李明華,朱 偉

(浙江農林大學環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心,浙江臨安 311300)

林業(yè)習慣法對林業(yè)法制建設的意義

李明華,朱 偉

(浙江農林大學環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心,浙江臨安 311300)

集體林權改革有自上而下的特點,但其成功終究離不開社會的支持,林業(yè)法制建設也不例外。林業(yè)習慣法出自特定地域社會,與國家制定法相比,有明顯地域性、自發(fā)性和原初性特點。依照法律多元理論,社會秩序的維護并非單靠國家法就能完成的。林業(yè)習慣法能彌補國家制定法的局限,有助于林區(qū)秩序的維護,其現(xiàn)實合理性不容忽視。林業(yè)習慣法對于國家林業(yè)法制建設具有內容上的重要基礎,實施過程中的重要補充,程序上的重要參照三大意義。因此集體林權改革過程中,應重視林業(yè)習慣法的價值,實現(xiàn)林業(yè)習慣法與國家制定法之間的互動與融合。

習慣法;林業(yè)習慣法;林業(yè)法制建設

由中央推動的集體林權改革具有“自上而下”的特征。在改革過程中,政府始終占據(jù)主導地位,這一點也深深影響到林業(yè)立法。如果僅有國家意志的貫徹而沒有對傳統(tǒng)習慣的合理吸收和科學利用,改革舉措將難以獲得充分認同,立法也難以得到良好實施。當前我國林業(yè)法制建設存在的一些突出問題,如“森林立法沒有突出地區(qū)差異的特點,采取了一刀切的統(tǒng)一立法原則;林業(yè)立法的社會參與程度過低,民主的廣泛性不夠,制約了林業(yè)立法的公平正義”等即源于此[1]。對于這些問題的解決,久經歷史考驗的林業(yè)習慣法具有重要的參考價值?！巴诰?、整理各民族各地區(qū)保護環(huán)境和處理人與自然關系的經驗,對于加強環(huán)境法制建設,為人類的生存和發(fā)展營造一個美好、和諧的生態(tài)環(huán)境無疑具有積極意義”[2]。由此,林業(yè)習慣法應當成為林業(yè)法制建設的重要淵源。

一、林業(yè)習慣法的概念界定

一般認為,習慣法根源于原始社會的習慣,當這些習慣成為社會公認的必須實踐的行為時,它就具有了規(guī)范的性質,成為習慣規(guī)則。一旦社會成員違反這些具有規(guī)范性和約束力的習慣規(guī)則,其將受到特定權威組織的懲罰與制裁。此時,習慣就演變成為一種習慣法。

《現(xiàn)代漢語詞典》將習慣法定義為：“經國家承認,具有法律效力的社會習慣?！盵3]《中國大百科全書·法學》對習慣法的定義是：“國家認可和由國家強制力保證實施的習慣?！趪耶a生以前的原始習慣并不具有法的性質?！盵4]俞榮根教授認為,“習慣法是維持和調整某一社會組織或群體及成員之間關系的習慣約束力量的總和,是由該組織或群體的成員處于維護生產和生活需要而約定俗成,適用于一定區(qū)域的帶有強制性的行為規(guī)范?！盵5]高其才教授的觀點認為,“習慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權威和社會組織,具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和?！盵6]這些認識可以歸結為兩種觀點：一種觀點認為只有經國家認可的習慣法才是“法”;另一種觀點認為習慣法是與國家制定法相對的、由特定權威組織賦予其效力并保障實施的制度文化,它出自民間,具有豐富的地方色彩。我們認為后一種觀點比較可取,即習慣法“是這樣一套地方性規(guī)范,它是在鄉(xiāng)民長期的生活和勞作過程中逐漸形成,被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務,調整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要在一套關系網(wǎng)絡中被予以實施?！盵7]

基于上述對習慣法的認識,我們可以認為林業(yè)習慣法來源于最初的林業(yè)習慣,當這些林業(yè)習慣得到社會公眾的認同、獲得社會權威的保障并具有規(guī)范社會行為功能的時候,它就成為了林業(yè)習慣法。夏少敏副教授認為,“由于我國林業(yè)習慣法的研究尚處于起步階段,我們只能從十分零散的林業(yè)習慣資料中去總結相關的林業(yè)習慣法?！盵8]也就是說,林業(yè)習慣法寓于林業(yè)習慣當中,不是所有的林業(yè)習慣都可以稱之為林業(yè)習慣法,只有那些得到社會公眾認同與社會權威保障、具有社會規(guī)范功能的林業(yè)習慣才是林業(yè)習慣法。林業(yè)習慣法出自特定地域的民間社會,是自發(fā)形成的,因此,與國家制定法相比,其具有地域性、自發(fā)性、原初性等特點。

