冉巨火

(西北政法大學(xué)行政法學(xué)院,陜西西安 710061)

一、戰(zhàn)時緩刑的概念

戰(zhàn)時緩刑最早規(guī)定在1982年生效的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)中?！稌盒袟l例》第二十二條規(guī)定:“在戰(zhàn)時,對被判處 3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人,允許其戴罪立功,確有立功表現(xiàn)時,可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處?！?997年刑法修訂時,《暫行條例》經(jīng)過補充和修改后作為一章并入了新刑法典,有關(guān)該條的內(nèi)容被原封未動地予以保留,規(guī)定在現(xiàn)行刑法第四百四十九條中。為與刑法總則中規(guī)定的一般緩刑制度相區(qū)別,理論界又將戰(zhàn)時緩刑制度稱為特殊緩刑制度。

什么是戰(zhàn)時緩刑?理論界有兩種不同的界定方法。一是直接援引刑法第四百四十九條的規(guī)定,認為戰(zhàn)時緩刑是指“在戰(zhàn)時,對被判處 3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人,允許其戴罪立功,確有立功表現(xiàn)時,可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處的制度”[1]。這一定義雖然涵蓋了刑法第四百四十九條的全部內(nèi)容,卻不免同義反復(fù)之嫌。二是依據(jù)刑法第四百四十九條的規(guī)定,認為戰(zhàn)時緩刑是指“在戰(zhàn)時對于被判處 3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險的犯罪軍人,暫緩其刑罰執(zhí)行,允許其戴罪立功,確有立功表現(xiàn)時可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處的制度”[2]。筆者認為這種定義是對刑法第四百四十九條的誤解。具體理由如下:

首先,從文理解釋的角度來看,戰(zhàn)時緩刑允許戴罪立功的對象是“被判處 3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人”。戴罪立功的“允許”與緩刑的“宣告”并不一定是同時發(fā)生。從邏輯上來分析,“允許”要么與“宣告”同時發(fā)生,要么發(fā)生在“宣告”之后。不難看出,這一定義僅僅強調(diào)了“允許”與“宣告”同時發(fā)生的情形,不符合概念周延性的要求。

其次,從論理解釋的角度來看,戰(zhàn)時緩刑制度的立法原意是鼓勵犯罪軍人戴罪立功,“化消極因素為積極因素”,是“鞏固部隊、保障戰(zhàn)爭勝利的需要”[3]。此種立法目的必然要求擴大解釋,將戰(zhàn)前(平時)被宣告緩刑,考驗期內(nèi)進入戰(zhàn)時狀態(tài)的犯罪軍人也納入允許戴罪立功的范圍。這一定義不適當?shù)乜s小了允許戴罪立功的對象范圍,將其僅僅局限在戰(zhàn)時被宣告緩刑的犯罪軍人內(nèi),有悖于立法初衷。

再次,從一般法理的角度來看,盡管刑法第四百四十九條未明確規(guī)定戰(zhàn)時緩刑的適用對象包含被判處拘役沒有現(xiàn)實危險性的犯罪軍人,但“舉重以明輕”,理應(yīng)將此類犯罪軍人納入戰(zhàn)時緩刑的適用對象。值得肯定的是持這種定義的論者自己也認為應(yīng)將其納入戰(zhàn)時緩刑的適用對象,并在論述戰(zhàn)時緩刑的適用對象時有所提及,但從論者所給出的定義中我們根本推導(dǎo)不出這方面的內(nèi)容。

