晉龍濤

(黃河科技學(xué)院商貿(mào)學(xué)院，河南鄭州450063)

《家族歌》所反映的傳統(tǒng)服制及法律體現(xiàn)

晉龍濤

(黃河科技學(xué)院商貿(mào)學(xué)院，河南鄭州450063)

《家族歌》里的親屬稱謂有11個(gè)，這些稱謂的集中表現(xiàn)就是服制。親屬們?cè)诜浦械牟町愅瑯右搀w現(xiàn)在法律中，傳統(tǒng)法律中處處都體現(xiàn)了對(duì)于家庭內(nèi)部與常人的規(guī)定及審理不同，尤其表現(xiàn)在服制定罪和不孝罪上。其法律中家族部分的刑事或民事規(guī)定，集中體現(xiàn)了“親親”的原則。盡管在西方也有不少國(guó)家有關(guān)于家庭內(nèi)部與常人的規(guī)定及審理不同的法律，但是都沒(méi)有中國(guó)繁瑣而精細(xì)。

家族;親屬;稱謂;服制;平等

《家族歌》是我們所熟知的一首兒歌，其涵蓋的是父系和母系雙方主要的親屬及稱謂共計(jì)11個(gè)。這些家族親屬稱謂集中體現(xiàn)在“服制”上。在傳統(tǒng)中國(guó)，這些服制中的親屬和稱謂區(qū)分如此詳細(xì)，其不僅是血緣姻親關(guān)系的體現(xiàn)，而且也是一種重要的法律關(guān)系，很多成文法和習(xí)慣(法)都由此展開(kāi)。這些法律最集中的表現(xiàn)就是服制定罪和不孝罪。服制定罪和不孝罪處處都體現(xiàn)了對(duì)于家族內(nèi)部與常人的規(guī)定(或要求)及審理不同。這與西方家族內(nèi)部成員在法律中的地位是大不一樣的。

一、傳統(tǒng)中國(guó)里的服制

在傳統(tǒng)文獻(xiàn)中，我們經(jīng)?？吹健胺啤焙汀拔宸边@兩個(gè)有差別的概念，但是在“喪服制度”這一點(diǎn)上可以互用［1］(P4277，P85)。筆者所述的服制就專指喪服制度及由此引申出的親屬關(guān)系。

眾所周知，國(guó)人重視家族或家庭，國(guó)被認(rèn)為是家的延伸。傳統(tǒng)中國(guó)是由父系家族組成的社會(huì)，以父宗為重。其親屬范圍包括自高祖至玄孫的九世男系后裔及其配偶，通常稱為本宗九族。在此范圍內(nèi)的親屬，包括直系親屬和旁系親屬，為有服親屬，死為其服喪。服制按服喪期限及喪服粗細(xì)的不同，親者服重，疏者服輕，依次遞減，分為五種，即所謂五服。服制由重及輕或由親及遠(yuǎn)可大致概括如下。

一是斬衰:子及未嫁女為父母、媳為公婆、承重孫為祖父母、妻為夫、父母為長(zhǎng)子服喪而穿。喪期三年(實(shí)為二十五個(gè)月)，服喪者居于臨時(shí)搭建的茅草房。二是齊衰:男子為兄弟，孫子、孫女為其祖父、祖母服喪而穿喪期一年;重子、重女為其曾祖父、曾祖母服喪而穿，喪期五個(gè)月;為高祖父、高祖母服喪而穿，喪期三個(gè)月。服喪者可居于簡(jiǎn)陋的房屋里，“疏食水飲，不食菜果”。三是大功:為伯叔父母、堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹;妻為夫之祖父母;公婆為嫡子之妻;以及已嫁女為母親、伯叔父、兄弟服喪而穿。喪期九個(gè)月，可在屋中鋪席而睡，可以食用菜類，但不可以加酌料。四是小功:這種喪服是為從祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、從堂兄弟、未嫁從堂姐妹和外祖父母、母舅、母姨等服喪而穿的。喪期五個(gè)月，服喪者可以睡床，食菜加酌料，但不可以飲酒。五是緦麻:凡為從祖父母、族伯父母、族兄弟、未嫁族姐妹，為表兄弟、岳父母服喪而穿。喪期三個(gè)月，服喪者不得飲酒宴樂(lè)［2］。

