雷 雨

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120)

從美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的興衰看我國(guó)民法典的體例選擇

雷 雨

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120)

美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)在法律實(shí)證主義發(fā)展的初期經(jīng)歷繁榮之后迅速衰落。這并不是偶然的，美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的衰落有許多原因，其中最重要的是來(lái)自于歷史傳統(tǒng)方面。我國(guó)民法自清末變法開(kāi)始，便以繼受德國(guó)民法為主，我國(guó)即將制定的民法典仍應(yīng)以德國(guó)民法典為基本藍(lán)本。

美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng); 民法典; 制定; 啟示

在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，我國(guó)民事立法進(jìn)入到了民法典的制定階段。當(dāng)下對(duì)于民法典討論最多的莫過(guò)于體例的選擇。許多學(xué)者都發(fā)表了自己的見(jiàn)解，其中充斥著各種各樣的觀點(diǎn)。到底應(yīng)該采用何種體例，筆者認(rèn)為可以跳出大陸法系之外，去分析美國(guó)曾經(jīng)如火如荼的法典化運(yùn)動(dòng)，從中得出對(duì)我國(guó)民法典體例選擇有所借鑒的結(jié)論。

一、美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的興衰

(一)美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的背景

“codification”(法典化)最早是由英國(guó)人邊沁創(chuàng)造的［1］(P154)。盡管對(duì)其定義有所爭(zhēng)議，但目前比較一致地認(rèn)為，法典化就是對(duì)于一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)特定的法律部門進(jìn)行系統(tǒng)整理的過(guò)程。在英美法系國(guó)家，法典化思想最有影響力的倡導(dǎo)者非邊沁莫屬。邊沁認(rèn)為:“法律的改革應(yīng)著重于兩個(gè)方面:一是改變法律的本質(zhì)，即改變衡量法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)及其價(jià)值;二是改變法律的形式，即制定和編纂法典?！彼J(rèn)為，對(duì)于英國(guó)的法律，除了批判以外，不管過(guò)去的成就如何，都要重新寫過(guò)，都要重新立法。邊沁不僅在理論上大聲疾呼，而且予以身體力行。他曾經(jīng)草擬了憲法、民法、刑法以及國(guó)會(huì)改革要點(diǎn)等［2］(P307)。邊沁不僅在英國(guó)倡導(dǎo)法律改革，還把自己的思想推銷到了其他國(guó)家。1811～1817年間，他接連寫信給麥迪遜總統(tǒng)、各州州長(zhǎng)和“幾位美利堅(jiān)合眾國(guó)的公民”，提議為美國(guó)起草一部完整的法典，并告誡他們:“關(guān)閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預(yù)防瘟疫那樣”［3］(P83)。盡管在當(dāng)時(shí)邊沁的意見(jiàn)并沒(méi)有受到多大的重視，但無(wú)疑為后來(lái)的美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)提供了一定的理論支撐。

