張峰

一、國外企業(yè)并購中社會保障法律規(guī)制對我國的啟示

（一）美 國

美國的企業(yè)并購中社會保障立法起步是很晚的，1916年美國馬薩諸塞州率先通過了關(guān)于失業(yè)保險的法令，但未引起人們的廣泛關(guān)注，直至1929年美國發(fā)生了全國性經(jīng)濟大危機之時，才把社會保障問題提到議事日程上。1935年8月14日，美國參、眾兩院通過了《社會保障法》，《社會保障法》之名首次出現(xiàn)，該法是世界上第一部對社會保障進行全面系統(tǒng)規(guī)范的法律，其內(nèi)容包括社會保險、公共補助、兒童保健和福利服務(wù)四個方面。其中社會保險包括失業(yè)保險、老年保險、傷殘保險；公共補助包括老年人補助、盲人補助、喪失勞動能力者補助、未成年人家庭補助。

根據(jù)《社會保障法》，獨樹一幟的美國社會保障制度就得以全面、系統(tǒng)地建立起來，并為美國企業(yè)并購中社會保障法律制度奠定了基礎(chǔ)。

美國是綜合立法模式的典型代表。在這種立法模式下，國家統(tǒng)一制定一部綜合性的社會保障法律作為社會保障法律部門的基本法，再根據(jù)需要制定若干具體的社會保障法律法規(guī)。這種體系由一法統(tǒng)馭、多法并行，呈現(xiàn)層次性，有利于社會保障法律的一體化、全民化，以及立法形式的多樣化。

失業(yè)，特別是企業(yè)并購過程中出現(xiàn)的失業(yè)，是美國和西方國家長期以來的痼疾，對勞動人民的生活和社會穩(wěn)定構(gòu)成重大威脅，美國社會保障最初就是以失業(yè)保障為基礎(chǔ)建立起來的。為了避免20世紀30年代大規(guī)模經(jīng)濟危機的重現(xiàn)，美國國會于1946年通過了《就業(yè)法》，該法宣布，國家的任務(wù)就是保證最大限度的生產(chǎn)、就業(yè)和購買力，防止經(jīng)濟危機和失業(yè)現(xiàn)象。70年代以后，為解決經(jīng)濟衰退和企業(yè)并購后失業(yè)工人增多的問題，美國聯(lián)邦通過《失業(yè)保險法》規(guī)定，政府按雇主過去裁員的人數(shù)征收失業(yè)保險金，雇主裁員越多，需向政府交納的失業(yè)保險金就越多，從而迫使雇主盡量減少裁員。1974年的《災(zāi)害救濟法》授權(quán)總統(tǒng)對因災(zāi)害而失業(yè)的雇員進行援助。另外，美國還頒布了限制公私營雇主任意解雇工人的法令，禁止雇主因年齡原因或因參加工會、宗教信仰等而解雇工人，禁止雇主解雇對勞動條件不滿或?qū)ΨN族、性別歧視表示抗議的工人，員工只能因“正當(dāng)理由”才能被解雇，解雇必須經(jīng)過“適當(dāng)程序”，即解雇前要給雇員適當(dāng)警告，解雇時被解雇者有權(quán)要求工會代表出席聽證會。失業(yè)保障是美國社會保障體系中出現(xiàn)最早、最重要、最基本、涉及面最廣的保障措施，實行的是強制失業(yè)保險金制度，符合條件的單位和個人必須參加。?3? 從20世紀60年代開始，美國頒布了許多關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)教育的法令，比較重要的有：《人力開發(fā)與培訓(xùn)法》（1962）、《職業(yè)教育法》（1963）、《就業(yè)機會法》（1964）、《成人教育法》（1960）、《全面就業(yè)與培訓(xùn)法》（1973）、《青年就業(yè)與示范教育計劃法》（1974）、《就業(yè)培訓(xùn)合作法》（1983）等。職業(yè)培訓(xùn)的方式主要有：入門培訓(xùn)、在職培訓(xùn)、脫產(chǎn)培訓(xùn)、升級培訓(xùn)等，具體工作完全由地方和各培訓(xùn)中心負責(zé)，職業(yè)培訓(xùn)提高了勞動者素質(zhì)，有利于勞動者就業(yè)，在一定程度上緩解了失業(yè)問題的壓力，成為社會保障不可缺少的重要組成部分。