從服制中可以看出五點(diǎn):第一，大致是晚輩為長(zhǎng)輩服喪。第二，總體上男女之間不平等，男性地位高于女性，因服制本身就是按男系建立。第三，男性之間的不平等。首先，在嫡長(zhǎng)子與諸弟之間，如父母為長(zhǎng)子服斬衰;其次，在直系兄弟與旁系兄弟及表兄弟之間，如男子為兄弟齊衰、為堂兄弟大功;再次，在身父和叔伯之間，男子為父斬衰、為叔伯大功;最后，在長(zhǎng)輩和晚輩之間，如男子為父斬衰、為兄弟齊衰。第四，女性之間的不平等，如在室女性和出嫁女性服制不同。第五，在某些情況下，女性地位比男性高，如斬衰中的女性往往比齊衰及之下的男性地位高。盡管實(shí)際情況會(huì)有很大差異，但是傳統(tǒng)社會(huì)中不同人在家族中的地位是相對(duì)固定的，男性并不是在任何時(shí)候都高于女性。

除此之外，元代之前還有出五服的袒免(音wen)親，之后改成無(wú)服親等。所以，傳統(tǒng)中國(guó)的家族身份和稱謂之所以分得如此之精細(xì)，并不只是區(qū)別，更重要的是反映他們?cè)诩易逯械牡匚徊煌?。服制不只是體現(xiàn)在一般社會(huì)意義上的區(qū)別或不平等，而且深深地烙在傳統(tǒng)法律(和習(xí)俗)之中。

二、服制在傳統(tǒng)法律中的體現(xiàn)

首先，“服制定罪”或“準(zhǔn)五服以治罪”。西晉《泰始律》首創(chuàng)服制定罪，被后世繼承，服制定罪是指親屬間的犯罪，據(jù)五等喪服所確立的親等來(lái)定罪量刑。尊長(zhǎng)殺傷卑幼，服制愈重則定罪愈輕，反之加重。卑幼盜竊尊長(zhǎng)財(cái)物，關(guān)系愈近定罪愈輕。如《唐律疏議》中規(guī)定:“諸盜緦麻、小功親財(cái)物者，減凡人一等;大功，減二等;期親，減三等?！薄洞竺髀伞芬?guī)定更進(jìn)一步:“凡各居親屬相盜財(cái)物者，期親減凡人五等，大功減四等，小功減三等，緦麻減二等，無(wú)服之親減一等?！保?］(P544，P549)親屬相奸(通奸或強(qiáng)奸)，不論尊卑，關(guān)系愈近處罰愈重。其他有關(guān)家族法律關(guān)系的刑事抑或是民事規(guī)定，都由此展開(kāi)或與此有關(guān)。

其次，惡逆、不孝、不睦、內(nèi)亂罪?！皭耗?。謂毆及謀殺祖父母、父母、夫之祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫者……不孝。謂告言、詛詈祖父母、父母，夫之祖父母、父母，及祖父母父母在別籍異財(cái);若奉養(yǎng)有缺，居父母喪，身自嫁娶，若作樂(lè)釋服從吉;聞祖父母、父母喪，匿不舉哀;詐稱祖父母父母死……不睦。謂謀殺及賣緦麻以上親，毆告夫及夫大功以上尊長(zhǎng)、小功尊屬……內(nèi)亂。謂奸小功以上親、父祖妾及與和者?！保?］(P11－14)從這四種犯罪可以看出:第一，充分體現(xiàn)了于對(duì)尊長(zhǎng)的保護(hù)，而不是對(duì)整個(gè)家庭尊卑長(zhǎng)幼成員的保護(hù)。第二，這里的“尊長(zhǎng)”不只是男性，還包括女性，當(dāng)然主要是父母和祖父母。第三，在同輩中，即使毆、謀殺兄長(zhǎng)和姐姐也屬惡逆，正說(shuō)明“兄(姐)”和“弟(妹)”不只是稱呼問(wèn)題，法律地位亦是不同，可能也因此，古時(shí)會(huì)有“長(zhǎng)兄如父”之說(shuō)。第四，我們不能把傳統(tǒng)社會(huì)簡(jiǎn)單概括為“男尊女卑”，盡管古代婦女有“夫死從子”之說(shuō)，但若是弟對(duì)姐惡逆，子對(duì)母或祖母惡逆、不孝等，那就是“十惡不赦”的重罪。所以在古代，對(duì)于姐姐和有子有孫的母、祖母等女性來(lái)說(shuō)，社會(huì)或法律地位至少不能說(shuō)低。