(二)美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的興起與衰落

為了適應(yīng)美國(guó)商業(yè)發(fā)展對(duì)更加確定的交易規(guī)則的需要，1837年美國(guó)最高法院大法官約瑟夫·斯托里代表一個(gè)委員會(huì)向馬薩諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法法典化的報(bào)告。該委員會(huì)受命考慮“制定一部成文的、系統(tǒng)的馬薩諸塞普通法法典的可行性和適宜性”。但斯托里法官在報(bào)告中認(rèn)為，一部包羅萬(wàn)象的法典是“絕對(duì)有害且無(wú)效果的，因而是不足取的”。盡管斯托里否認(rèn)整個(gè)合同法的法典化，但他同時(shí)認(rèn)為，合同法的某些實(shí)體領(lǐng)域如代理、信托、擔(dān)保、保證、匯票、期票、保險(xiǎn)和合伙等商事領(lǐng)域，可以作為合同法典化的主題。斯托里之后，另一位美國(guó)法典化歷程上的重要人物便是菲爾德。菲爾德是紐約州的著名律師，1846年紐約州任命若干委員，把本州的全部法律精簡(jiǎn)為一部成文和系統(tǒng)化法典，菲爾德便是其中之一。在此之后，菲爾德將大量精力投入到紐約州所有訴訟法的法典化當(dāng)中。其主導(dǎo)起草了《民事訴訟法典》、《刑法典》、《政治法典》和《民法典》，其中《民事訴訟法典》和《刑法典》獲得了通過(guò)［3］(P84)。從19世紀(jì)下半葉開(kāi)始，法律實(shí)證主義的理論得到了越來(lái)越多人的贊同，逐步形成了一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)流派，與此同時(shí)，法律是一門科學(xué)的觀念在美國(guó)流行開(kāi)來(lái)。人們普遍認(rèn)為，法律和物理、數(shù)學(xué)等科學(xué)一樣，其根本的原理是可知的。法律實(shí)證主義學(xué)者認(rèn)為法律為一門科學(xué)，就意味著承認(rèn)法律原理的可知性，也就是可以通過(guò)對(duì)法律原理、法律規(guī)則和制度的梳理和設(shè)計(jì)來(lái)展現(xiàn)對(duì)法律的認(rèn)知，進(jìn)而以這些設(shè)計(jì)出來(lái)的明確的、“概念化”的規(guī)則和制度代替那些普通法中一直處于模糊狀態(tài)的實(shí)體規(guī)則和推理方法。哈佛大學(xué)法學(xué)院的首任院長(zhǎng)、美國(guó)合同法始祖蘭代爾教授被認(rèn)為是美國(guó)法律科學(xué)化和分析法學(xué)派的杰出代表。他認(rèn)為:“法，是一定的原則和原理構(gòu)成的科學(xué)，掌握這些原則和原理，將其自如地正確適用于人世間發(fā)生的各種錯(cuò)綜復(fù)雜的事件之中，是成為一個(gè)真正法律家的要件?！保?］(P368)但是，相對(duì)于美國(guó)強(qiáng)大的實(shí)用主義法律傳統(tǒng)，法律實(shí)證主義的聲音顯得非常微弱。而在其指導(dǎo)下的美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)在法律實(shí)證主義最初發(fā)軔的那段時(shí)間流行之后，變得寂寂無(wú)聲?，F(xiàn)在美國(guó)依然是判例法國(guó)家，盡管隨著大陸法系和英美法系的融合，其成文法有所增加。但是其法律發(fā)展的原動(dòng)力仍然來(lái)自于法院判例，而并不是如大陸法系一般來(lái)源于立法，其法律進(jìn)化的主導(dǎo)力量更多在于法院和法官，而不是議會(huì)和立法者。因此，可以斷言，美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)在與法律實(shí)證主義最初產(chǎn)生時(shí)與其產(chǎn)生了某種程度的共振之后便分道揚(yáng)鑣。

二、美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)衰落的原因

美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)在美國(guó)法律歷史長(zhǎng)河中曇花一現(xiàn)后迅速衰落并非偶然，有其必然性。這種必然主要是來(lái)自其哲學(xué)、司法等方面的傳統(tǒng)。當(dāng)然，美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的衰落還與當(dāng)時(shí)法典化運(yùn)動(dòng)的時(shí)代背景有關(guān)。

(一)經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)傳統(tǒng)

眾所周知，經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義是19世紀(jì)兩大基本的哲學(xué)流派。理性主義盛行于歐洲大陸，經(jīng)驗(yàn)主義則盛行于英美。作為英國(guó)的前殖民地，19世紀(jì)前半葉美國(guó)深受經(jīng)驗(yàn)主義的影響，后來(lái)迅速發(fā)展，并且在許多偉大的法官身上也都有體現(xiàn)。經(jīng)驗(yàn)主義并不相信有適用于一切范疇的普遍原理，不相信有解決一切問(wèn)題的整體方案。

法典化是大陸法系在理性主義哲學(xué)指導(dǎo)下的產(chǎn)物，欲在經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思想指導(dǎo)下的國(guó)家和地區(qū)推行法典化，最重要的事并不在于頒布成文法典，而應(yīng)當(dāng)是掃除其原有的經(jīng)驗(yàn)主義思維定式。如前文所述，邊沁、斯托里、菲爾德等人長(zhǎng)期宣傳法典化的理念，并且在一定時(shí)期一定領(lǐng)域還取得了成果，如此種種，最后都只是經(jīng)驗(yàn)主義平靜湖面中偶爾的朵朵浪花，在一個(gè)華麗的出場(chǎng)之后便銷聲匿跡。