（二）歐 盟

歐盟及其前身歐共體的企業(yè)并購中社會保障政策已經(jīng)歷了一個很長的發(fā)展。社會保障的主體任務(wù)仍然是由各個成員國政府在承擔(dān)，在過去幾十年中，歐洲國家之間一直有較多的勞動力流動。雖然處理社會保障事務(wù)屬于各國的國內(nèi)政策，但處理這些跨國流動勞動者的社會保障問題，則需要各國政府之間達成協(xié)議。為此，在1959年歐洲經(jīng)濟共同體規(guī)則中首次就流動勞動者的社會保障問題達成了協(xié)議。歐共體在過去幾十年中在社會保障方面確實已經(jīng)采取了不少的行動，并且取得了不少的成績。近年來隨著歐盟的建立和歐洲經(jīng)濟社會一體化進程的加快，建立統(tǒng)一的歐洲社會保障體系的問題逐漸被重視。所謂“歐洲社會保障體系”，是指在聯(lián)盟范圍內(nèi)建立一個統(tǒng)一的社會保障體系，也就是將原來局限在各個國家范圍內(nèi)的分散的社會保障體系變成一個統(tǒng)一的體系。早在1951年的歐洲煤鋼聯(lián)營（ECSC）協(xié)議中就涉及到有關(guān)補償被替換的工人以及保護煤炭和鋼鐵工人基本生活和勞動條件等社會保障的內(nèi)容。1957年建立的歐洲原子能共同體(EAEC)設(shè)立了有關(guān)工人和公眾健康與保護的基本標(biāo)準。1957年的歐洲經(jīng)濟共同體條約中也承諾要提高生活標(biāo)準和建立社會基金。1961年歐洲委員會簽署了“社會憲章”，其基本精神在1989年歐共體的“勞動者基本社會權(quán)利憲章”中得到了進一步的體現(xiàn)。歐盟成立以后，在企業(yè)并購中社會保障方面又采取了一些新的行動，主要表現(xiàn)在對“歐洲社會基金”的修改和發(fā)展上。

以前，社會基金的主旨是促進勞動者的就業(yè)和勞動者的地域及職業(yè)流動。在歐盟條約中對此進行了重大的修改，其基本的指導(dǎo)思想是：失業(yè)問題主要是由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化所引起的，因此通過培訓(xùn)而幫助勞動者轉(zhuǎn)化就業(yè)是解決失業(yè)問題的關(guān)鍵，新的歐洲社會基金的主旨變成了促使勞動者適應(yīng)產(chǎn)業(yè)變遷和生產(chǎn)制度的變化，其方式主要是通過提供培訓(xùn)和再培訓(xùn)。1993年修改后的歐洲社會基金規(guī)則將解決失業(yè)問題與年輕人的職業(yè)培訓(xùn)結(jié)合在一起，并且更加指向失業(yè)者、無家可歸者和窮人。此外，歐盟條約還對歐洲社會基金的運行程序進行了修改，使之更緊密地與歐盟的政策相聯(lián)系。此外，歐洲社會基金的運作上還逐漸試圖繞過各成員國政府更直接地通過地方政府、地區(qū)性組織以及一些志愿者組織來運行。這種情況說明歐盟在這方面的獨立性和實體性正在逐步增強。1994年，歐盟的歐洲社會基金共獲得65億埃居，占歐盟總開支的9%。?4?

（三）日 本

今天日本企業(yè)并購中社會保障制度的完備與日本能根據(jù)社會形勢的發(fā)展不斷地對社會保障制度進行及時更新密切相關(guān)，并有其獨特的發(fā)展軌跡。二戰(zhàn)前的日本存在著軍人以及官僚的撫恤養(yǎng)老金制度，但是對占國民絕大多數(shù)的民間企業(yè)的員工以及個體經(jīng)營者來講，根本不存在社會保障制度。最早以民間勞動者為對象實施的養(yǎng)老保險，是1939年實施的《船員保險法》，其保險對象為船員。其后，日本進入戰(zhàn)時體制，為了把國民各階層集中于這一體制，1941年頒布了《勞動者年金保險法》，船員保險法的適用對象擴大到十人以上企業(yè)所雇用的男性工人。1944年頒布了《厚生年金保險法》，其對象進一步擴大到男女職員，并擴大到被雇傭者人數(shù)五人以上，十人以下企業(yè)的所有被雇傭者。并于1954年對企業(yè)并購中社會保障制度進行了全面改革，頒布了《厚生年金法(新法)》。把過去只是報酬比例制的養(yǎng)老金，改為定額部分加報酬比例部分的雙層次養(yǎng)老金。同時為了擴大養(yǎng)老保險覆蓋面，建立以中小企業(yè)勞動者、自營業(yè)者、農(nóng)民等為對象，保障老后所得的國民養(yǎng)老保險制度，1959年4月日本國會批準通過了《國民年金法案》，實施國民年金制度。對20～59歲的農(nóng)民、漁民、4人以下的私營企業(yè)雇員及配偶、獨立經(jīng)營者實行強制加入。2000年3月28日日本國會通過《厚生年金保險法》、《國民年金法》等7部有關(guān)年金制度改革的法案，大幅修改繳納年金保險費和領(lǐng)取養(yǎng)老年金的制度。這此法律從2000年4月1日開始分項目、分階段付諸實施。不難看出，日本企業(yè)并購中社會保障制度的成熟和完善經(jīng)歷了半個多世紀的發(fā)展過程，從1946年起至1953年，日本政府先后頒布了《生活保護法》、《兒童福利法》、《殘疾人福利法》及《失業(yè)保險法》、《工傷保險法》和《職業(yè)安定法》等。1948年修改《國民健康保險法》。并在1956年制定了新的《國民健康保險法》。自1973年，每隔大約3～5年修改一次《國民健康保險法》、《工傷保險法》、《養(yǎng)老保險法》和《國民養(yǎng)老保險法》。?5?由于這一時期日本經(jīng)濟高速發(fā)展，醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險的支付額得到提高，勞動者工傷保險內(nèi)容也得到擴充。日本現(xiàn)行各項企業(yè)并購中社會保障制度都是依據(jù)相關(guān)法律制定的，社會保障的4個部門均有與之相對應(yīng)的法規(guī)和其他法律的有關(guān)條款，例如社會保險，屬于醫(yī)療領(lǐng)域的有《健康保護法》、《國民健康保險法》、《老人保健法》等；屬于養(yǎng)老保險領(lǐng)域的有《厚生養(yǎng)老保險法》、《國民養(yǎng)老金法》等，屬于雇傭領(lǐng)域的有《失業(yè)保險法》、《勞動保險征收法》等；屬于勞動保護領(lǐng)域的有《工傷事故補償保險法》等，已形成一套比較完整的，與社會保障事業(yè)相配套的法規(guī)體系，從而為各項社會保障制度的實施和管理提供了嚴密的法律依據(jù)。

