區(qū)地震頻發(fā)，如何從合同角度合理有效地處理好因地震原因引起的各類損失補償、工期延誤等合同問題，進行必要的索賠和反索賠，成了一段時期內(nèi)建設(shè)工程合同管理人員急需研究和解決的難題。

筆者以各類法律、法規(guī)和政府有關(guān)的規(guī)定為基礎(chǔ)，依據(jù)建設(shè)工程各類合同文本有關(guān)規(guī)定，借鑒國際、國內(nèi)通用慣例，開展了關(guān)于地震引起的建設(shè)工程索賠專題研究工作。

2 與地震相關(guān)的法律法規(guī)以及合同條款研究

2.1 合同法

根據(jù)《合同法》規(guī)定，地震屬不可抗力，合同當(dāng)事人雙方對不可抗力均沒有責(zé)任，相互間無經(jīng)濟賠償或補償?shù)牧x務(wù)。因不可抗力原因致使不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同。

本文重點研究在不解除合同的情況下，合同雙方對因地震造成的各類索賠問題的處理原則。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同如果繼續(xù)履行，由于地震和地震的影響，應(yīng)免除承包人在履約期限內(nèi)完成工程的責(zé)任，也就是說，承包人可以獲得工期的延長。

2.2 FIDIC合同條件

FIDIC合同條件是國際通用的較為權(quán)威的合同條件，經(jīng)過對FIDIC合同條件中關(guān)于地震相關(guān)的條款進行分析，可以得出如下結(jié)論：

各版本的FIDIC合同條件對地震的定義不盡相同，主要有“業(yè)主風(fēng)險”和“不可抗力”兩種定義。雖然各個不同版本的合同條件對地震等自然災(zāi)害的定義和歸類不相同，但對于地震事件的責(zé)任和補償?shù)囊?guī)定都是相同的，即：(1)工程(含運到現(xiàn)場的工程設(shè)備和材料)損失由發(fā)包人承擔(dān)；(2)承包商能夠獲得工期的延長；(3)由于地震造成的承包商自身(包括其施工設(shè)備)的損失，無法獲得費用的補償。

2.3 國內(nèi)相關(guān)合同示范文本的合同條件

為便于對比，筆者也對國內(nèi)使用較多的部分合同示范文本進行了對比分析。

2.3.1 GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同示范文本

該版本的合同示范文本第39.1款規(guī)定，地震屬于不可抗力。

該范本對不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期的處理原則如下：

(1)工程本身(含運到現(xiàn)場的工程設(shè)備和材料)的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；

(2)發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費用；

(3)承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；

(4)停工期間，承包人應(yīng)監(jiān)理工程師要求留在施工現(xiàn)場必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔(dān)；

(5)工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)；

(6)延誤的工期相應(yīng)順延。

由此可見，該合同示范文本對于不可抗力責(zé)任的劃分和費用賠償原則，與FIDIC合同條件的規(guī)定基本一致，雙方承擔(dān)各自的損失，相互不承擔(dān)賠償責(zé)任，承包人可以獲得工期的延長。

2.3.2 GF-2000-0208水利水電工程施工合同和招標文件示范文本

根據(jù)該范本第47.1款定義，地震屬于發(fā)包人風(fēng)險。

該范本對不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期的處理原則如下：

(1)工期：“由發(fā)包人責(zé)任引起的工期延誤”，“承包人可要求發(fā)包人延長合同規(guī)定的工期”，即承包人可以獲得工期的延長；

(2)費用：由發(fā)包人風(fēng)險事件所導(dǎo)致的任何未保險的或從保險部門得到的賠償費尚不能彌補的“工程損失和修復(fù)損壞所需的費用”、“承包人設(shè)備(包括其租用的施工設(shè)備)的損失或損壞費用”，由發(fā)包人承擔(dān)。