二、林業(yè)習慣法存在的現(xiàn)實合理性

自古以來,習慣法作為一種制度文化廣泛地存在于民間社會,對推動社會文明的發(fā)展起到了重要作用。即使是在國家制定法相當發(fā)達的今天,習慣法也并沒有因此而消失。特別是一些偏遠地區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū),習慣法仍有效地規(guī)范和調整著人們的社會關系,維護著社會秩序,甚至代替國家制定法,發(fā)揮法律的功能[9]。因此,我們不能忽視它的存在,尤其是當我們面對國家制定法功能受限的情況下,林業(yè)習慣法更能體現(xiàn)出其存在的現(xiàn)實合理性,主要表現(xiàn)在兩方面：

(一)彌補國家制定法的某些局限

林業(yè)習慣法在國家制定法缺乏規(guī)范的領域具有對國家制定法進行規(guī)則補充的功能。我們知道,任何行為規(guī)則都是主體的一種選擇,林業(yè)習慣法和國家制定法也不例外,其不同之處主要表現(xiàn)為選擇主體的不同：林業(yè)習慣法是其形成領域內的主體的選擇,而國家制定法是代表統(tǒng)治階級意志的選擇。國家制定法主要關注的是“法理社會”的構建,而其對“倫理社會”(我們也可以將其稱之為“鄉(xiāng)土社會”)的關注不夠充分。然而現(xiàn)實情況表明,“倫理社會”的運行也需要規(guī)則的調整,在國家制定法關注不夠的情況下,林業(yè)習慣法的功能彌補作用得以體現(xiàn)。此外,林業(yè)習慣法還可以彌補國家制定法的不經濟性問題,國家制定法的不經濟性是由于國家制定法適用的程序化、專門化決定了其高成本性而產生的。與之相反,如果一個糾紛能在社會基層得到公平有效解決的話,其成本將遠遠低于適用國家制定法所需的費用。林業(yè)習慣法的適用顯然可以彌補國家制定法高成本運作所帶來的不經濟性問題。

(二)有助于林區(qū)社會秩序的維護

林業(yè)習慣法作為調整社會關系維持社會秩序的規(guī)范,是社會公眾在長期生產、實踐中逐步形成的。盡管林業(yè)習慣法的一些規(guī)定與國家制定法存在著矛盾和沖突,但其維持林區(qū)社會秩序的功能不會因此而降低。正如蘇力教授所言：“這些社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要作用,甚至是法治的不可缺少的組成部分。這不僅因為法律不可能規(guī)定一切,需要各種習慣慣例才能起作用,而更重要的是許多法律往往只是對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概括或升華?！盵10]因此,即使在國家有關森林資源保護的法律法規(guī)已經比較完善的今天,我們仍然不能忽視林業(yè)習慣法所具有的維持林區(qū)社會秩序的功能。另外,由于國家制定法的法意識在偏遠地區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)沒有代替這些地方習慣法的法意識,因此,在這類地區(qū)不得強行推進國家制定法以代替土生土長的林業(yè)習慣法,否則很可能出現(xiàn)“法治秩序的好處未得,而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”[11]的情況。充分發(fā)揮已有林業(yè)習慣法維持林區(qū)社會秩序的功能和價值,是我們構建法治社會過程中所應當予以關注的。

三、林業(yè)習慣法對林業(yè)法制建設的積極作用

在林權制度改革日益開展的當下,對林業(yè)習慣法的研究顯得尤為必要與迫切。雖然大部分的林權糾紛最終需要通過行政裁決或者法院判決才能解決,但在這個過程中考慮林業(yè)習慣法的規(guī)范內容則更有利于糾紛的解決和裁決或者判決結果的執(zhí)行。林業(yè)法制建設進程中應當充分考量林業(yè)習慣法這一制度文化的存在。