（四）國外企業(yè)并購中社會保障法律規(guī)制對我國的啟示

1.重視企業(yè)并購中社會保障的功能。社會保障是一個國家社會經(jīng)濟制度中不可缺少的重要組成部分，它在社會再生產(chǎn)過程和社會經(jīng)濟體系運行中占有重要的地位，它是社會的穩(wěn)定器，經(jīng)濟發(fā)展的激勵器，收入分配的調(diào)節(jié)器，具有保障公民基本生活、維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展、保持社會公平和增進國民福利等功能。在現(xiàn)代社會里，伴隨著生產(chǎn)的高度社會化和分工協(xié)作的發(fā)展，年老、失業(yè)、疾病等勞動風(fēng)險的存在日益普遍，且其影響面和危害程度也日益加劇。當(dāng)為數(shù)眾多的勞動者面臨種種不同的勞動風(fēng)險和收入損失，而得不到及時解決時，社會上就會出現(xiàn)一種不安定的因素。社會保障制度的存在，正好是以解決上述矛盾為己任，使勞動者通過社會保障補償獲得可靠的基本生活保障，從而有效地消除社會不安定因素。?6?社會保障立法是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的環(huán)境保證。建立現(xiàn)代企業(yè)制度，就是使企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束、獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的企業(yè)法人。同時在建立現(xiàn)代企業(yè)制度過程中，對于富余、退休、失業(yè)企業(yè)員工的分流和安置，不能單靠企業(yè)自身的力量。社會保障制度有利于幫助企業(yè)解決上述問題，使企業(yè)能夠真正行使用工自主權(quán)，進行人力資源的有效配置，公平參與市場競爭。

2.立法模式堅持本國特色。一個國家建立什么樣的企業(yè)并購中的社會保障制度，社會保障水平如何，取決于這個國家的國情，取決于這個國家的生產(chǎn)力發(fā)展水平和社會成員對社會保障的需求以及政府的決策?，F(xiàn)代國外社會保障立法至今已有100多年的歷史，從其立法模式來看，大致可分為兩種：一種是以德國、英國為代表的分散立法模式，它們并未制定出統(tǒng)一的、綜合性的社會保障法典，而是按照社會保障的各項不同內(nèi)容分別制定出不同的法律。一種是以美國為代表的綜合立法模式，這種立法模式下存在著一部總攬社會保障制度全局的基本法，可防止社會保障各法律之間的矛盾和沖突?，F(xiàn)代社會保障制度發(fā)展進程中一個重要的啟示，就是在模式選擇上要走適合自己的路。在歷史上，雖然福利國家或社會保險模式一度成為許多工業(yè)化國家參照的典范，但是，世界各國的社會保障制度在發(fā)展中呈現(xiàn)出的多樣化規(guī)律和各具特色的發(fā)展思路在警示著我們，多樣化或者說走特色路才是各國在社會保障制度模式選擇方面上的重要規(guī)律，照搬照抄總是不能成功的。理解了這一點，也就不難理解為什么在經(jīng)濟體制乃至政治、社會制度等相同的國家卻有著迥然不同的社會保障制度，如美國與英國，它們在經(jīng)濟體制、政治制度乃至在許多國際事務(wù)方面的主張都如出一轍，但美國的社會保障制度是以具有選擇性的就業(yè)保障為主體，而英國卻是世界上最早宣布建立普遍性福利制度的國家。因此，在立足我國國情的基礎(chǔ)上，借鑒國外的經(jīng)驗與教訓(xùn)，而不是照搬照抄，走有中國特色的社會保障之路，才是我們的理性選擇。