與建設(shè)工程合同示范文本(GF-1999-0201)相比，區(qū)別在于：(1)對地震的定義不同，分別為“不可抗力”和“發(fā)包人風(fēng)險”；(2)承包人的施工設(shè)備損失、停工損失賠償原則不同。

2.3.3 中華人民共和國標準施工招標文件(2007年版)

該版本的合同條款規(guī)定，地震屬于不可抗力。

2007版標準合同條款對于不可抗力的定義及其責(zé)任劃分、損失承擔(dān)等原則方面，與1999版建設(shè)工程施工合同示范文本接近，即：(1)發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自風(fēng)險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，互相不進行賠償；(2)承包人可以獲得工期的延長。

2.4 保險合同條款及理賠原則

2.4.1 建安工程一切險與第三者責(zé)任險

上述合同范本都規(guī)定，發(fā)包人或承包人應(yīng)以發(fā)包人和承包人的共同名義投保建安工程一切險和第三者責(zé)任險。經(jīng)過對國內(nèi)部分知名度較高的財產(chǎn)保險公司的保險合同條款進行研究，上述兩種保險對于地震損失的理賠基本原則如下：

2.4.1.1 建安工程一切險

(1)地震屬于工程一切險保險范圍，發(fā)生地震后投保人可以向保險公司進行索賠；

(2)工程一切險賠付范圍為保險標的范圍，一般情況下即為合同工程量清單所載明的內(nèi)容；

(3)工程一切險僅賠付工程直接損失，如塌方清理、標的物修復(fù)重置等費用，對于因地震造成的停工、窩工或材料漲價導(dǎo)致成本增加等間接損失，均不予賠償；

(4)對于風(fēng)險事件發(fā)生以后，被保險人為減少損失采取施救措施而發(fā)生的費用，一般可給予賠付。

2.4.1.2 第三者責(zé)任險

僅賠付因發(fā)生與保險單所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失，不包括工程所有人、承包人或其他關(guān)系方的人員及其家庭成員的傷亡以及上述人員的財產(chǎn)損失。

2.4.2 承包人的施工設(shè)備保險

施工設(shè)備屬于承包人財產(chǎn)，上述合同條款都規(guī)定，承包人應(yīng)以承包人的名義投保施工設(shè)備險。對于地震造成的承包人設(shè)備損失，除(GF-2000-0208)規(guī)定發(fā)包人可對保險免賠額及賠付不足部分予以賠償外，其它各合同范本中都明確規(guī)定，施工設(shè)備損失屬于承包人發(fā)現(xiàn)范圍。因此，地震導(dǎo)致施工承包人設(shè)備損壞或者滅失時，承包人應(yīng)首先向保險人提出理賠，以減輕自己的損失。

3 政府機構(gòu)對于地震損失的有關(guān)規(guī)定

在“5.12地震”發(fā)生后，四川省水利廳、中電聯(lián)電力工程造價與定額總站出臺了針對震后恢復(fù)重建工程設(shè)計概算的若干文件；相關(guān)建設(shè)行政主管部門對于在建工程的地震損失補償和合同索賠處理等問題，并未出臺規(guī)定性文件。

因此，關(guān)于地震損失的補償辦法，目前尚無可以參照執(zhí)行的政策文件。

4 對建設(shè)工程地震損失索賠問題處理的建議

對于建設(shè)工程地震損失的索賠處理，目前尚無明確的規(guī)定，筆者結(jié)合自身工作和上述法律、合同條款規(guī)定，就地震引起的工期延誤和各類損失及其費用補償問題，提出若干共性建議。但在具體建設(shè)工程項目的合同管理中處理類似問題時，還需結(jié)合合同中的具體規(guī)定進行。