仔細研讀刑法第四百四十九條的規(guī)定不難看出:戰(zhàn)時緩刑其實是在戰(zhàn)時,允許“被判處 3年以下有期徒刑(依法理應(yīng)含拘役刑)沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人”戴罪立功,確有立功表現(xiàn)時,撤銷原判刑罰,不以犯罪論處的制度。亦即,戰(zhàn)時緩刑首先是一般緩刑在戰(zhàn)時的適用,是以犯罪軍人被宣告一般緩刑為基礎(chǔ)的,刑法第四百四十九條規(guī)定中的“緩刑”一詞應(yīng)當是指一般緩刑。應(yīng)當說,作出這樣的解釋是符合立法原意的。對此,1995年 9月,中國人民解放軍軍事法院《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》修改組提出的《〈中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)犯罪條例 (草案)〉條文修改說明》①長期以來,我國軍職罪的立法工作一直是由部隊的有關(guān)部門負責(zé)的。準確地說,在 1997年 1月以前軍職罪的立法工作是由解放軍軍事法院負責(zé)的。中就提到戰(zhàn)時緩刑的“適用對象是依照《中華人民共和國刑法》②這里的《中華人民共和國刑法》是指 1979年刑法。第六十七、六十八條的規(guī)定被宣告緩刑的軍人……”[4]其次,在此基礎(chǔ)上如犯罪軍人“確有立功表現(xiàn)”,則“可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處”。可見,戰(zhàn)時緩刑又有不同于一般緩刑的特別之處,兼具自己的獨立制度品格。

如上所述,筆者認為應(yīng)將戰(zhàn)時緩刑定義為:在戰(zhàn)時,對于緩刑考驗期內(nèi)沒有現(xiàn)實危險的犯罪軍人,允許其戴罪立功,確有立功表現(xiàn)時可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處的制度。

二、戰(zhàn)時緩刑的適用條件

如前所述,戰(zhàn)時緩刑是以犯罪軍人被宣告一般緩刑為基礎(chǔ)的。因此,適用戰(zhàn)時緩刑首先必須滿足一般緩刑的適用條件。結(jié)合戰(zhàn)時緩刑制度自身的特點,筆者認為適用戰(zhàn)時緩刑必須滿足以下條件:

1.適用的對象是已經(jīng)被宣告一般緩刑或者正要被宣告一般緩刑的犯罪軍人。換言之,戰(zhàn)時緩刑的適用對象是被判處 3年以下有期徒刑或拘役的已經(jīng)被宣告或者正要被宣告一般緩刑的犯罪軍人。在戰(zhàn)時條件下,為保證戰(zhàn)爭勝利,必須盡可能地調(diào)動一切參戰(zhàn)人員的積極性,化消極因素為積極因素。將戰(zhàn)時緩刑的適用對象擴大到戰(zhàn)前 (平時)已被宣告一般緩刑的犯罪軍人,正是這一立法目的的體現(xiàn)。需要注意的是,戰(zhàn)時緩刑的適用對象是被判處 3年以下有期徒刑或拘役已經(jīng)被宣告或者正要被宣告一般緩刑的犯罪軍人。不是犯罪的軍人,或者雖是犯罪的軍人,但沒有被宣告一般緩刑的,均不能適用戰(zhàn)時緩刑。另外需要注意的一點是,這里的犯罪軍人所犯之罪并非僅指軍人違反職責(zé)罪。從鼓勵犯罪軍人戴罪立功的角度來講,將犯軍人違反職責(zé)罪以外之罪的犯罪軍人也納入戰(zhàn)時緩刑的適用對象是符合立法目的的。

2.緩刑考驗期的一部或全部必須處于戰(zhàn)時。所謂緩刑考驗期的一部或全部必須處于戰(zhàn)時,是指軍事法院對犯罪軍人宣告一般緩刑的同時所確定的考驗期的一部或全部必須處于戰(zhàn)時。如果緩刑考驗期沒有任何一部處于戰(zhàn)時,則不能適用這種特殊的緩刑制度。之所以做出這樣的規(guī)定是因為戰(zhàn)時具有不確定性。所謂戰(zhàn)時,依據(jù)刑法第四百五十一條的規(guī)定,是指國家宣布進入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時;部隊執(zhí)行戒嚴任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時,以戰(zhàn)時論。而軍事法院確定的一般緩刑的考驗期是在對一般緩刑予以宣告時就必須確定的。依據(jù)我國刑法第七十三條的規(guī)定:“拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下,但是不能少于二個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年?！避娛路ㄔ涸谛嬉话憔徯痰目简炂跁r不可能預(yù)料到何時會發(fā)生戰(zhàn)爭,也不可能預(yù)料到戰(zhàn)爭會在何時結(jié)束,出于最大限度地鼓勵犯罪軍人戴罪立功的目的,只能對戰(zhàn)時緩刑適用的前提——一般緩刑做出規(guī)定,將一般緩刑考驗期的一部或全部處于戰(zhàn)時作為適用戰(zhàn)時緩刑的條件。