3.籌資方式多樣化?；I資形式從繳費制向繳稅制發(fā)展。開征社會保障稅，把企業(yè)并購中社會保障基金的籌集納入國家預(yù)算，是一種覆蓋面廣、標(biāo)準統(tǒng)一、社會化程度較高的社會保障制度，其實質(zhì)是國家財政承擔(dān)履行社會保障的職能。社會保障稅具有稅收的強制性、固定性特點等，這使得繳稅形式逐步成為社會保障基金籌集的一種主要形式。目前在實行社會保障制度的170多個國家中，有一半以上的國家在籌集社會保障基金時采用了社會保障稅的形式，并取得了較好的效果。籌資模式從現(xiàn)收現(xiàn)付制向完全積累制發(fā)展。從國外社會保障發(fā)展以及各國社?；鸹I集模式的發(fā)展歷程來看，大多數(shù)國家早期一般采用現(xiàn)收現(xiàn)付制，按照以收定支的原則，所征集的保險費除用于當(dāng)年退休金支出和留有一定周轉(zhuǎn)金外，沒有積累基金，這是在職一代人供養(yǎng)退休一代人轉(zhuǎn)移支付負擔(dān)的模式。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展、生活質(zhì)量的改善、醫(yī)療水平的不斷提高以及人口出生率的下降，人類平均壽命不斷延長，人口結(jié)構(gòu)的老齡化趨勢越來越明顯，這使得養(yǎng)老金支付壓力不斷加大。在現(xiàn)收現(xiàn)付制模式下，為了應(yīng)付不斷增長的養(yǎng)老金需求，只有不斷提高稅率，這使企業(yè)和個人的負擔(dān)加大，同時財政負擔(dān)也日益加重，導(dǎo)致支付危機出現(xiàn)。在這種情況下，隨后許多國家對社會保障基金的籌集模式進行了改革，改現(xiàn)收現(xiàn)付制為完全積累制或部分積累制模式，并取得了較好的效果。美國于1983年提出了改現(xiàn)收現(xiàn)付制為以現(xiàn)收現(xiàn)付制為主、部分積累制為輔的一攬子計劃，并同時采取稅收優(yōu)惠政策，促進私營保險業(yè)的發(fā)展；鼓勵人們儲蓄，以減少政府負擔(dān)，這就使得社會保障基金的收支情況得到了大面積的改觀。?7?

4.多重保障原則。我國原有的企業(yè)并購中社會保障體系是單一的保障，即資金渠道單一，由政府或企業(yè)一方提供資金；保障層次單一，只有政府主辦的法定的一個層次的社會保險。這種單一的企業(yè)并購中社會保障制度造成了員工對保障的依賴，加大了企業(yè)和政府的負擔(dān)，保障水平居高不下又難以滿足保障需求。根據(jù)國外的經(jīng)驗和改革的趨勢，不少市場經(jīng)濟發(fā)達的國家實行多層次的保障結(jié)構(gòu)。實行多重保障應(yīng)該成為我國改革和發(fā)展企業(yè)并購中社會保障制度的一個重要原則。多重保障原則體現(xiàn)在三個方面：一是多元的保障主體。要糾正只有政府是社會保障主體的傾向，確立多元化的保障行為主體，即個人(包括家庭)、單位、社會（包括社會團體及社區(qū)）、政府四個主體。社會保障雖然應(yīng)該由國家統(tǒng)籌規(guī)劃和組織，但不是也不應(yīng)由國家包辦而是要組織和發(fā)動各方面的力量。如社會、企業(yè)、機構(gòu)、家庭、個人共同辦好社會保障事業(yè)。二是多渠道地籌資形式。社會保障基金的籌集應(yīng)是多樣的，有個人及單位繳納，政府讓稅補貼形成的社會保險基金；有企業(yè)提供的企業(yè)補充保險基金，個人、單位行政及工會出資形成的互助保障及幫困基金。三是多層次的保障結(jié)構(gòu)，既要有基本保障層次，又要有補充保障層次?；颈Ｕ蠈哟伪Ｕ匣旧詈突踞t(yī)療，基本保障要社會化，由國家立法，社會進行管理。在基本保障的基礎(chǔ)上對勞動者的養(yǎng)老和醫(yī)療還要有由企業(yè)、單位提供的補充保障，勞動者之間實行互助補充保障，個人進行儲蓄投保補充保障等。補充保障要市場化，由政府規(guī)范，自愿建立，政府提供政策優(yōu)惠，按市場原則運作。