4.1 責(zé)任劃分

由上述法律法規(guī)和FIDIC合同條件、國內(nèi)合同示范文本分析可知，各類合同對于地震損失的責(zé)任主要存在兩種界定原則：(1)地震屬于不可抗力；(2)地震屬于業(yè)主風(fēng)險。不同的責(zé)任界定，對應(yīng)不同的責(zé)任劃分和賠償原則：(1)若將地震定義為不可抗力，則雙方均無直接責(zé)任，承包人可獲得工期延長，業(yè)主和承包人各自承擔(dān)自身的損失，雙方無互相賠償?shù)呢?zé)任；(2)若將地震定義為發(fā)包人風(fēng)險，則承包人除得到工期延長以外，原則上可以獲得一定的費用補償，但承包人可以得到的費用補償范圍因具體的合同條款不同而不同。

4.2 關(guān)于各類費用損失的處理

4.2.1 搶險費用

地震發(fā)生后承包人按照發(fā)包人、監(jiān)理人指示為減少損失或者阻止事態(tài)擴大而采取施救措施所發(fā)生的搶險工作(包括對工程的照管與維護)的相關(guān)費用，發(fā)包人應(yīng)予以支付。

其中，搶險費用除應(yīng)按合同規(guī)定計算外，由于情況危機，部分項目的實際成本可能高于合同價格，監(jiān)理人應(yīng)組織合同雙方本著實事求是、友好協(xié)商的精神，在承包人提供相關(guān)證明材料的前提下，據(jù)實支付。

對因搶險急需、當(dāng)時承包人倉庫內(nèi)沒有或者不足而臨時購買的風(fēng)水管、電線電纜，以及其他材料和小型機具設(shè)備等，若今后無法用于工程施工的，則在承包商提供有效票據(jù)等證明資料的前提下，經(jīng)監(jiān)理和發(fā)包人逐一簽證審核后，應(yīng)按實際發(fā)生費用支付。

4.2.2 工程損失和修復(fù)費用

工程本身的損壞或者損失(包括永久工程和臨時工程)、在發(fā)包人責(zé)任范圍內(nèi)的第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失，以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的工程設(shè)備的損壞，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

工程材料(包括原材料、拌制后廢棄的混凝土、加工好但尚未安裝的鋼筋等半成品，不含模板等周轉(zhuǎn)性材料)在地震中被掩埋、報廢或者損失的，規(guī)格數(shù)量由承包人、監(jiān)理人、發(fā)包人三方共同根據(jù)相關(guān)證據(jù)資料共同簽認，承包人自購材料按實際采購價格(需承包人提供對應(yīng)的有效票據(jù))支付，發(fā)包人供應(yīng)的材料(甲供材料)應(yīng)按實際損失量予以核銷。

發(fā)包人、設(shè)計人或者監(jiān)理人要求承包人對工程進行修復(fù)的，費用由發(fā)包人承擔(dān)。在地震影響期進行修復(fù)施工的，如屬于搶險施救性質(zhì)，則按第4.2.1條所述原則計價和支付；在復(fù)工后正常情況下進行施工的，則應(yīng)按原合同計量方式支付。

4.2.3 承包人的施工設(shè)備和周轉(zhuǎn)性材料損失

施工設(shè)備和周轉(zhuǎn)性材料的損失屬于承包人風(fēng)險，承包人應(yīng)該為其投保設(shè)備險。結(jié)合部分工程案例的實際情況，對施工設(shè)備和周轉(zhuǎn)性材料損失費用補償原則建議如下：

(1)小型設(shè)備。承包人自行承擔(dān)其損失或損壞的修復(fù)費用。

(2)周轉(zhuǎn)性材料。承包人自行承擔(dān)其損失或損壞的修復(fù)費用。

(3)對工程影響較大的主要大型設(shè)備，如大型挖裝設(shè)備、各類吊車和起重設(shè)備、鋼模臺車、混凝土拌合樓等，如承包人按合同為其投保，則首先應(yīng)向保險公司索賠，如承包人未予投保，則屬于承包人違約，應(yīng)由承包人自行承擔(dān)相應(yīng)損失。