3.適用戰(zhàn)時緩刑的基本依據(jù)是在戰(zhàn)爭條件下宣告戰(zhàn)時緩刑沒有現(xiàn)實危險。這是適用戰(zhàn)時緩刑最關(guān)鍵的條件。即使是戰(zhàn)前 (平時)已被判處 3年以下有期徒刑或拘役并被宣告一般緩刑的犯罪軍人,若被判斷為適用戰(zhàn)時緩刑具有現(xiàn)實危險,也不能對其適用戰(zhàn)時緩刑。何為“沒有現(xiàn)實危險”?刑法條文并未對此作出具體規(guī)定。筆者認為,這里的“沒有現(xiàn)實危險”至少是指沒有逃跑、投敵或者其他危及國家軍事利益的危險。至于宣告戰(zhàn)時緩刑是否具有現(xiàn)實危險,則應(yīng)根據(jù)犯罪軍人所犯罪行的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度,以及犯罪軍人的悔罪態(tài)度和一貫表現(xiàn)做出綜合評判。

適用戰(zhàn)時緩刑時以上三個條件必須同時具備,缺一不可。司法實踐中必須注意防止應(yīng)當適用戰(zhàn)時緩刑而不適用,或者不應(yīng)當適用戰(zhàn)時緩刑而適用的兩種錯誤傾向。

需要注意的是,刑法第七十二條并沒有從罪名、刑種上對緩刑適用的主體作出限制。由此看來,似乎只要犯罪軍人被判處拘役、3年以下有期徒刑,適用緩刑不致危害社會的,不論其所犯罪名為何,被附加剝奪政治權(quán)利與否,都可以對其宣告一般緩刑,如其緩刑考驗期內(nèi)適逢戰(zhàn)時狀態(tài)出現(xiàn),即有了戴罪立功的可能。其實不然。根據(jù)2002年新修訂的《中國人民解放軍紀律條令》第四十二條第一項的規(guī)定,軍人構(gòu)成危害國家安全罪的,應(yīng)當開除軍籍。軍人喪失了軍籍當然也就不能再稱之為軍人,從而也就不能被準許戰(zhàn)時戴罪立功了。另外需要注意的是,盡管對被判處拘役、3年以下有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的普通犯罪分子可以適用一般緩刑,但這并不意味著戰(zhàn)時可將被剝奪政治權(quán)利的犯罪軍人留在部隊戴罪立功。我軍是人民的軍隊,內(nèi)部必須保持高度的純潔性。根據(jù)我軍的慣例,戰(zhàn)時政治部門將對所有參戰(zhàn)人員的參戰(zhàn)資格進行嚴格的政治審查。犯罪軍人被剝奪政治權(quán)利已表明其現(xiàn)實危險性較大,有可能危害國家軍事利益,戰(zhàn)時是不準留在部隊內(nèi)部繼續(xù)執(zhí)行軍事任務(wù)的[5]。

綜上所述,我們可得出一個結(jié)論:除需具備上述三個條件之外,犯罪軍人不得被剝奪政治權(quán)利,否則也是不能適用戰(zhàn)時緩刑的①之所以不再強調(diào)構(gòu)成危害國家安全罪的犯罪軍人不得適用戰(zhàn)時緩刑,是因為根據(jù)刑法的規(guī)定,犯危害國家安全罪的應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利。。