(一)林業(yè)習慣法是林業(yè)法制建設的重要基礎

社會發(fā)展歷史充分說明習慣先于法律而產生,習慣對法律的產生起著重要的影響和制約作用。當一項習慣得到社會公眾的認同并具有規(guī)范公眾行為功能的時候,它就成為習慣法,而當這項習慣法得到國家的認可,它就變成了國家制定法。也就是說,習慣法可以上升為國家制定法,是國家制定法的重要來源之一。林業(yè)習慣法自產生以來,歷經數(shù)百上千年的發(fā)展,是社會公眾智慧的結晶和歷史經驗的積淀,具有不可否定的價值。此外,林業(yè)習慣法反映了特定地域社會公眾的基本需要,是特定地域社會公眾需要的直接反映,有利于國家立法者在立法過程中綜合考慮各地的實際情況,即做到統(tǒng)一立法又考慮到各地的實際情況,使所立之法符合中國的實際情況,與中國實際相結合。

(二)林業(yè)習慣法是林業(yè)法制建設的重要補充

大多數(shù)學者在談及某一項立法存在的問題時,都會提到地區(qū)差異的問題。在統(tǒng)一立法的原則大前提下,采用什么方式既可以不違背統(tǒng)一立法的原則也可以適當照顧各地的實際情況,我們認為可以采取這樣的辦法,即由國家制定出統(tǒng)一的原則性的法律,然后由各地具有“立法權”的立法機關根據(jù)自身的實際情況制定實施細則,前提是這些實施細則不違背上位法的立法原則和目的。

各地立法機關在實施細則的制定過程中,可以為援引有益的林業(yè)習慣法規(guī)范設定制度保障。由于林業(yè)習慣法形成于民間社會,更貼近社會公眾的生產生活,容易為當?shù)氐纳鐣娝邮?援引林業(yè)習慣法調整社會關系也就更有效率。另一方面,立法機關制定的法律或者實施細則是一種具有高度抽象性的規(guī)則體系,其不可能考慮到社會生產生活的方方面面,因此難免出現(xiàn)法律漏洞或法律空白,援引有益的林業(yè)習慣法規(guī)范設定制度保障可以避免此類現(xiàn)象的發(fā)生。

(三)林業(yè)習慣法是林業(yè)法制建設的重要參照

林業(yè)習慣法的形成程序及其內容有其自身的特點。以侗族林業(yè)習慣法為例,其主要表現(xiàn)形式為侗款,而侗款的產生有一套復雜的程序要求：制定侗款首先要形成一個合款組織,即由各個村寨派若干名代表——一般都是該村寨的頭人或德高望重者前往商討,說明自身的實際情況,表達自身的利益需求。然后與其他村寨的代表協(xié)商,統(tǒng)一意見,最后制定出適用于各村寨的習慣規(guī)則——侗款。這一過程體現(xiàn)了林業(yè)習慣法制定主體的廣泛性,民主程度高。而當前的林業(yè)法制建設卻面臨社會參與程度低、民主廣泛性不夠的問題,兩者之間形成了鮮明的對比。也就是說,當前的林業(yè)法制建設要參照林業(yè)習慣法生成的民主協(xié)商程序,以彌補自身存在的不足。林業(yè)習慣法不僅在程序方面值得當前的林業(yè)法制建設所借鑒,而且其很多規(guī)范性內容也同樣值得當前的林業(yè)法制建設所借鑒。

同樣以侗族林業(yè)習慣法為例,其獨特的林地和林木所有制促進了清水江流域侗族地區(qū)人工營林業(yè)的發(fā)展和繁榮。侗族地區(qū)人工營林業(yè)的形成靠的是林地家族共有,在保證林地共有的前提下,在同一家族的林地內實行誰種誰有的經營方式。在家族所屬林地內一旦種下林木,林木就屬于個體家庭所有,家庭成員及子孫有直接繼承的權力。直到林木成熟砍伐出售后,林地又在家族內進行協(xié)調更新。林地更新時,在本家族內各個家庭根據(jù)自己的實際經營能力,可以在家族共有林地中栽種林木,誰家勞動力強,種植的面積自然就寬一些,家族成員對林地面積占有的多寡便不十分講究和計較,因為苗木種植以后到主伐期的時間還相當長,中途還會發(fā)生林權的轉讓,栽植的很多,如果管理跟不上,同樣不能保證有較多的收入。更何況在下一塊或下一期的林地更新時,林地又可重新協(xié)調,由于整個林地仍屬家族所有,林地就不會外流,林農也用不著為無林地種植而擔心。所以家族內林地的林界就不如家族間的林界那么具體和明晰,也不求永世不變[12]。在林地屬于國家所有或集體所有的今天,我們雖然不能推行林地的家族共有即私有化,但這當中的一些做法如林權流轉的方式等仍然值得當前的林權改革實踐予以關注和借鑒。

