向 明

論我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建

向 明

刑事和解是我國(guó)刑事政策的重要改革措施,其理論基礎(chǔ)有，無(wú)訟與和合文化、刑事司法哲學(xué)的轉(zhuǎn)向、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。但是，司法實(shí)踐中的刑事和解存在功能性缺陷和相關(guān)法律制度缺位的困境。因此，有必要從存在的困境出發(fā)，具體在立法選擇和程序設(shè)計(jì)上探討刑事和解制度在我國(guó)如何合理構(gòu)建。

刑事和解；理論基礎(chǔ) 程序設(shè)計(jì)

一、我國(guó)刑事和解的理論基礎(chǔ)

刑事和解制度在尋求公共利益、被追訴人利益與被害人利益這三者之間的平衡保護(hù)方面有特殊的價(jià)值，其源于20世紀(jì)70年代加拿大安大略省基奇納市的一次“被害人-加害人”和解(Victim-Offender Mediation)嘗試方案［1］。在我國(guó)，刑事和解是指以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，是在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。

刑事和解是西方恢復(fù)性司法理念與我國(guó)傳統(tǒng)文化思想在創(chuàng)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的背景下實(shí)現(xiàn)的有機(jī)交融，在對(duì)刑事實(shí)體法與程序法理論的反思中，刑事和解尋找到了自身存在的合理性根據(jù)及其對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的積極作用與功能。

首先，無(wú)訟與“和合”文化是刑事和解制度的文化基礎(chǔ)。在我國(guó)歷史上，“厭訟”、“恥訟”的傳統(tǒng)構(gòu)成了民眾選擇和解的思想根源。民眾歷來就崇尚天人合一的和合文化，主張和諧,所以遇事常常講求以和為貴，和則忍，忍則讓，萬(wàn)事都要息事寧人。有學(xué)者將中國(guó)文化的精髓概括為“和合”文化［2］。我國(guó)古代民刑案件不分，對(duì)于一些輕微的刑事案件，基本上采用第三方調(diào)解的方式解決，中國(guó)古代的民間調(diào)解和訴訟調(diào)解都可以看作是當(dāng)今刑事和解制度的最初形態(tài)。正是在這種崇尚“天人合一”的哲學(xué)觀所形成的“和合文化”的背景下，中國(guó)形成了以調(diào)解方式解決糾紛的傳統(tǒng)。

其次，刑事司法哲學(xué)的轉(zhuǎn)向是刑事和解制度的價(jià)值基礎(chǔ)。其一，刑事司法理念從報(bào)應(yīng)正義到恢復(fù)正義。在報(bào)應(yīng)性正義觀念影響下，傳統(tǒng)刑事司法將實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)和刑罰作為主要目標(biāo)，從而在相當(dāng)程度上忽略了被害人與社會(huì)的利益訴求，而且報(bào)應(yīng)性司法的成本非常高昂，但其取得的積極效果卻相當(dāng)有限?；謴?fù)性正義主要體現(xiàn)了一種被害人的寬恕心理和要求補(bǔ)償?shù)男睦?。?bào)應(yīng)正義關(guān)注的核心問題在于犯罪和刑罰的因果關(guān)系，其帶來的直接后果就是犯罪人被標(biāo)簽化。而恢復(fù)性正義關(guān)注的焦點(diǎn)則是被害社會(huì)的利益訴求。其實(shí)，與其將司法限定為報(bào)應(yīng)，不如把司法為恢復(fù)。如果犯罪是一種傷害，那么司法就應(yīng)修害和促進(jìn)康復(fù)。其二，被害人主體地位的回歸。二戰(zhàn)后隨著國(guó)際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的廣泛開展，加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)利保障為了各國(guó)刑事司法改革的重要目標(biāo)。刑事和解作為一種新的糾紛解決方式應(yīng)運(yùn)而生，始終將被害人利益作為中心，試圖將被害人和被告人的保護(hù)通過鼓勵(lì)犯罪人以積極承擔(dān)責(zé)任的方式向被害人真誠(chéng)道歉以及補(bǔ)償，從而減輕被害人因犯罪所遭受的物質(zhì)損失，最終真正修復(fù)犯罪創(chuàng)傷的功效。實(shí)際上，它在本質(zhì)上是兼被害人與被告人之保護(hù)的新司法模式相契合。其三，刑事和解體現(xiàn)了當(dāng)事人自治意識(shí)，提高了訴率。刑事和解是一種契約式治理，它不僅以糾正解決為出發(fā)點(diǎn)，而且充分考慮訴訟主體的利益。讓當(dāng)事方在現(xiàn)實(shí)地考慮自我利益的基礎(chǔ)上，通過對(duì)話與協(xié)商，達(dá)成雙方都滿意的處理結(jié)果，即通過當(dāng)事者之間的“合意”完結(jié)訴訟。此外，刑事和解還憑借縮減訴訟中的事實(shí)或法律錯(cuò)誤，起到保障整個(gè)司法制度信譽(yù)及其正當(dāng)性的作用。