三、戰(zhàn)時緩刑的考驗期

戰(zhàn)時緩刑要不要考驗期?理論界存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為戰(zhàn)時緩刑沒有考驗期,整個戰(zhàn)時都可以成為考驗期[6]。第二種觀點則認為戰(zhàn)時緩刑應(yīng)當依據(jù)刑法第七十三條的規(guī)定,宣告相應(yīng)的緩刑考驗期[7]。

對第一種觀點,筆者不敢茍同。刑法第四百五十一條規(guī)定的戰(zhàn)爭既包括全局性戰(zhàn)爭也包括局部戰(zhàn)爭,甚至和平時期部隊執(zhí)行戒嚴任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時也以戰(zhàn)時論處。戰(zhàn)時延續(xù)的時間可能或長或短,長者如全局性戰(zhàn)爭,時間可長達幾年,甚至更多;短者如處置突發(fā)性暴力事件,時間可能只有幾個小時。而考驗期過長或過短都不利于發(fā)揮緩刑的作用。第二種觀點看似合理,其實也存在問題。如果依據(jù)刑法第七十三條的規(guī)定對戰(zhàn)時緩刑確定相應(yīng)的考驗期的話,如前所述,戰(zhàn)時的開始或結(jié)束都是不可預(yù)料的。即使軍事法院于戰(zhàn)時開始之后,宣告戰(zhàn)時緩刑的同時確定戰(zhàn)時緩刑的考驗期,但如果戰(zhàn)時情形在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)即已結(jié)束,則戰(zhàn)時緩刑考驗期的規(guī)定就失去了時間上的依據(jù)。

如前所述,戰(zhàn)時緩刑是以一般緩刑的適用為基礎(chǔ)的。這一制度的運行方式即是在戰(zhàn)時考察一般緩刑考驗期內(nèi)的犯罪軍人有無立功表現(xiàn)。因此,筆者認為,從某種程度上來說,戰(zhàn)時緩刑的考驗期是一般緩刑考驗期與戰(zhàn)時的重合期。具體的起止時間為:自軍事法院允許犯罪軍人戴罪立功之日起,亦即,戰(zhàn)時緩刑宣告之日起,至一般緩刑考驗期與戰(zhàn)時重合期結(jié)束之日止。在此時間段內(nèi),如犯罪軍人有立功表現(xiàn)就可以撤銷原判刑罰不以犯罪論處。

四、戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi)的考察

戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi)如何對犯罪軍人進行考察?理論界研究得并不是很深入。通常是在論述戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑適用上的區(qū)別時略加提及,即認為“一般緩刑必須在宣告緩刑的同時依法確定緩刑考驗期,考驗期內(nèi)的考察內(nèi)容為犯罪分子是否具有刑法典第七十七條規(guī)定的情形;戰(zhàn)時緩刑的適用,沒有緩刑考驗期②如前所述,戰(zhàn)時緩刑并非沒有考驗期,此處不再贅述。,緩刑的考驗內(nèi)容為犯罪軍人是否具有立功表現(xiàn)”[8]。對戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi)犯罪軍人應(yīng)遵守的規(guī)定、考察機關(guān)等內(nèi)容則根本不予提及。筆者認為,既然戰(zhàn)時緩刑是以一般緩刑在戰(zhàn)時的適用為基礎(chǔ)的,那么刑法總則中有關(guān)一般緩刑的被宣告者應(yīng)遵守的規(guī)定及考察機關(guān)、考察內(nèi)容的規(guī)定對犯罪軍人仍然應(yīng)當適用,但在具體內(nèi)容上應(yīng)根據(jù)部隊的特點有所損益。

1.被宣告戰(zhàn)時緩刑者應(yīng)當遵守的規(guī)定。

根據(jù)我國刑法第七十五條的規(guī)定,被宣告一般緩刑的犯罪分子應(yīng)當遵守下列規(guī)定:

(1)遵守法律、行政法規(guī),服從監(jiān)督;

(2)按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況;

(3)遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定;