5.企業(yè)并購中社會保障水平與國情相適應(yīng)。企業(yè)并購中社會保障的發(fā)展，要從實際出發(fā)，與經(jīng)濟發(fā)展的速度相適應(yīng)。一般地說，社會保障的增長必須慢于經(jīng)濟發(fā)展的速度，慢于勞動生產(chǎn)率的增長，不能超越經(jīng)濟發(fā)展的實際能力，否則就會出現(xiàn)企業(yè)并購中社會保障基金收支的失衡，使得社會保障基金的支出遠大于收入，從而使得社會保障事業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)困境，甚至難以為繼。加之，企業(yè)并購中社會保障制度具有剛性發(fā)展規(guī)律，這就更使得與社會經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)進行制度安排成為必要。我國最基本的國情就是還處在社會主義初級階段，人口多、底子薄、生產(chǎn)力不發(fā)達，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡。那么，我們建立新的社會保障制度，需從這一基本國情出發(fā)，適應(yīng)當(dāng)前生產(chǎn)力發(fā)展的水平，以保障勞動者的基本生活需要為目的。第二次世界大戰(zhàn)后，西方國家社會福利逐步攀升，財政負擔(dān)越來越重，由此引發(fā)了許多社會問題和政治問題。嚴重的社會保障赤字危機一直是令西方發(fā)達國家最為頭痛的國內(nèi)問題之一，也是其他國家對西方社會保障模式頗多非議的主要原因?，F(xiàn)在西方國家的一些經(jīng)濟學(xué)家也認識到，社會保障水平過高，不僅不能提高勞動生產(chǎn)率，而會影響國家的競爭力，甚至還會滋長國民的惰性。因此，過低的社會保障水平和無所不包的大福利都難以為繼。

二、完善我國企業(yè)并購中社會保障法律規(guī)制的建議

（一）構(gòu)建基本法與單行法相結(jié)合的法律體系

綜觀我國1949年以來的社會保障立法，遠未形成一個完整的體系。那么，我國下一步應(yīng)選擇什么樣的立法模式？構(gòu)建什么樣的立法體系？本文認為，借鑒國外社會保障立法的經(jīng)驗，并結(jié)合我國的實際情況，在市場經(jīng)濟條件下企業(yè)并購中社會保障立法體系模式應(yīng)由“多法并存”的分散立法模式走向 “一法統(tǒng)馭多法”的綜合立法模式，即由社會保障基本法從宏觀上協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和指導(dǎo)各種單行法及地方立法。因為，采用分散立法的模式只是我國企業(yè)并購中社會保障立法的短期選擇，并非企業(yè)并購中社會保障立法的理想模式。理想的社會保障立法模式應(yīng)是以社會保障法為龍頭，以社會救助法、社會福利法、社會優(yōu)撫法為主干的一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

其必要性在于：第一，傳統(tǒng)社會保障立法在內(nèi)容上與市場經(jīng)濟要求格格不入，而市場經(jīng)濟條件下諸多社會保障關(guān)系需要重新規(guī)范。諸如中央政府與地方政府在社會保障職責(zé)上的分工，多部門分管社會保障的現(xiàn)實關(guān)系，受益者繳費及由此帶來的政府與社會成員之間的新型關(guān)系，社會保障不同項目之間的關(guān)系等，都需要調(diào)整；社會保障的實際操作，如基金的籌集、運用、支付等需要規(guī)范；違法行為需要制裁。這些問題都是關(guān)于社會保障項目的單行法律法規(guī)不能解決的。第二，社會保障法律制度是一個系統(tǒng)工程，它具有長期性、根本性和全局性，不是臨時的政策、具體的措施抑或局部的規(guī)定，因此，必須由社會保障基本法作出整體規(guī)劃，不能零星片段，不求統(tǒng)一，立一條算一條。第三，社會保障制度應(yīng)在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實施，因而社會保障立法不應(yīng)具有地方性，但我國近期以來的社會保障制度改革及其立法，走著“中央試點指導(dǎo)、地方立法為主”的路子，客觀上形成了地區(qū)之間社會保障制度的不平衡。因此，需要有一個統(tǒng)一的基本法對地方立法進行統(tǒng)一、協(xié)調(diào)并指導(dǎo)其發(fā)展。第四，從綜合立法模式自身的優(yōu)越性來看，綜合立法模式既具有宏觀層面上規(guī)范的相對穩(wěn)定性和同一性，也是一個發(fā)展和開放的體系，當(dāng)社會產(chǎn)生新的保障項目需求時，可以根據(jù)基本法進行立法。我國社會保障事業(yè)正處于改革和發(fā)展的時期，往往會出現(xiàn)這種或那種新問題、新需求，采取綜合立法模式有利于靈活應(yīng)變，從而促進我國社會保障事業(yè)的順利發(fā)展。?8?綜上所述，同其它部門法律體系一樣，社會保障法律體系必須以基本法為中心而建立。