(二)判例法的司法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來(lái)，英美法中以判例法為主要法律淵源，并且成為法律發(fā)展進(jìn)化的主要?jiǎng)恿Γü僭谡麄€(gè)法律體系中占據(jù)了極其重要的位置。判例法的核心即在于個(gè)別案例的適用?！皬陌咐桨咐钡哪Ｊ绞沟门欣ㄔ陔S后的案件中可以得到檢驗(yàn)，檢驗(yàn)其是否能夠適用于后來(lái)案件的具體情形，是否能夠形成公平的判決。如果其不再適應(yīng)后來(lái)法律發(fā)展的具體情況，將會(huì)被修正以適應(yīng)新的情況。當(dāng)然，一個(gè)判例所形成的規(guī)則并不是一夜之間被完全修正，而是緩慢的日積月累的一個(gè)過(guò)程，這也是英美法的精髓所在。美國(guó)是典型的“三權(quán)分立”國(guó)家，司法權(quán)是其中之一。在美國(guó)建國(guó)初期，司法權(quán)非常弱小，隨著法院作用的逐步增大，司法權(quán)逐步加強(qiáng)，現(xiàn)在司法權(quán)已經(jīng)與立法權(quán)和行政權(quán)形成三足鼎立之勢(shì)。盡管法官在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，但是，法官仍然嚴(yán)格地恪守著自己的權(quán)力邊界，并沒(méi)有出現(xiàn)司法篡權(quán)。盡管法官可以造法以推進(jìn)法律的發(fā)展，但是，在美國(guó)的法律適用中，遵循先例依然是首要的規(guī)則，因此，判例法的傳統(tǒng)得以發(fā)揚(yáng)光大。

(三)法律靈活性的追求

美國(guó)著名法官霍姆斯認(rèn)為:“普通法是高級(jí)理性的永恒的體現(xiàn)，它盤旋于現(xiàn)實(shí)這種波濤洶涌的水面上，它可以通過(guò)聰明而超然的法官運(yùn)用邏輯和演繹推理原則這種感性活動(dòng)而獲得個(gè)別案件的解決辦法?！保?］(P438)其中所提及的“個(gè)別解決辦法”便是通過(guò)判例去實(shí)現(xiàn)法律與現(xiàn)實(shí)的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活性。另一位名垂青史的法官卡多佐則從批判法律確定性的角度論述了對(duì)于法律靈活性的追求:“隨著歲月的流逝，隨著我越來(lái)越多地反思司法過(guò)程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。司法過(guò)程的最高境界并非發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律:所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是內(nèi)心的折磨、死亡的悲慟和出生的痛苦的組成部分，在此，那些曾經(jīng)服務(wù)于自己時(shí)代的原則死亡了，而新的原則則誕生了。”［5］(P104～105)

事實(shí)及其關(guān)系不停地變化，法律因而具有穩(wěn)定性和確定性品格，同時(shí)并處在永恒的不斷新生之中。同時(shí)，法典化在一定程度上就是僵化和教條化的代名詞。教條化的法律條文和制度雖然最大限度地保證了法律的穩(wěn)定性，卻在相當(dāng)程度上喪失了法律的靈活性。對(duì)于法律靈活性的追求也使得法典化在美國(guó)喪失了制度空間。

(四)法典化運(yùn)動(dòng)的時(shí)代背景

1.美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的歷史條件欠缺

轉(zhuǎn)移到大陸法系的法典化國(guó)家，我們看到，法典化必須是在一定的歷史背景之下，其并非一種激情導(dǎo)致的結(jié)果，而是瓜熟蒂落、自然而生。在法國(guó)，其本身有歷史相當(dāng)悠久的羅馬法傳統(tǒng)，同時(shí)，法典的編纂在很大程度上是出于政治的需要，這些都使得法典化在法國(guó)成為必然。在德國(guó)，法典的編纂經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的理論準(zhǔn)備，其最后制定通過(guò)也是理所應(yīng)當(dāng)。反觀美國(guó)，理論上的準(zhǔn)備并不充分，在統(tǒng)一思想和理論的過(guò)程遠(yuǎn)沒(méi)有完成的時(shí)候，法典化運(yùn)動(dòng)必將走向衰落。

2.目標(biāo)不切實(shí)際

當(dāng)時(shí)，法典化運(yùn)動(dòng)在很大程度上被激情所籠罩，而理性占據(jù)了很小的空間。邊沁指出“把英國(guó)法律重新寫過(guò)”，菲爾德認(rèn)為“把法律精簡(jiǎn)成一個(gè)袖珍本”。如此種種都可以看出，當(dāng)時(shí)法典化運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者們的目標(biāo)都過(guò)高而不切實(shí)際。法律的進(jìn)化是一個(gè)緩慢的過(guò)程，推動(dòng)法律改革和發(fā)展的目標(biāo)也必須與法律這一基本特征相適應(yīng)。而當(dāng)時(shí)法典化運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者設(shè)定的目標(biāo)過(guò)于激進(jìn)，也在一定程度上導(dǎo)致了法典化運(yùn)動(dòng)的衰落。