四、結 語

當前,學界對習慣法研究的基本態(tài)度存在兩種不同的觀點,“一是現(xiàn)代化理論范式,主張全面清除民族習慣法;另一種是變通型理論范式,主張國家法和習慣法可以妥協(xié)?！盵13]我們贊同后一種觀點。就林業(yè)習慣法而言,我們認為當前的林業(yè)法制建設沒有給林業(yè)習慣法以應有的重視,相反,是無視它的存在,在法律淵源中幾乎沒有為之留下一席之地。而這可以說也是多年來林業(yè)發(fā)展不順,一些立意良好的立法得不到良好實施的原因之一。如果這一狀況得不到改變,那么初衷再好的林業(yè)法也難免遭遇實施不力的困境。要改正這一錯誤認識,就應當重新審視和高度重視林業(yè)習慣法,充分發(fā)掘其內在價值,實現(xiàn)林業(yè)習慣法與國家制定法之間的互動與融合。由此,集體林權改革雖然主要是一個“除舊布新”的過程,但如何“認真對待傳統(tǒng)”,科學處理習慣,吸收其中的合理因子為法治所用,也是十分重要的問題。

[1]孔凡斌.可持續(xù)發(fā)展條件下林業(yè)法制建設若干問題的思考[J].東北林業(yè)大學學報,2003,31(2).

[2]李明華.生態(tài)習慣法現(xiàn)代化的價值基礎及合理進路[J].浙江學刊,2001(1).

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務印書館,2002：1348.

[4]中國大百科全書總編輯委員會.中國大百科全書·法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社,1984：87.

[5]俞榮根.習慣法與羌族習慣法[J].中外法學,1999(5).

[6]高其才.中國習慣法論[M].北京：中國法制出版社,2008：3.

[7]梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社,1996：32.

[8]夏少敏.臨安市林業(yè)習慣法探析[J].山東大學學報：哲學社會科學版,2006(5).

[9]李明華,朱偉.通江林業(yè)習慣法探析——基于林木碑碣的考察[J].原生態(tài)民族文化學刊,2010,2(4).

[10]蘇力.法治及其本土資源 (修訂版)[M].北京：中國政法大學出版社,2004：10.

[11]費孝通.鄉(xiāng)土中國·生育制度[M].北京：北京大學出版社,1998：58.

[12]羅隆康.侗族傳統(tǒng)社會習慣法對森林資源的保護[J].原生態(tài)民族文化學刊,2010,2(1).

[13]冉春桃,藍壽榮.土家族習慣法研究[M].北京：民族出版社,2003：208.

The Sign ificance of Forestry Conven tiona lLaw to the Con struction of Forestry L ega l System

L IM ing-hua,ZHUW ei
(Environm en ta lLaw and Socia lD evelopm en t Research Cen ter,Zhejiang A&F U n iversity,L in'an 311300,China)

The Co llective Forest Tenure Reform has the characteristicsof the top-dow n and relieson the supportof the society.The Construction of Forestry Legal System isan no excep tion.Comparedw ith State Law,Forestry ConventionalLaw isoriginated in the specific region,featuredw ith obvious regionalism,spontaneity and p rimordialnature.A ccording to legalp luralism,the socialorderm aintenance does notonly rely on the state law.Forestry ConventionalLaw is ab le to compensate for the w eaknessof State Law andm aintain socialorder.Itsp ractical rationality cannotbe ignored and italso has three great important effectson the construction ofNational Fo restry Legal System as fo llow s：the im po rtan tbasisof conten t,the significan t supp lem ent in the imp lem entation p rocessand the crucial reference of p rocedure.So,on theway of The Co llective Forest Tenure Reform,we should attach great importance to Forestry ConventionalLaw to realize the integration and interaction between Fo restry ConventionalLaw and State Law.

the common law;forestry conven tional law;the construction of fo restry legal system

DF463

A

1009-1505(2011)05-0028-04

2011-06-08

李明華,男,浙江臨安人,浙江農林大學環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心教授,浙江農林大學法政學院院長,主要從事環(huán)境政策與法律、法律社會學研究;朱偉,男,浙江遂昌人,浙江農林大學環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心碩士生,主要從事環(huán)境政策與法律、林業(yè)習慣法研究。

(責任編輯 陶舒亞)