但是，通過對各類合同范本的分析可知，對于發(fā)包人是否承擔(dān)承包人設(shè)備保險合同的免賠額或賠付不足部分的費用，各版本合同條件規(guī)定并不相同，則應(yīng)視工程項目的具體合同規(guī)定而定。通常，該費用承包人在投標報價中應(yīng)予以考慮。

4.2.4 因地震引起的停工損失

(1)人員、設(shè)備窩工。因地震導(dǎo)致停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人和監(jiān)理人要求留守工地照管工程的人員、設(shè)備，應(yīng)予以窩工費用補償。

(2)人員二次進退場費。若地震后按發(fā)包人或者監(jiān)理工程師要求退場的人員，地震后重新進場的，發(fā)包人應(yīng)給予承包人一次性進退場交通費用和其他相應(yīng)的直接費用。

4.2.5 人員傷亡責(zé)任及相關(guān)費用

由于地震原因造成的各類人員傷亡，由其所在單位自行處理善后工作并承擔(dān)相應(yīng)費用，發(fā)包人和承包人互不承擔(dān)責(zé)任。

4.2.6 由于災(zāi)后重建導(dǎo)致人工、材料漲價

由于地震可能引起道路交通受阻，加上災(zāi)后重建工程對勞動力、建材的大量需求，導(dǎo)致地震后一段時期內(nèi)人工、材料價格大幅度上漲而引起承包人的成本增加。

但由于上述損失屬于在合同繼續(xù)履行時發(fā)生的間接損失，不適用于上述地震直接損失的處理原則。建設(shè)工程合同對于價格波動和價差調(diào)整一般都另有規(guī)定，各個建設(shè)工程項目的合同條件相差較大，建議由監(jiān)理人組織合同雙方按合同相關(guān)條款執(zhí)行或協(xié)商解決。

4.3 關(guān)于工期延誤的處理

不論地震被定義為業(yè)主風(fēng)險還是不可抗力，所有合同條件都規(guī)定，承包人可以獲得工期的延長。如果地震導(dǎo)致工程全面停工，則工期應(yīng)按停工時間直接順延；若地震僅造成部分施工項目停工，則應(yīng)按照網(wǎng)絡(luò)計劃方法，分析停工項目是否在進度計劃的關(guān)鍵線路上，來確定是否需要延長工期。

但需要注意的是，發(fā)包人、監(jiān)理人和承包人都應(yīng)及時做好停工的相關(guān)記錄，并按合同規(guī)定做好相關(guān)簽證工作，收集和準備好第一手資料，作為工期索賠的證據(jù)。

4.4 積極尋求保險理賠，轉(zhuǎn)移風(fēng)險，減少損失

保險作為一種有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移工具，可在很大程度上降低投保人(被保險人)在遭受意外風(fēng)險或不可抗力時的損失，無論是發(fā)包人還是承包人，都應(yīng)該按規(guī)定投保，并積極展開保險理賠工作，減少損失。

5 結(jié)束語

一旦發(fā)生地震，必將給建設(shè)工程造成巨大的損失，也給建設(shè)工程合同管理工作者帶來了新的課題。鑒于目前我國各行業(yè)的各類建設(shè)工程合同范本對地震損失的處理方式和原則的規(guī)定還不統(tǒng)一、不明確，筆者通過對相關(guān)法律和合同條款粗淺的研究，結(jié)合部分建設(shè)工程項目地震損失索賠處理的工作實踐，對地震直接損失、間接損失和工期等索賠問題提出了建議，僅供建設(shè)行業(yè)同仁在處理地震或其他不可抗力事件引起的類似索賠問題時借鑒和參考。

致謝：本文得以最終完成，首先要感謝夏曉云、黎勇剛、金家麟三位老師在論文構(gòu)思方面的啟發(fā)和指導(dǎo)；論文寫作過程中，得到了中國水電顧問集團成都勘測設(shè)計院造價中心陳文海、李潔兩位同志提供的幫助和支持，在此一并表示衷心的感謝！