(4)離開所居住的市、縣或者遷居,應(yīng)當報經(jīng)考察機關(guān)批準。

筆者認為:被宣告戰(zhàn)時緩刑者仍應(yīng)遵守上述規(guī)定,但在具體執(zhí)行過程中第 (4)項規(guī)定意義是不大的。因為戰(zhàn)時環(huán)境下軍人要隨軍作戰(zhàn),是不存在所謂的“離開所居住的市、縣或者遷居的”情形的。

2.戰(zhàn)時緩刑的考察機關(guān)。

《刑事訴訟法》第二百二十五條第一款規(guī)定:“軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)?！笨梢?依據(jù)法律規(guī)定,公安機關(guān)的職權(quán)在部隊內(nèi)部是由軍隊保衛(wèi)部門代行的。又據(jù)我國刑法第七十六條規(guī)定:“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內(nèi),由公安機關(guān)考察,所在單位或者基層組織予以配合。”因此,戰(zhàn)時緩刑的考察機關(guān)應(yīng)為軍隊保衛(wèi)部門,被宣告緩刑的犯罪分子所在單位或者基層組織①根據(jù)我軍的實際情況,具體應(yīng)為犯罪軍人所在的連、排、班或戰(zhàn)斗小組。,只是對保衛(wèi)部門的緩刑考察工作予以配合。

3.戰(zhàn)時緩刑考察的內(nèi)容。

根據(jù)我國刑法第七十五條的規(guī)定,一般緩刑考察的內(nèi)容,就是考察被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)是否具有刑法第七十七條規(guī)定的情形,即是否再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪,以及是否違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定,且情節(jié)嚴重的。若沒有發(fā)生第七十七條規(guī)定的情形,緩刑考驗期滿,原判的刑罰就不再執(zhí)行,并公開予以宣告。結(jié)合刑法第四百四十九條的規(guī)定,筆者認為戰(zhàn)時緩刑的考察內(nèi)容應(yīng)為犯罪軍人在戰(zhàn)時緩刑的考驗期限內(nèi)是否有立功表現(xiàn)。如果有立功表現(xiàn)且沒有發(fā)生刑法第七十七條規(guī)定的情形,就可以自立功之日起撤銷原判刑罰不以犯罪論處,并公開予以宣告。

需要注意的是,這里的立功表現(xiàn)不同于刑法總則中規(guī)定的立功表現(xiàn)。有人認為這里所謂的“立功”既包括刑法規(guī)定的立功,也包括《中國人民解放軍紀律條令》規(guī)定的立功。前者是指犯罪分子揭發(fā)檢舉其他犯罪分子的重大罪行得到證實的,或提供重要線索、證據(jù),從而得以偵破其他重大案件的,或協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他罪犯的等。后者指對成績顯著,有較大以上貢獻的,給予三等功以上的獎勵。包括:三、二、一等功及授予榮譽稱號。只要具備以上一種立功表現(xiàn)即可,并不要求兩種立功同時具備[9]。依據(jù) 1995年 9月中國人民解放軍軍事法院《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》修改組提出的《〈中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)犯罪條例(草案)〉條文修改說明》,立功表現(xiàn)是指“受團以上單位給予的表彰或者獎勵的。因英勇作戰(zhàn)而負傷或者犧牲的,應(yīng)當視為有立功表現(xiàn)……”[10]由是看來,這里的“立功”應(yīng)是指戰(zhàn)時立有軍功,而非刑法中的一般立功表現(xiàn)。亦即,犯罪軍人只有戰(zhàn)時立有軍功的才可以由軍事法院撤銷原判刑罰,不以犯罪論處。

五、戰(zhàn)時緩刑的法律后果

依據(jù)刑法第四百四十九條,結(jié)合刑法第七十六條、第七十七條的規(guī)定,戰(zhàn)時緩刑的法律后果有以下四種:

1.被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人,在戰(zhàn)時緩刑的考驗期限內(nèi),有立功表現(xiàn),且沒有出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定的情形的,可以自有立功表現(xiàn)之日起撤銷原判刑罰,不以犯罪論處,而不必待一般緩刑考驗期滿。需要注意的是刑法第四百四十九條規(guī)定的是可以撤銷原判刑罰而不是必須撤銷。