（二）確定中央為基礎(chǔ)、地方為補充的立法層級

我國長期以來的社會保障立法采用“分散立法”體例，至今還沒有一部社會保障基本法統(tǒng)馭社會保障并對其做出全面的系統(tǒng)的原則規(guī)定，在社會保障基本法還沒有制定出來之前，應(yīng)盡量避免“分散立法”多以“暫行”性行政法規(guī)面孔出見，層次低，沒有統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權(quán)威性的缺陷。因此，雖然目前采用分散式的立法模式，在立法實踐上，也應(yīng)盡可能采用正式法律的形式，避免立法層次過低的弊端。

提高企業(yè)并購中社會保障立法層次，目前在我國并不是一個立法技術(shù)問題，而是一個立法思路問題。在企業(yè)并購中社會保障立法方面，作為國家最高權(quán)力機關(guān)的國家立法機關(guān)并未充分發(fā)揮出其立法職能，許多本應(yīng)由國家立法機關(guān)行使的立法權(quán)，最終為國家行政機關(guān)所行使。其結(jié)果是造成國家法律（就其狹義而言）的缺位和行政立法的畸形繁榮。這種狀況在《立法法》頒布以前如果還有存在理由的話，那么，在《立法法》頒布以后，這種狀況就不再是合不合理的問題，而是有行政越權(quán)之嫌了。而且社會保障立法層次低的直接后果有三：一是立法的隨意性大。從立法程序上考察，國家立法機關(guān)制定法律是最為審慎的，一個法律的出臺必須經(jīng)過廣泛的征求意見和嚴格的制定程序。程序上的審慎就有助于法律本身質(zhì)量的提高。而低層次的立法由于沒有程序上的嚴格要求，故往往隨意性較大，變動頻繁，缺乏作為法律應(yīng)有的嚴肅性與穩(wěn)定性。二是規(guī)范性不強。這里所稱的規(guī)范性不強主要是就其文字而言的，較低層次的法律由于其在制定的過程中要求不甚嚴格，故其條文往往失之粗糙，用語不規(guī)范，難以準確地表達立法本意，有的甚至用的就不是法律語言。三是不易為人們所理解、認可和遵守。較低層次的法律由于其層次較低，故在宣傳上、報道上都受到一定的限制，難以為人們廣泛知曉，就更談不上為人們所理解和遵守了。同時，較低層次的法律其法律效力也相對較低，約束力較差，有的甚至就不把其作為法律來看待。因此，它也難以達到有效規(guī)范人們行為的目的，起不到應(yīng)有的作用。

（三）明確國家在企業(yè)并購中社會保障中的地位及職責(zé)

本文認為，就我國社會保障而言，應(yīng)該是加強政府責(zé)任還是減輕政府責(zé)任，究竟是提倡強干預(yù)還是弱化政府干預(yù)，應(yīng)該在不同的歷史時期，針對不同階層的社會保障制度加以區(qū)別對待。目前，我國的社會保障制度既不是政府主導(dǎo)型模式，也不是完全的不干預(yù)模式或政府包辦型，而是對于不同的社會階層而言的三種模式。一是對于國家機關(guān)、事業(yè)單位從業(yè)人員的社會保障是國家包辦型；二是對于廣大農(nóng)村和農(nóng)民的社會保障卻存在著嚴重的缺失；三是企業(yè)并購中的社會保障，近年來，城鎮(zhèn)員工基本養(yǎng)老保險改革、失業(yè)保險改革的從無到有以及醫(yī)療保險改革進程的推進，使我國城鎮(zhèn)員工的社會保障制度獲得了長足發(fā)展。就國家責(zé)任而言，仍然存在一些不到位的地方，

