李國棟

1 案情簡介

2008年8月，某市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所接到群眾舉報，稱在某小區(qū)周某存在非法行醫(yī)的行為，市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所立即派監(jiān)督人員前往調(diào)查。通過事先走訪群眾，摸清其具體位置后，立即進行現(xiàn)場調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn):周某原為某縣中醫(yī)院執(zhí)業(yè)醫(yī)師，于1999年取得《執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書》，自2007年退休后擅自在其所住小區(qū)開展診療活動。用中草藥專治胃炎、膽囊炎等疾病，接診患者主要以小區(qū)住戶為主。在現(xiàn)場中發(fā)現(xiàn):黃芪、甘草等50余種中草藥;開具的一張治療膽囊炎的中藥處方。經(jīng)詢問，當事人只能提供《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》不能提供《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。我們按照行政執(zhí)法程序，當場制作現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄，并對其藥品進行異地封存。

2008年9月8日，向當事人下達了《行政處罰決定書》作出:①責令停止執(zhí)業(yè)活動。②沒收藥品。③罰款2000元的行政處罰。最終以停止執(zhí)業(yè)活動，繳納罰款結(jié)案。

2 案例分析

本案值得探討的是法律適用的問題，即對執(zhí)業(yè)醫(yī)師未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開展診療活動進行處罰時，應適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》還是二者均適用合并處罰。這是在具體執(zhí)法過程中容易出現(xiàn)爭議的問題，就此問題我發(fā)表一下個人觀點，僅供大家參考。

2.1 是否可以適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的探討 《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定:“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款;對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書;給患者造成損害的，依法承擔賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》調(diào)整的對象是執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師。這一條適用的違法事實為“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)”。由于周末已經(jīng)取得了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書》，所以要判斷的關鍵是能否認定未經(jīng)批準開辦了醫(yī)療機構(gòu)。

使用本條存在的一定的問題，主要表現(xiàn)在:第一，適用主體方面存在疑問?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條規(guī)定:“依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務人員，適用本法。”也就意味著本法的適用范圍是取得資格證并且注冊的人員。周某曾經(jīng)取得過執(zhí)業(yè)證書，但早已經(jīng)離開，是否適合《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》中第十三條第五款規(guī)定的“終止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動滿兩年的”情形，并屬于應予注銷的范圍，如是則不適用于本法，但如何確定其終止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動還需證據(jù)確定，如不能證明其終止醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動兩年以上，則還應認定其執(zhí)業(yè)證書有效，可以適用本法。第二，適用本法執(zhí)行難度大。本條規(guī)定的處罰種類包括:沒收藥品、器械，沒收非法所得，吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書等，執(zhí)行起來阻力和難度較大。

2.2 是否可以適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的探討 《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十四條規(guī)定:“任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。”第四十四條規(guī)定:“違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款?！?/p>

使用本條存在的一定的問題:根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二條規(guī)定本條例適用于醫(yī)療機構(gòu)，《實施細則》第二條規(guī)定“條例及本細則所稱的醫(yī)療機構(gòu)，是指依據(jù)條例和本細則的規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機構(gòu)”。以此判斷，無《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的行醫(yī)場所，就不應稱為醫(yī)療機構(gòu)，不應屬于《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的調(diào)整范疇，這明顯自相矛盾，屬于立法的先天不足我們不予評說。除開這點不說，根據(jù)衛(wèi)生部《關于對醫(yī)療市場監(jiān)督執(zhí)法中有關法律適用問題的批復》(衛(wèi)政法發(fā)【2005】81號):對個人未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證非法設立診療場所進行醫(yī)療活動的行為，應當根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條的規(guī)定進行處罰。從這點來看本案也適用于本條例。

2.3 是否應該適用兩個法律進行并罰的探討 在實踐中有關于存在兩法并罰的探討，究其根源在于2005年11，衛(wèi)生部又做出了《關于取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師在家中擅自診療患者造成死亡使用法律有關問題的批復》(衛(wèi)政法發(fā)【2005】428號)，批復中規(guī)定:“根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，醫(yī)師應當在注冊的醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)執(zhí)業(yè)。任何單位和個人，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。醫(yī)師在家中擅自診療患者的行為違反了上述法律法規(guī)的規(guī)定，應當根據(jù)情節(jié)輕重，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條予以處罰。”在理解這個批復含義的時候我們注意到，在選擇適用的法律時批復中適用的是“和”。眾所周知，“和”在法律用語中是并列的意思，從這里看似乎應該是雙罰比較合理。

2.4 本案的法律適用 從以上討論中似乎衛(wèi)生部在這兩個批復中存在沖突，但從我的理解看，首先這兩個批復在時間上有先后，后作的批復更有優(yōu)先權(quán)。另外從內(nèi)容看這兩個批復也不是完全沖突和對立的，先作的批復只是說這類案件適用于條例，后作的批復是說這類案件適用于條例和醫(yī)師法。這就好像給法律法規(guī)打補丁，第一個補丁小了一點沒把漏洞都補上，所以又做了一個大的，把漏洞補完。從這點看，我們更傾向于適用雙法雙罰。

2.5 本案引發(fā)的思考 目前，取締無證行醫(yī)往往面臨“取證難”的問題。非法行醫(yī)多無明顯標志且非常隱蔽，一般不宜察覺。本案在查處過程中，通過事先走訪群眾，摸清了其具體位置和工作規(guī)律，對及時進入現(xiàn)場調(diào)查取證提供了保障。從本案出發(fā)，還可以給我們帶來更多的思考。比如根據(jù)無證行醫(yī)的不同情形來看，一要認定是否有醫(yī)師資格，二要認定是否符合醫(yī)療機構(gòu)的特征(醫(yī)療機構(gòu)特征:人員、機構(gòu)名稱、相對固定的地址和設施)。由于此類案件違法事實及調(diào)查得來的證據(jù)千差萬別，大體上可以分為有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人能證明其開辦診療場所如何處理;有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人不能證明其開辦診療場所又該如何處理;無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人能證明其開辦診療場所該如何處理;無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人不能證明其開辦診療場所該如何處理等。引申開來，適用雙法雙罰的話其中是否又涉及一案雙罰或者法律競合等情形還是存在爭議，建議大家在掌握充分證據(jù)的前提下，如何適用法律上應仔細加以考慮，謹慎處理。