3.法律職業(yè)者的強(qiáng)烈反對(duì)

當(dāng)時(shí)，著名律師卡特便認(rèn)為“法律，是將其基礎(chǔ)置于習(xí)慣，并由習(xí)慣決定的社會(huì)規(guī)范。因此，要改變習(xí)慣并進(jìn)而改變法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是不可能的，是我們能力所未及的事情”［2］(P367)。同時(shí)，許多反對(duì)者關(guān)注的不是其他國(guó)家或者其他法律傳統(tǒng)的現(xiàn)狀，而是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和格局之下，對(duì)于美國(guó)人而言什么樣的法律體系是最有利的。毫無(wú)疑問(wèn)，他們選擇了判例法。同時(shí)，當(dāng)時(shí)的很多法律工作者也擔(dān)心法典化而使得他們喪失更多的利益空間。

三、對(duì)我國(guó)民法典體例選擇的啟示

(一)我國(guó)現(xiàn)有的民法傳統(tǒng)

清末我國(guó)開(kāi)始學(xué)習(xí)西方制定法律。在繼受對(duì)象的選擇上，我國(guó)自古以來(lái)成文法傳統(tǒng)使大陸法系的法律對(duì)我們有天然的吸引力，加之當(dāng)時(shí)鄰邦日本的成功實(shí)踐以及對(duì)中國(guó)越來(lái)越大的影響，使先賢選擇將大陸法系作為我國(guó)法律繼受的對(duì)象。民法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的重要法律，也是清末法律繼受的重要內(nèi)容?！扒迥┳兎ǎ瑢W(xué)習(xí)西方法制，開(kāi)始制定民法，但未及成功而清朝亡。民國(guó)成立后，戰(zhàn)亂頻繁，政局動(dòng)蕩，迄未進(jìn)行正規(guī)的立法工作。北洋政府雖也草擬過(guò)民律草案，也未能將之制定為法律。直到民國(guó)成立將近二十年時(shí)，南京國(guó)民政府設(shè)立立法院，積極從事立法工作，在前后4年的時(shí)間內(nèi)，制定出民法五編，次第公布施行。”梅仲協(xié)先生曾經(jīng)指出:“現(xiàn)行民法，采德國(guó)立法例者十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國(guó)民法之精英，而棄其糟粕，誠(chéng)巨制也?！保?］(P153)

我國(guó)民法從繼受外國(guó)法一開(kāi)始就選擇了德國(guó)民法典為基本藍(lán)本，并且收獲了大量的研究成果，在法律的繼受與本土化方面，民法研究的先驅(qū)者們做出了不朽的成績(jī)。這一傳統(tǒng)在建國(guó)之后受到一定程度的破壞，但是在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然得以延續(xù)并且日趨蓬勃。雖然因?yàn)楦鞣N原因大陸法學(xué)研究曾經(jīng)有很長(zhǎng)時(shí)間的中斷，并且受到蘇聯(lián)的強(qiáng)烈影響，但是在改革開(kāi)放之后，法學(xué)研究重新蓬勃，研究的路徑基本回復(fù)到大陸法系。在民法的研究方面，學(xué)者的研究基本是沿著民國(guó)時(shí)期所形成的法律傳統(tǒng)繼續(xù)前行，對(duì)于國(guó)外或者其他地區(qū)的民法的借鑒仍然以德國(guó)民法為主，同時(shí)也借鑒了法國(guó)民法、瑞士民法等，同時(shí)，受到國(guó)際私法統(tǒng)一趨勢(shì)的影響，還開(kāi)始受到英美法越來(lái)越多的影響。通過(guò)對(duì)歷史的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民法大致是沿著德國(guó)民法的進(jìn)路向前發(fā)展的。

(二)我國(guó)民法典體例的選擇

時(shí)至今日，我們已經(jīng)將民法典的制定提上立法日程，對(duì)于民法典相關(guān)問(wèn)題的討論也越來(lái)越多，其中焦點(diǎn)在于民法典體例的選擇。

我國(guó)民法的研究進(jìn)路與德國(guó)民法基本一致，在民法典體例選擇上自然而然地應(yīng)當(dāng)以德國(guó)民法典的體例為基本藍(lán)本，但是，本來(lái)理所應(yīng)當(dāng)?shù)陌l(fā)展方向突然遭遇了是否轉(zhuǎn)向的“困惑”。面對(duì)“困惑”，我們?cè)撛趺催~出下一步呢?