企業(yè)并購中社會保障的主體是政府或者國家，但是企業(yè)并購中社會保障不是政府保障，在企業(yè)并購中社會保障制度的構(gòu)成中，社會救濟、社會優(yōu)撫安置是無法通過市場競爭獲得資源的，只有政府無償?shù)靥峁┵Y源，屬于“公共產(chǎn)品”。但是，社會保險、社會福利、社會服務(wù)等項目，是可以通過市場獲得部分資源的，又不能完全交給市場，政府必須承擔(dān)一定的資源補償責(zé)任，因而它們屬于“準公共產(chǎn)品”。因此，政府的社會保障職能就是無償?shù)靥峁┥鐣葷?、社會?yōu)撫安置等社會保障項目所需的資源，而部分地承擔(dān)社會保險、社會福利、社區(qū)服務(wù)所需的資源。同時因為社會保障制度不僅僅是國有企業(yè)改革深化配套的一項措施，而且是市場經(jīng)濟體制不可或缺的一項制度，企業(yè)并購中社會保障制度是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，是市場競爭條件下，在企業(yè)并購過程中，人們規(guī)避失業(yè)、養(yǎng)老、疾病、死亡等風(fēng)險的“安全網(wǎng)”，因此，政府不僅承擔(dān)在企業(yè)并購中社會保障過程中的資源配置功能，更應(yīng)承擔(dān)所有社會保障項目的組織、管理、法律監(jiān)督的職能。

（四）完善企業(yè)并購中社會保障資金籌集制度

社會保障應(yīng)該由國家統(tǒng)籌和組織，這是由社會主義的國家性質(zhì)和經(jīng)濟特征決定的。但是，由國家統(tǒng)籌、組織，并不等于由國家包辦。在我國目前生產(chǎn)力水平還不高的情況下，國家無力，也不應(yīng)將全部社會保障的經(jīng)費包下來，而是應(yīng)開辟各種社會保障資金來源渠道籌集社會保障資金，并實行保障經(jīng)費基金化。?9?為適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展和老齡化趨勢發(fā)展的需要，進一步完善企業(yè)并購中社會保障基金籌資體制迫在眉睫。借鑒國外社會保障基金籌資的先進經(jīng)驗，本文認為我國企業(yè)并購中社會保障基金籌資模式應(yīng)選擇以部分積累制為主，同時籌資形式應(yīng)向開征社會保障稅目標(biāo)逐步過渡。

1.根據(jù)不同保障項目，實行相應(yīng)的籌資模式。在城鎮(zhèn)，我國傳統(tǒng)的企業(yè)并購中社會保障基金籌資模式，不分項目、不分企業(yè)性質(zhì)、不分人員性質(zhì)等，都實行了單一的現(xiàn)收現(xiàn)付制。這種基金籌資模式在我國實行社會保障制度的初期發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但隨著企業(yè)并購中社會保障制度改革的進一步深化，社會保障體系的逐步健全，社會保障的范圍和規(guī)模的進一步擴大，單一的現(xiàn)收現(xiàn)付制的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來，難以適應(yīng)各保障項目資金支付的需求。企業(yè)并購中社會保障項目包括了養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、醫(yī)療、生育等保險項目以及社會救濟和社會福利等許多項目，這些項目風(fēng)險形成因素和機理不同，對企業(yè)并購中社會保障費用支付的水平和期限需求也是不同的，對于社會保障費率和基金規(guī)模的要求也會有較大的差異。?10?因此在選擇籌資模式時，對社會保障各項目應(yīng)采用不同的籌資模式。如：醫(yī)療保險和生育保險實行現(xiàn)收現(xiàn)付式，以支定收，留有儲備；工傷保險按照企業(yè)工傷頻率的高低實行差別費率和浮動費率，現(xiàn)收現(xiàn)付。而對國家預(yù)算撥款的社會救濟、社會福利和優(yōu)撫安置等可采取現(xiàn)收現(xiàn)付式。

2.養(yǎng)老保險金籌資模式實施部分積累制模式。隨著我國老齡化進程的進一步加快，我國養(yǎng)老保險金繼續(xù)實施現(xiàn)收現(xiàn)付制難以承受不斷增長的支付壓力。為了實現(xiàn)企業(yè)并購中社會保障基金收支平衡，必須不斷提高繳費率標(biāo)準。據(jù)國家勞動保障部課題組的測算，1995年養(yǎng)老金支出僅為工資總額的15.15%，到2025年則達到30%，2030年超過33%，2035～2040年間超過36%。這樣會不斷加重企業(yè)和在職員工的負擔(dān)，影響到企業(yè)和員工參與社會保障的積極性。但是如果企業(yè)并購中社會保障基金籌資采取完全積累模式，也不適用于我國目前的實際情況。采取完全積累模式籌集養(yǎng)老保險金，將是非常龐大的一筆基金，一開始就要達到工資總額的35%左右。如此沉重的負擔(dān)，將會影響我國經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高。因此，根據(jù)我國目前的實際情況，采用部分積累制將是一個切實可行的籌資模式，循序漸進，有利于我國社會保障事業(yè)的發(fā)展。

3.逐步開征社會保障稅。如果建立一個完善的社會保障體系，為職業(yè)解除了后顧之憂，則可促進員工在不同行業(yè)、不同地區(qū)、不同企業(yè)之間進行合理流動，有利于人力資源的合理流動和有效配置。開征社會保障稅，遵循“普遍納稅、共同負擔(dān)”的征收原則，有能力者多承擔(dān)納稅義務(wù)，變“企業(yè)保險”為“社會保險”，既緩解了保險資金來源不足的矛盾，也為企業(yè)走出困境減輕了壓力，為企業(yè)并購和經(jīng)濟體制改革起到保駕護航的作用。?11?