2.被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人,在戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi),犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應(yīng)當撤銷緩刑,對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪做出判決,把前罪和后罪所判處的刑罰,依照刑法第六十九條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。

3.被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人,在戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi),違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定,情節(jié)嚴重的,應(yīng)當撤銷緩刑,執(zhí)行原判刑罰。

4.被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人,在戰(zhàn)時緩刑考驗期限內(nèi),沒有出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定的情形,且沒有立功表現(xiàn),但在接下來的一般緩刑考驗期 (戰(zhàn)后考察段)內(nèi)出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定的情形的,應(yīng)當依照一般緩刑的相關(guān)規(guī)定處理。

需要注意的是,根據(jù)刑法第七十二條第二款的規(guī)定:“被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執(zhí)行。”亦即,一般緩刑的效力不及于附加刑。被宣告緩刑的犯罪分子如果被判處附加刑,無論緩刑是否撤銷,附加刑仍須執(zhí)行。但在戰(zhàn)時緩刑的適用過程中,如果犯罪軍人在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)確有立功表現(xiàn)時,則可導(dǎo)致撤銷原判刑罰不以犯罪論處的結(jié)果發(fā)生,此時刑法第七十二條第二款的規(guī)定當然不再適用。也就是說,被適用戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人如在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)確有立功表現(xiàn),因而被撤銷原判刑罰不以犯罪論處時,即使在原判決中被判處了附加刑,此時附加刑也不再執(zhí)行。

六、戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑的關(guān)系

在戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑的關(guān)系問題上理論界存在兩種不同的看法。一種觀點主張戰(zhàn)時緩刑制度是一般緩刑制度的延伸法律效果(以下簡稱戰(zhàn)時緩刑附屬論)。如有學(xué)者認為立法者創(chuàng)設(shè)戰(zhàn)時緩刑制度的意圖“是為了強調(diào)戰(zhàn)時緩刑法律后果的不同,以激勵犯罪的軍人積極參戰(zhàn),戴罪立功,而不是為了創(chuàng)立一種新的緩刑制度,以此與刑法中的緩刑制度相區(qū)別”。因此“刑法第四百四十九條的內(nèi)容不能稱之為戰(zhàn)時緩刑,而應(yīng)當稱作戰(zhàn)時適用緩刑”?！皯?zhàn)時緩刑仍適用總則關(guān)于緩刑的規(guī)定”[11]。此前筆者自己也曾持同樣的觀點,認為將第四百四十九條的規(guī)定視為一種獨立的緩刑制度既缺乏法律依據(jù),也沒有理論上的依據(jù),而且會導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不周延[12]。

另外一種觀點則主張戰(zhàn)時緩刑是區(qū)別于一般緩刑的一種獨立的緩刑制度(以下簡稱戰(zhàn)時緩刑獨立論),認為“我國刑法除了規(guī)定了一般緩刑制度外,還規(guī)定了特殊的緩刑制度,即戰(zhàn)時緩刑制度”。“我國刑法第四百四十九條規(guī)定的戰(zhàn)時緩刑制度,是對我國刑法中緩刑制度的重要補充,它與一般緩刑制度共同構(gòu)成了我國刑法中緩刑制度的整體?！盵13]并強調(diào)戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑在適用對象、適用時間、適用的本質(zhì)條件、適用的方法和考察內(nèi)容及法律后果上均有所不同。在批判“戰(zhàn)時緩刑附屬論”的觀點時,有學(xué)者進一步論證指出:“如果依上述觀點 (戰(zhàn)時緩刑附屬論),那么總論的緩刑制度應(yīng)該涵蓋刑法第四百四十九條的內(nèi)容?！币驗檫@是“概念的周延性所要求的,而立法卻對此作了否定回答”。因此主張“我國的緩刑立法存在著兩種制度形式,即一般緩刑制度和戰(zhàn)時緩刑制度,兩者并列而且不存在種屬問題”[14]。