再次，非公室告。秦簡(jiǎn)《法律問(wèn)答》中記載:“‘子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)?！沃^‘非公室告’?主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’，勿聽(tīng)。而行告，告者罪。告者罪已行，它人又襲其告之，亦不當(dāng)聽(tīng)?！保?］(P195－196)非公室告所告發(fā)的是子女盜竊父母財(cái)產(chǎn)，及父母、主人對(duì)子女和奴妾實(shí)施的刑罰。在非公室告案件中，官府不予受理，若當(dāng)事人堅(jiān)持告發(fā)，則告者有罪;他人接替告發(fā)，也不予受理。非公室告只是對(duì)自訴的限制，后來(lái)就體現(xiàn)在實(shí)體法中——干名犯義。所謂干名犯義，指“中國(guó)古代法律對(duì)卑幼控告尊長(zhǎng)所加的罪名?！短坡墒枳h》:“父為子滅，有隱無(wú)犯。如有違失，理需諫諍，起敬起孝，無(wú)令陷罪。若有忘情棄禮而故告者，絞?！钡忠?guī)定:“謀反、大逆及謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無(wú)罪。”明清律專立“干名犯義”條［1］(P1448－1449)。從唐律規(guī)定來(lái)看，除謀反、大逆、謀叛外，卑幼不得控告尊長(zhǎng)，若控告刑罰極重——絞刑。與此相應(yīng)的是“親親得相首匿”，指在三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可相互隱匿犯罪行為而不向官府告發(fā)，且可減免刑罰。

復(fù)次，婚姻家庭中的法律和習(xí)俗。第一，禁止尊卑之間和同輩之間的近親結(jié)婚?！胺餐庖?、有服、尊屬、卑幼共為婚姻，及娶同母異父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸論。其父母之姑、舅，兩姨姊妹，及姨若堂姨、母之姑、堂姑、己之堂姨，及再?gòu)囊?、堂外甥女，若女婿及子孫婦之姊妹，并不得為婚姻，違者各杖一百。若娶己之姑舅兩姨姊妹者，杖八十。并離異。”［3］(P341)近親結(jié)婚不只是一般的違法，可能是一種犯罪。第二，尊長(zhǎng)的主婚權(quán)。西周時(shí)婚姻就有“父母之命、媒妁之言”的規(guī)定，后世法律繼承并發(fā)展了這一規(guī)定，確立了尊長(zhǎng)的主婚權(quán)。如《唐律疏議》規(guī)定:“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚?！泵髀稍凇短坡墒枳h》的基礎(chǔ)上又加入期親“伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母”。在唐代，期親主婚，違律者，期親為主犯，(結(jié)婚)男女為從犯。在明代，期親和父母、祖父母負(fù)全部責(zé)任。其他親屬的法律責(zé)任，則視情況而定［3］(P355)。

最后，司法中的“海瑞定理”?！昂Ｈ鸲ɡ怼笔怯商K力教授在《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》一文中提出，至今還影響著中國(guó)的司法?！昂Ｈ鸲ɡ怼眱?nèi)容甚多，這里只摘取與家族相關(guān)的部分，“竊謂凡訟之可疑者，與其屈其兄，寧屈其弟;與其屈叔伯，寧屈其侄”。這里我們?cè)俅慰吹?，由于親疏不同，在法律中所享受的待遇亦是不同。

三、與西方傳統(tǒng)相關(guān)法律的簡(jiǎn)單對(duì)比

在西方，家族中親屬稱謂比中國(guó)要少得多，如英語(yǔ)中的Uncle還泛指年長(zhǎng)男子或男性長(zhǎng)輩，而在傳統(tǒng)中國(guó)里，即使是非家族中人，年長(zhǎng)男子或男性長(zhǎng)輩也要按叔、舅、伯、姨夫、姑父來(lái)稱謂。其他西方國(guó)家，叔、舅、伯、姨夫、姑父相對(duì)應(yīng)的單詞也往往是一個(gè)，法語(yǔ)為Oncle，德語(yǔ)為Onkle，拉丁語(yǔ)為Uncle，意大利語(yǔ)為Zio。與英語(yǔ)Cousin相對(duì)應(yīng)的稱謂是堂、表兄弟或堂、表姐妹。英語(yǔ)中，岳父和公公都是Father-in-law，但是在中國(guó)岳父只是緦麻親，公公則是斬衰親，等等。在西方法律中，第一，親屬身份沒(méi)有中國(guó)分得細(xì)致，如1975年《德國(guó)刑法典》只是規(guī)定四等親或二等親以內(nèi)的血親和姻親有權(quán)為親屬隱罪［5］(P1168，671);第二，親屬范圍往往指夫妻、父母、子女，如在羅馬法親屬相隱的眾多規(guī)定中，其法律主體為父或子(女)［6］(P15，145)。