（五）健全企業(yè)并購中社會保障救濟制度

我國企業(yè)并購中社會保障實施監(jiān)控主體方面，由于立法層次混亂，導(dǎo)致我國的社會保障管理體制既存在集權(quán)過多，統(tǒng)權(quán)過死的現(xiàn)象；又存在政出多門，權(quán)力分散的弊端，不僅缺乏縱向橫向的監(jiān)督機制，而且缺乏完整的內(nèi)部調(diào)控機制；行政管理與業(yè)務(wù)管理不分，政府包管一切，管理體制的混亂，在很大程度上制約了我國社會保障事業(yè)的發(fā)展。企業(yè)并購中社會保障基金管理方面，當(dāng)前我國社會保障基金非?？顚Ｓ?，大大削弱了社會保障基金應(yīng)有的實際效益，甚至還有不少擠占、挪用、貪污現(xiàn)象的存在，嚴重影響了社會保障的順利推行。?12?但相關(guān)立法中均缺乏對法律責(zé)任這部分內(nèi)容的規(guī)定。由于沒有相應(yīng)的法律規(guī)范，所以無法追究行為人的法律責(zé)任。甚至對于非法挪用、擠占保險金的違法甚至犯罪行為不能給予及時懲處。首先，應(yīng)建立和完善企業(yè)并購中社會保障監(jiān)督機構(gòu)，完善其工作職能，并賦予其行政執(zhí)法權(quán)。在社會保障項目的實施、社會保障資金的籌集、運用及發(fā)放等方面充分發(fā)揮行政管理和監(jiān)督職能，防止企業(yè)并購中社會保障資金的流失，對企業(yè)并購中社會保障過程中的違法行為進行行政處罰。必須設(shè)立企業(yè)并購中社會保障監(jiān)督職責(zé)的專門機構(gòu)。依據(jù)國際經(jīng)驗，社會保障監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)由政府、用人單位、勞動者三方代表組成，吸收審計、監(jiān)察、社會保障專家等參加，由權(quán)力機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，機構(gòu)性質(zhì)為非常設(shè)機構(gòu)，具體辦事機構(gòu)設(shè)在社會保障主管機構(gòu)內(nèi)。其議事規(guī)則，由主管機構(gòu)牽頭，政府、用人單位、勞動者三方代表參加，并吸收審計、監(jiān)察、工會、社會保障專家等代表參加，聽取和審議社會保障管理機構(gòu)關(guān)于基金的收支狀況，以及基金的投資、運營、增值狀況的報告，并將審議結(jié)果和改進措施上報權(quán)力機關(guān)。同時，注意企業(yè)并購中社會保障法律制度和其他法律部門立法內(nèi)容的銜接，現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》并沒有相應(yīng)的法律法規(guī)對挪用、擠占社會保險基金的行為加以制裁。為確保社會保險基金的安全，制裁挪用、擠占社會保險基金的違法行為，建議全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和通過關(guān)于制裁挪用、擠占社會保險基金的違法犯罪行為的補充規(guī)定。其次，完善社會保障的司法體制。加強對社會保障糾紛案件的審理，在有條件的地方設(shè)立人民法院勞動和社會保障法庭，專門從事審理勞動和社會保障爭議案件。應(yīng)完善司法保險措施，?13?法律制定得再好，如果沒有嚴格公正的執(zhí)法，企業(yè)并購中社會保障制度依舊未建成，因此要完善有效的企業(yè)并購中社會保障體系不僅立法要跟上，司法也要跟上，司法機關(guān)要恪盡職守。公正司法，保證有關(guān)法律法規(guī)得到認真執(zhí)行。加大對長期欠繳社會保險費的行為和拖欠離退休人員、失業(yè)人員保險金行為的法律制裁力度，以保證保險基金的運營處于安全狀態(tài)。在人民法院設(shè)立勞動和社會保障法庭，專門從事審理勞動和社會保障爭議案件，使當(dāng)事人在其社會保障權(quán)益受不法侵害時獲得有力的司法保護。在條件成熟后，可借鑒國外普遍實行的專門法院審判方式，建立我國專門的勞動和社會保障法院。人民法院對社會保障領(lǐng)域里發(fā)生的拒不繳納法定的社會保險費、拒不履行支付保險金義務(wù)、不正當(dāng)使用保險等違法犯罪案件，應(yīng)當(dāng)依法及時審理；對基金貪污、挪用、侵占保險基金的行為人，應(yīng)當(dāng)依法分別追究其刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。

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