經(jīng)過重新思考后,筆者認為戰(zhàn)時緩刑制度既不能僅僅被視為是一般緩刑制度的延伸法律效果,也不能被簡單割裂開來看做是一種區(qū)別于一般緩刑的完全獨立的緩刑制度。這是因為:

首先,戰(zhàn)時緩刑雖然以一般緩刑在戰(zhàn)時的適用為基礎(chǔ),但戰(zhàn)時緩刑的法律后果并不能為一般緩刑所包容。如前所述,戰(zhàn)時緩刑的適用以適用對象已經(jīng)被宣告或者正要被宣告一般緩刑為前提,但在隨后的一般緩刑考驗期內(nèi)戰(zhàn)時情形出現(xiàn),此后,軍事法院在認定犯罪軍人沒有現(xiàn)實危險的基礎(chǔ)上準予犯罪軍人戴罪立功,適用戰(zhàn)時緩刑。盡管如此,被宣告一般緩刑的犯罪分子在沒有出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定情形的條件下,其法律后果是不再執(zhí)行原判刑罰而犯罪仍然成立;而被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人如在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)確有立功表現(xiàn),且沒有出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定情形的條件下,其法律后果是原判刑罰可予撤銷,不以犯罪論處。

理論上,緩刑可以分為刑罰緩期宣告制與刑罰緩期執(zhí)行制兩種類型。一般認為,我國刑法中的緩刑制度屬于刑罰緩期執(zhí)行制。刑罰緩期執(zhí)行制又分為附條件赦免制和附條件有罪宣告制。正是因為戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑在適用結(jié)果上存在區(qū)別,通說認為一般緩刑制度是附條件赦免制的緩刑,而戰(zhàn)時緩刑則屬于附條件的有罪宣告制[15]。事實上,在運作機理上,戰(zhàn)時緩刑與附條件的有罪宣告制的緩刑具有明顯的不同。普通犯罪人在緩刑考驗期內(nèi),如果未犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪或者嚴重違法的,考驗期滿,原判刑罰就不再執(zhí)行。此可謂“無過即可免刑”。而戰(zhàn)時緩刑要求犯罪軍人必須要有立功表現(xiàn)方可免除刑罰,不以犯罪論處。此可謂“有功方可除罪”。因此,就刑法第四百四十九條的適用后果來看,犯罪軍人如僅為“無過”則亦當“免刑”,但其如欲除罪,則必須“有功”。可見,之所以對其“除罪”是因其“有功”。“功”“罪”相抵才產(chǎn)生了這種“撤銷原判刑罰,不以犯罪論處”的結(jié)果。亦即,戰(zhàn)時緩刑在除罪原理上并不同于附條件有罪宣告制的緩刑。國際上,附條件有罪宣告制的緩刑通行的做法是“緩刑宣告后平穩(wěn)經(jīng)過一定之猶豫期間者”,即可“不僅免除刑之執(zhí)行,且有罪之宣告,即失其效力,與自始未受罪刑宣告者同”[16]。

其次,戰(zhàn)時緩刑雖然與一般緩刑存在諸種區(qū)別,但并非完全不受刑法總則中有關(guān)一般緩刑規(guī)定的限制。誠然,正如緩刑獨立論者所指出的那樣,戰(zhàn)時緩刑與一般緩刑在適用對象、適用時間、適用的本質(zhì)條件、適用的方法和考察內(nèi)容及法律后果上都有所不同。但如前所述,戰(zhàn)時緩刑是以一般緩刑在戰(zhàn)時的適用為基礎(chǔ)的,并非完全不受刑法總則中有關(guān)緩刑的一般規(guī)定。事實上,刑法總則中有關(guān)累犯不適用緩刑的規(guī)定,受緩刑宣告者需符合的刑種、刑期的規(guī)定,受緩刑宣告者考察期內(nèi)應(yīng)遵守的規(guī)定及緩刑考察機關(guān)的規(guī)定等,對受戰(zhàn)時緩刑宣告者來說,同樣適用。