再次，寬嚴(yán)相濟(jì)是刑事和解建立刑事政策基礎(chǔ)。隨著我國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展，輕刑化的思想也逐漸為我國(guó)刑事司法所接受，刑事政策導(dǎo)向也向輕刑化傾斜。同時(shí)，結(jié)合我國(guó)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的實(shí)踐，制定出符合國(guó)情的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，即“輕輕重重，輕重結(jié)合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基礎(chǔ)［3］。其實(shí)質(zhì)就是要求在刑事司法過程中根據(jù)不同情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待。在認(rèn)定和處理犯罪事實(shí)時(shí)寬嚴(yán)結(jié)合，有寬有嚴(yán)。既要有力打擊和震懾犯罪，又要盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，化解社會(huì)矛盾，穩(wěn)定社會(huì)秩序，變消極因素為積極因素。刑事和解處理的是危害輕微的刑事案件，與上述刑事政策契合。因此，作為以非刑事化方式處理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高價(jià)值是社會(huì)沖突的化解和社會(huì)關(guān)系的和諧［4］。

二、刑事和解的制度性缺陷與實(shí)踐困境

近年來，我國(guó)各地相繼開始了刑事和解的試點(diǎn)工作，有的還發(fā)布了有關(guān)辦理輕傷害案件適用和解程序的規(guī)范性文件。刑事和解作為我國(guó)刑事法領(lǐng)域的一種新理念，在節(jié)約司法成本、實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的修復(fù)、兼顧犯罪人、被害人和公共利益方面對(duì)中國(guó)刑事司法改革帶來的希望和生機(jī)。但是，一項(xiàng)新的制度的誕生，總會(huì)在其美麗的外表下潛伏著一定的危險(xiǎn)性［5］。刑事和解制度美麗的外表下，同樣隱含著制度性的風(fēng)險(xiǎn)。

(一)刑事和解的制度性缺陷

客觀地講，開展刑事和解可能存在以下功能性缺陷：第一，刑事和解可能會(huì)造成刑罰特殊預(yù)防和一般預(yù)防功能的落空。第二，刑事和解可能會(huì)導(dǎo)致富人以錢贖刑而窮人則牢底坐穿的不平等現(xiàn)象。第三，刑事和解中很難保證和解協(xié)議的穩(wěn)定性，容易產(chǎn)生反復(fù)。

(二)刑事和解實(shí)踐中面臨的困境

第一，民眾觀念問題。我國(guó)傳統(tǒng)文化普遍認(rèn)為殺人償命，欠債還錢。受害人不論是作為訴訟主體還是作為訴訟參與人，往往傾向于對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事懲罰，存在強(qiáng)烈的同態(tài)復(fù)仇心理，因而通過賠禮道歉或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償獲得和解很難獲得受害人的認(rèn)可。

第二，預(yù)期效果是否能夠?qū)崿F(xiàn)。首先是刑事和解能否節(jié)約司法資源。即便糾紛雙方都自愿協(xié)商，但由于諸多不確定因素的影響，很有可能在一番周折之后，當(dāng)事人雙方仍然沒有達(dá)成和解協(xié)議，這樣就勢(shì)必重新將糾紛付諸司法程序。這不僅不能節(jié)約司法資源，反而是司法資源的重復(fù)耗費(fèi)。其次是刑事和解能否達(dá)到預(yù)防犯罪的社會(huì)效果。契合和諧社會(huì)背景和國(guó)際恢復(fù)性司法潮流的刑事和解制度，其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而遭破壞的加害人與被害人之間原本的和諧關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會(huì)。因而，在追究犯罪人刑事責(zé)任的法律效果與化解社會(huì)矛盾的社會(huì)效果的選擇中，刑事和解更多強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)效果［6］。加害人往往出于種種因素的考慮而違心認(rèn)罪，短短的面談時(shí)間能讓加害人產(chǎn)生內(nèi)在的道德變化，還是僅能成為加害人逃避刑罰的手段？