范忠信教授指出，中西法律文化在親屬相隱(“親親得相首匿”)、“親屬相犯”與“和奸罪”方面有驚人的暗合或不謀而合之處，同時(shí)也有很大差異。西方親屬中稱謂遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于中國(guó)，由此帶來(lái)在法律上享受權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)的不同［7］(P68－196)。但他并沒(méi)有綜合三者專門論述。傳統(tǒng)中國(guó)之所以在親屬間劃分如此清楚和細(xì)致，與他們?cè)诜芍械牟黄降鹊匚幻芮邢嚓P(guān)，而西方卻沒(méi)有劃分如此之清楚和細(xì)致，他們的法律地位逐步趨于平等。

除此之外，西方國(guó)家子女可以直呼父母及其他尊親等姓名，往往被認(rèn)為是一種親昵的稱呼;而在中國(guó)，則會(huì)被認(rèn)為對(duì)尊親的不敬，甚至是不孝。在西方，為了紀(jì)念自己的先人或?qū)ψ痖L(zhǎng)的愛(ài)戴，往往用他(她)們的名字為子女命名;而在中國(guó)為了表示對(duì)尊親的孝敬，為子女取名是不能有字與尊親相同，甚至也不可以音同。

四、結(jié)語(yǔ)

有人類就必然有社會(huì)組織，但卻因不同環(huán)境和傳統(tǒng)制度、習(xí)俗、觀念等而表現(xiàn)出不同的組織模式。傳統(tǒng)中國(guó)選擇了以家為圓心的同心圓組織模式，形成了費(fèi)孝通先生所說(shuō)的“熟人社會(huì)”。鄉(xiāng)土中國(guó)下的村莊有很多是一姓村，也有以一姓為主雜糅其他姓氏，也有雜姓村等等。一個(gè)姓氏往往是一個(gè)家族，既然是一個(gè)家族，大家都是熟人。即使非一姓村，對(duì)其他姓氏的稱謂，也往往模仿自己家庭(族)進(jìn)行。

但無(wú)論是在一個(gè)家族或一個(gè)村落，人們的身份和地位不應(yīng)該也不可能相同，費(fèi)孝通先生稱之為“差序格局”。家族也好，村落也罷，都是按照“差序格局”組織起來(lái)，與此相應(yīng)的就是身份地位的差異和稱謂的不同，概括來(lái)說(shuō)就是“服制”。服制不同，人們?cè)诜芍械牡匚灰膊煌榱擞行У鼐S護(hù)社會(huì)秩序，法律中規(guī)定了復(fù)雜的親等關(guān)系及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。擴(kuò)展來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)中國(guó)的組織模式也有家庭(族)的影子，如君主有“君父”之稱，臣民有“臣子”、“子民”之稱，官員有“父母官”之稱。

［1］辭海(1999年版縮印本)［M］．上海:上海辭書(shū)出版社，2000．

［2］張功．五服制與古代宗親網(wǎng)絡(luò)［J］．中學(xué)歷史教學(xué)參考，2003，(4)．

［3］薛允升．唐明律合編［M］．北京:法律出版社，1999．

［4］睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組．睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)［M］．北京:文物出版社，1978．

［5］蘇朝榮，石榮顯．各國(guó)法律匯編(下冊(cè))［M］．臺(tái)北:司法通訊社，1980．

［6］周枬．羅馬法原論(上冊(cè))［M］．北京:商務(wù)印書(shū)館，1994．

［7］范忠信．中西法文化的暗合與差異［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008．

Traditional Mourning Apparel System and Its Legal Use Reflected by the“Family Song”

JIN Long-tao
(School of Business and Trade，Huanghe Science＆Technology College，Zhengzhou450063，China)

Eleven kinship titles are in the"Family Song"，and the concentrated expression of these titles is the mourning apparel system．Relatives in the system were differentiated in traditional law．Part of its family law on criminal or civil provisions，embodies the"Legal Protection between Relatives"principle．While in the West，there are many countries within the family and ordinary people embody for the different legal requirements and the trial，but not so cumbersome and fine as in China

Family;Relatives;Title;Mourning apparel system;Equality

B82－052;K892．23

A

1008—4444(2011)05—0152—03

2011－05－06

晉龍濤(1980—)，男，河南民權(quán)人，黃河科技學(xué)院商貿(mào)學(xué)院法律系講師，碩士。

(責(zé)任編輯:宋孝忠)