通過(guò)比較借鑒美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的興衰，筆者認(rèn)為可以為這一問(wèn)題的回答提供一個(gè)新的視角。前已述及，透過(guò)美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)興衰，可以發(fā)現(xiàn)法律的發(fā)展很大程度上與民族心理、歷史傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)等密切相關(guān)。美國(guó)著名法理學(xué)家龐德在擔(dān)任民國(guó)政府法律顧問(wèn)期間，對(duì)于我國(guó)的民法法典化曾有專門的研究，之后提出了這樣的論斷:“國(guó)人的行為應(yīng)當(dāng)盡快調(diào)整以適應(yīng)中國(guó)法律，而不是比較法。換言之，中國(guó)法應(yīng)當(dāng)建立在法學(xué)家對(duì)于其他國(guó)家或者地區(qū)現(xiàn)行法典的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行比較所形成的基本觀念之上，而不是建立在進(jìn)行粗略的比較法之后所形成的松散的法律理論之上。一方面，這種基本觀念并不是僅建立嚴(yán)格的體系，另一方面并不是法典條款的純技術(shù)性適用”。“中國(guó)的法典應(yīng)當(dāng)既是現(xiàn)代化的，又是中國(guó)化的，它能夠吸取當(dāng)今世界最先進(jìn)的法律研究成果，但并不是簡(jiǎn)單的復(fù)制和模仿，簡(jiǎn)單的復(fù)制和模仿在中國(guó)的情境之下將是徒勞?！保?］(P290)

如果說(shuō)龐德在此強(qiáng)調(diào)的是法律繼受中應(yīng)當(dāng)將先進(jìn)法律文明成果與本土實(shí)踐相融合從而本土化，那么民國(guó)時(shí)期著名民法學(xué)家王伯琦則從先進(jìn)法律文明成果對(duì)本土文明中不相適應(yīng)之處進(jìn)行改造出發(fā)論述了法律傳統(tǒng)的作用。其在論及民國(guó)初期繼受大陸民法的過(guò)程中出現(xiàn)的對(duì)于概念法批判和反思與我國(guó)缺乏傳統(tǒng)概念邏輯的耦合時(shí)說(shuō)到:“在吾國(guó)的傳統(tǒng)文化里，成文法的權(quán)威從來(lái)沒(méi)有建立，概念邏輯從來(lái)沒(méi)有請(qǐng)求。19世紀(jì)西洋崇尚成文法若至尊，視概念邏輯如至寶的時(shí)候，被我?guī)缀跬耆艚^，于是在聽(tīng)到西方對(duì)于概念邏輯的批判的時(shí)候，便認(rèn)為其恰恰與我們的傳統(tǒng)觀念接軌?！保?］(P175～2190)正如當(dāng)時(shí)批判權(quán)利濫用一般，其正是以承認(rèn)權(quán)利的存在為前提，而批判概念與邏輯也并不是要將其排除于法律之外。之后，王伯琦先生提出了至今仍令人深思的論斷:“我們現(xiàn)階段的司法者，不論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒(méi)有概念”［8］(P175～219)。

龐德和王伯琦分別從外來(lái)先進(jìn)法律文明與本土文化的互動(dòng)過(guò)程中論述了歷史傳統(tǒng)在法律繼受過(guò)程中的作用，對(duì)于法律傳統(tǒng)的堅(jiān)持在今天也非常必要。當(dāng)初的選擇以及之后的堅(jiān)持使得這種選擇已經(jīng)成為我們的法律傳統(tǒng)。如同當(dāng)初由于歷史傳統(tǒng)的原因讓我們?cè)谟⒚婪ê痛箨懛ㄖg選擇了大陸法作為繼受對(duì)象一般，在歷經(jīng)歲月滄桑之后，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)堅(jiān)持當(dāng)初的選擇。因?yàn)闀r(shí)間證明了選擇的正確，也正是時(shí)間使我們浸潤(rùn)在這樣的傳統(tǒng)中，到現(xiàn)在此種傳統(tǒng)業(yè)已成為我們民族習(xí)慣中的一部分。選擇民法典的體例會(huì)有許多考慮，但傳統(tǒng)和習(xí)慣的力量往往是最重要的力量。當(dāng)然，選擇其他民法典體例也有正當(dāng)?shù)睦碛?，但其偏離了其中最重要的方面，使得這種做法從一開(kāi)始就決定其后的命運(yùn)——失敗。