第三，自行解決和自由裁量的泛濫。在我國(guó)，加害人與被害人之間通過協(xié)商解決刑事糾紛的現(xiàn)象其實(shí)已廣泛存在于民間的司法過程中?！八搅恕比绻蔀槌B(tài)，將使公民的行為處于不確定的境地，并且還會(huì)破壞國(guó)家的法律制度。對(duì)于民眾法治理念尚在建立過程中的我國(guó)而言，自行解決的泛濫將對(duì)公共利益和法治建設(shè)造成難以彌補(bǔ)的損害。同樣，客觀上刑事和解需要賦予公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)及其司法人員更大的自由裁量權(quán)，以方便其對(duì)一些刑事案件的定罪量刑進(jìn)行靈活處理。實(shí)踐中不但“同案同判”公平期待難以實(shí)現(xiàn)，甚至在技術(shù)層面上容易導(dǎo)致司法權(quán)的濫用［7］。

三、刑事和解制度在我國(guó)的構(gòu)建

（一）我國(guó)刑事和解制度建構(gòu)的立法選擇

刑事和解兼具實(shí)體和程序雙重屬性，應(yīng)當(dāng)分別在刑法與刑事訴訟法中予以確立。刑事和解是一種程序制度，可以存在于偵查階段、審查起訴階段和審判階段。根據(jù)學(xué)界通說的定義，是指在刑事訴訟中加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉、社區(qū)服務(wù)等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人可以撤銷案件、暫緩起訴或附條件不予起訴、不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者減輕處罰。刑事和解是被害人和犯罪人之間的一種交易、一種契約，啟動(dòng)和解程序的主動(dòng)權(quán)掌握在被害人手中，只有在被害人同意進(jìn)行和解的前提下才能進(jìn)行，司法人員不得強(qiáng)行進(jìn)行刑事和解，這是契約的內(nèi)在要求。同時(shí)，刑事和解是實(shí)體法上的一個(gè)量刑情節(jié)。如果犯罪人真心悔過、認(rèn)罪伏法，與被害人達(dá)成和解，法庭將和解協(xié)議作為一個(gè)量刑情節(jié)，綜合案情可以考慮對(duì)犯罪人從輕量刑。所以，刑事和解制度應(yīng)當(dāng)在刑法確立法律地位，在通過刑事訴訟法對(duì)其相關(guān)程序方面進(jìn)行具體規(guī)定。

（二）刑事和解制度建構(gòu)的程序設(shè)計(jì)

1.刑事和解的原則。首先，雙方享有自主選擇權(quán)的原則。作為一種權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利之間和解的實(shí)踐，其必然邏輯就是和解本身的自愿性，自愿原則構(gòu)成刑事和解的基礎(chǔ)。因此，在辦理案件時(shí)，首先遵循的是充分尊重犯罪嫌疑人、被害人雙方當(dāng)事人意愿的原則。特別注意審查“和解”的內(nèi)容是否是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，是否受到外力施壓或強(qiáng)迫，從而保障當(dāng)事人權(quán)利。其次，維護(hù)社會(huì)公共利益的原則。刑事和解并非犯罪嫌疑人、被害人雙方當(dāng)事人意愿就依此處理，還必須在考慮雙方利益的基礎(chǔ)上，充分考慮到社會(huì)的公共利益是否受到侵犯或受到再犯的潛在威脅。再次，公平、公正、合理的原則。在和解過程中，公平正義保護(hù)犯罪嫌疑人、被害人雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，力求達(dá)到公正性。在審理過程中，注意使被害人與犯罪嫌疑人站在平等對(duì)話的平臺(tái)上。如果被害人礙于某種權(quán)勢(shì)或脅迫可能違心放棄自己的合法權(quán)利，將不適用刑事和解；同時(shí)對(duì)被害人漫天要價(jià)，提出不切實(shí)際的犯罪嫌疑人難以履行的義務(wù)也不適用刑事和解。最后，遵循規(guī)范性程序的原則。被害人申請(qǐng)或同意刑事和解，應(yīng)向檢察機(jī)關(guān)提交有本人簽名的書面申請(qǐng)書。犯罪嫌疑人、被害人雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，應(yīng)制作書面的和解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人都應(yīng)在和解協(xié)議書上簽名，以確保和解協(xié)議的法律效力。