再次,僅僅承認戰(zhàn)時緩刑是一般緩刑的延伸法律效果,或者僅僅強調(diào)戰(zhàn)時緩刑是區(qū)別于一般緩刑的一種完全獨立的緩刑制度都將導(dǎo)致法律適用上的尷尬。在僅僅承認戰(zhàn)時緩刑是一般緩刑的延伸法律效果的情形下,司法實踐中必然出現(xiàn)這樣一些問題:被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人在緩刑考驗期內(nèi)先有立功表現(xiàn),后又不遵守法律、法規(guī)或有關(guān)規(guī)定,情節(jié)嚴重的,是否要撤銷緩刑,收監(jiān)執(zhí)行?或者在緩刑考驗期內(nèi)先有立功表現(xiàn),后又犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的,是否要撤銷緩刑,實行數(shù)罪并罰?等等。如果司法機關(guān)在被宣告緩刑的犯罪軍人有立功表現(xiàn)時即撤銷原判刑罰,不以犯罪論處,說明戰(zhàn)時緩刑并不僅僅是一般緩刑的延伸法律效果。如果司法機關(guān)完全依照刑法總則中一般緩刑的規(guī)定對出現(xiàn)的上述這些情形進行了處理,那么立功表現(xiàn)如何處理?戰(zhàn)時緩刑還有沒有其存在的價值?

在僅僅強調(diào)戰(zhàn)時緩刑是區(qū)別于一般緩刑的一種完全獨立的緩刑制度的情形下,司法實踐中必然出現(xiàn)這樣一些問題:戰(zhàn)時緩刑是否要規(guī)定考驗期?被宣告戰(zhàn)時緩刑的犯罪軍人不遵守法律、法規(guī)或有關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴重的,是否要撤銷緩刑,收監(jiān)執(zhí)行?宣告戰(zhàn)時緩刑后又犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的,是否要撤銷緩刑,實行數(shù)罪并罰?等等。這些問題在刑法總則和分則中均無規(guī)定。如果司法機關(guān)適用了刑法總則關(guān)于緩刑的規(guī)定,說明戰(zhàn)時緩刑并不是一種完全獨立的緩刑制度;如果不適用,那又該如何處置呢?

基于上述幾點原因,筆者修正了自己原來的觀點,主張:與一般緩刑制度相比,戰(zhàn)時緩刑制度是具有相對獨立性的一種緩刑制度。亦即,戰(zhàn)時緩刑以一般緩刑的適用為基礎(chǔ),如犯罪軍人在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)無立功表現(xiàn)且未出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定的情形,則此時戰(zhàn)時緩刑視同未曾適用,僅發(fā)生一般緩刑適用的法律后果;同時,戰(zhàn)時緩刑又兼具自身的獨立制度品格,如犯罪軍人在戰(zhàn)時緩刑考驗期內(nèi)有立功表現(xiàn)且未出現(xiàn)刑法第七十七條規(guī)定的情形,則可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處,這一法律后果是一般緩刑的適用所不具有的。

[1]陳興良,李汝川.刑法總論[M].北京:當代世界出版社,1999.285.

[2][6][8][13]趙秉志.刑法新教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1997.404,410,410,403.

[3]黃林異,王小鳴.軍人違反職責(zé)罪[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1998.222.

[4][10]高銘暄,趙秉志.新中國立法文獻資料總覽[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1998. 2767,2767.

[5][12]冉巨火,吳江.為戰(zhàn)時緩刑正名[J].福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2006,(4).

[7]潘建忠.試論戰(zhàn)時緩刑制度[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報,1999,(4).

[9]圖門.軍事法學(xué)教程[M].北京:法律出版社, 1992.551.

[11]黃建國.戰(zhàn)時緩刑的認定與適用[J].安慶師范學(xué)院學(xué)報 (社會科學(xué)版),2000,(4).

[14]許杰.我國緩刑制度的理論與實踐[D].開封:河南大學(xué)碩士論文,2003.16.

[15]趙秉志.刑法總論問題探索[M].北京:法律出版社,2003.531.

[16]韓忠謨.刑法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.525.