或許有人會(huì)發(fā)出這樣的疑問(wèn)，美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)失敗是因?yàn)椴扇∨c原來(lái)判例法完全不同的法典化模式，但是我們民法典體例之爭(zhēng)仍然是以堅(jiān)持法典化為基本前提的，不是拋棄法典化而采用判例法［9］。我國(guó)民法典若脫離德國(guó)模式，選擇法國(guó)模式、瑞士模式等其他模式都是在大陸法系之中，并不會(huì)出現(xiàn)美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。筆者并不認(rèn)為如此。從正面而言，大陸法系內(nèi)部的民法典模式存在著許多差別，有些差別并非細(xì)枝末節(jié)，而是體系性的、整體性的差別;從反面言之，如果德國(guó)模式、法國(guó)模式、瑞士模式等沒(méi)有太大的差別，我們討論模式問(wèn)題便成為多余。我們?cè)诖藛?wèn)題上的激烈爭(zhēng)論就反映出他們之間是有很大的差別的。事實(shí)上，由于歷史傳統(tǒng)、發(fā)展時(shí)間、時(shí)代背景、民族心理方面的差異，此類模式之間確實(shí)存在著較大差別，其中歷史傳統(tǒng)、民族心理所造成的差別使我們不得不以美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為借鑒。

因此，在我國(guó)民法典體例的選擇之上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以德國(guó)民法典為基本藍(lán)本，這是我們必須堅(jiān)持的基本方向。與此同時(shí)，也應(yīng)根據(jù)我們自身的特點(diǎn)采取一些微小的調(diào)整，但僅僅是調(diào)整，而不是全盤變革，否定對(duì)德國(guó)民法典體例的借鑒。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為，理論研究的最大價(jià)值在于將世界其他國(guó)家或者地區(qū)的文明成果與本土的現(xiàn)實(shí)狀況相結(jié)合，從而使其他國(guó)家或者地區(qū)的文明成果更好地調(diào)整本土的現(xiàn)實(shí)生活。因此，在面對(duì)民法典體例這一問(wèn)題時(shí)，我們必須注重本土的現(xiàn)實(shí)狀況。從美國(guó)法典化運(yùn)動(dòng)的興衰中，我們可以看出一個(gè)國(guó)家或者法律制度與本民族的民族心理、歷史傳統(tǒng)等的密切關(guān)系。在我國(guó)制定民法典并且激烈爭(zhēng)論民法典的體例結(jié)構(gòu)的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)從美國(guó)的前車之鑒中汲取一些營(yíng)養(yǎng)。筆者認(rèn)為，在認(rèn)識(shí)到法典的歷史傳統(tǒng)性這一基本屬性后，關(guān)于民法典體例的爭(zhēng)論已經(jīng)成為一個(gè)偽命題。如果說(shuō)我們要有所“創(chuàng)造”的話，那么也是在德國(guó)民法典體例的基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)的具體實(shí)踐和國(guó)情做一些微調(diào)而已。

［1］大木雅夫.比較法［M］.范愉，譯.北京:法律出版社，1999.

［2］何勤華.西方法學(xué)史［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［3］伯納德·施瓦茨.美國(guó)法律史［M］.王軍，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990.

［4］茨威格特，克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.貴陽(yáng):貴州人民出版社，1992.

［5］卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，2000.

［6］謝懷栻.外國(guó)民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.

［7］Roscoe Pound.Chinese Civil Code in Action［M］.Tulane Law Review，1954－1955.29.

［8］王伯琦.近代法律思潮與中國(guó)固有文化［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2005.

［9］孫文楨.民法典親屬法編的制度安排和意思自治［J］.重慶三峽學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(6).

On Formation of Chinese Civil Code from Up and Down of American Codification Movement

LEI Yu
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The American codification movement experienced a boom at the beginning of development of science of positive law before it went to decline.This fact was caused by many reasons，the most important of which is related to the tradition of a country.The civil law of China has been derived from German civil law since the late period of Qing dynasty.Given the circumstance concerning draft of the civil code，German civil code should be viewed as a main source.

American codification movement;civil code;draft;enlightenment

D913

A

1674－0297(2011)05－0038－04

2011－03－09

雷 雨(1987－)，男，四川大竹人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法學(xué)2009級(jí)碩士研究生，主要從事民法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯:張 璠)