2.刑事和解適用范圍。我國(guó)的刑事和解制度適用范圍可以適當(dāng)擴(kuò)大，但應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。具體來說，適用范圍包括：(1)告訴才處理的案件。(2)未成年人犯罪案件。(3)過失致人重傷案、過失致人死亡案、交通肇事案。(4)因民事或同事糾紛、婚姻家庭矛盾引發(fā)的人身?yè)p害、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪案件。(5)可能被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役或者單處財(cái)產(chǎn)刑的輕微刑事案件，包括故意傷害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遺棄案、因合法債務(wù)和經(jīng)濟(jì)糾紛引發(fā)的非法拘禁案。

3.和解基本程序和步驟。依托于主訴檢察官辦案責(zé)任制，具體步驟是：（1）主訴檢察官閱卷了解案件是否符合和解的范圍、條件及雙方當(dāng)事人和解意向。（2）對(duì)于有和解可能性的案件，由主訴檢察官向科長(zhǎng)匯報(bào)，得到批準(zhǔn)后再進(jìn)行調(diào)解。（3）具體的和解做法主要有三種：一是對(duì)于和解的整個(gè)過程，主訴檢察官不介入，由雙方自行協(xié)商，只需將最后的和解協(xié)議等材料提供給主訴檢察官。二是對(duì)于和解的具體內(nèi)容，如賠償條件、數(shù)額等，主訴檢察官基本不參與，只起到提供簽約、履約場(chǎng)所和見證的作用。三是當(dāng)事人對(duì)有關(guān)法律法規(guī)不解或有“心結(jié)”時(shí)，主訴檢察官對(duì)其進(jìn)行的必要的宣教和心理疏導(dǎo)工作。（4）審批程序：第一種是采取退案處理結(jié)案的，適用主管檢察長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，由主管檢察長(zhǎng)進(jìn)行最后審批。第二種是采取相對(duì)不訴結(jié)案的，先由科室討論，科室討論同意適用不起訴的，由主訴檢察官將案卷材料移送本院案件質(zhì)量管理中心。由案件質(zhì)量管理中心主持聽證會(huì)，聽證會(huì)由犯罪嫌疑人及其代理人、監(jiān)護(hù)人和親屬，受害人及其代理人或監(jiān)護(hù)人、親屬，承辦案件的偵查部門人員參與，主訴檢察官、公訴科科長(zhǎng)、分管檢察長(zhǎng)、人民監(jiān)督員或人大代表參加，充分聽取各方的意見并記錄在案。再按程序提交本院檢委會(huì)討論決定是否起訴。第三種是檢委會(huì)討論決定起訴的，依法向法庭提出從輕、減輕處理的量刑建議。

4.對(duì)刑事和解的賠償方式。一方面，刑事和解的賠償方式不限于金錢，還存在如悔過、賠禮道歉、提供勞務(wù)等方式。這些方式都可以得到被害人的諒解，使受損的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到以前的狀態(tài)。如果被害人是公眾，完全可以讓犯罪人為社區(qū)提供勞務(wù)，通過服務(wù)于社區(qū)，消除犯罪的影響，從而得到公眾的認(rèn)可和諒解。同時(shí)，犯罪人得到社會(huì)的認(rèn)同感，有利于更好地復(fù)歸社會(huì)。因此，對(duì)于沒有經(jīng)濟(jì)能力的犯罪人也不是當(dāng)然被拒之于刑事和解的大門之外。另一方面，即使是金錢的方式，只要雙方達(dá)成諒解實(shí)現(xiàn)了和解的目標(biāo)，這也完全符合恢復(fù)性司法的價(jià)值取向。對(duì)于會(huì)不會(huì)產(chǎn)生富人“以錢贖刑”，從而產(chǎn)生放縱犯罪的消極影響的問題。

[1]向朝陽(yáng),馬靜華.刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建[J].中國(guó)法學(xué),2003(6).

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[3]謝鵬程.刑事和解的理念與程序設(shè)計(jì)[J].人民檢察,2006(7).

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[5]劉偉.背景與困境:刑事和解制度的理性考察[J].河北法學(xué),2007(5).

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D925.2

A

1673-1999（2011）02-0039-03

向明，男，重慶云陽(yáng)人，重慶學(xué)苑律師事務(wù)所（重慶 400030）律師。

2010-11-23