林承鐸

(中國(guó)人民大學(xué) 國(guó)際學(xué)院，北京 100872)

●法律與政治

軟件反向工程所引起的著作權(quán)爭(zhēng)議

林承鐸

(中國(guó)人民大學(xué) 國(guó)際學(xué)院，北京 100872)

軟件產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展引起了諸多著作權(quán)爭(zhēng)議。從歐盟與美國(guó)的立法與司法實(shí)踐看，軟件反向工程基本已經(jīng)合法化，然而，若干著作權(quán)爭(zhēng)議卻仍然存在。我國(guó)在軟件保護(hù)立法中，應(yīng)借鑒相關(guān)思路來(lái)規(guī)范反向工程行為，以使權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)與反向工程行為人的合理使用達(dá)致平衡。

軟件;反向工程;著作權(quán)

著作權(quán)與生俱來(lái)就是一種專屬權(quán)利，權(quán)利屬性允許權(quán)利人在一定的范圍內(nèi)自由地處分權(quán)利，立法者的目的是為了鼓勵(lì)更多的創(chuàng)新;另一方面，為了公共利益及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，允許相關(guān)主體在一定范圍內(nèi)自由使用該權(quán)利，其目的也是為了促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)。

無(wú)疑地是，著作權(quán)保護(hù)在今日社會(huì)中已經(jīng)成為了主流文化，然而，關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)問(wèn)題卻始終沒(méi)能消停。特別是在這些爭(zhēng)議中，開(kāi)源代碼的發(fā)展與反向編譯的問(wèn)題隨著信息化社會(huì)的到來(lái)而變得十分重要。

歐盟由于成員國(guó)較多，對(duì)于反向編譯及開(kāi)源代碼的爭(zhēng)議與做法較為多元化，其近年來(lái)許多成員國(guó)的案例與研究發(fā)展值得我國(guó)在制定相關(guān)法規(guī)時(shí)進(jìn)行參考。

一、軟件、源代碼與目標(biāo)代碼

軟件是一種運(yùn)行程序，使電腦運(yùn)行時(shí)遵循一個(gè)預(yù)先確定方式來(lái)達(dá)到預(yù)期的目的或影響，簡(jiǎn)單而言，軟件可以分成一至兩種代碼格式，如源代碼(source code)與目標(biāo)代碼(object code)。①參見(jiàn) Kennedy，Dennis M．:“Primer on Open Source Licensing Legal Issues:Copyright，Copyleft and Copyfuture”，20 St．Louis U．Pub．L．Rev．345(2001)，p.345．簡(jiǎn)單而言，源代碼與目標(biāo)代碼的區(qū)分指的是電腦程序投放使用前其編譯前及編譯后的表現(xiàn)形式，源代碼的內(nèi)容主要包含程序員或直觀程式軟件設(shè)計(jì)工具(visual programming tool)對(duì)開(kāi)發(fā)該軟件的程式內(nèi)容編寫(xiě)并儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)，如軟件程式設(shè)計(jì)者根據(jù)自己的選擇或偏好而使用某種程式語(yǔ)言編寫(xiě)或開(kāi)發(fā)一個(gè)新的軟件，并最終以該程式語(yǔ)言儲(chǔ)存，則這樣的檔案就稱之為源代碼;而當(dāng)此軟件開(kāi)發(fā)完成后，由于最終需要投放市場(chǎng)，因此必須使用一個(gè)區(qū)別于源代碼的代碼形式來(lái)表示，也就是將該軟件戴上“面具”，這同時(shí)也是為了避免其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手借機(jī)竊取概念，從而開(kāi)發(fā)出相關(guān)的軟件，這個(gè)“面具”就是常見(jiàn)的“目標(biāo)代碼”，目標(biāo)代碼文檔包含著一連串能只被電腦處理器解讀而不能為人為修改或閱讀的指令程序，這樣的程序通常成為計(jì)算機(jī)軟件的最終表現(xiàn)形式。需要說(shuō)明的是，源代碼與目標(biāo)代碼的另一個(gè)區(qū)別就是能否為編譯者直接閱讀，源代碼能夠直接被人為閱讀而獲悉軟件設(shè)計(jì)原理，然而卻不能直接運(yùn)用于處理器，而需要轉(zhuǎn)換成目標(biāo)代碼;另一方面，目標(biāo)代碼的表現(xiàn)形式除了被處理器閱讀外，并不能被相關(guān)處理器修改或者反向推理出該軟件源代碼，這是因?yàn)樵趯⒃创a編譯成目標(biāo)代碼的過(guò)程中將會(huì)隱去極大一部分的軟件信息，從而使得目標(biāo)代碼無(wú)法反向編譯成源代碼。

然而，在某些情況下，軟件的程式語(yǔ)言會(huì)只使用一種語(yǔ)言形式來(lái)表現(xiàn)，如“實(shí)用報(bào)表提取語(yǔ)言(Perl)”。①Perl一般被稱為“實(shí)用報(bào)表提取語(yǔ)言”(Practical Extraction and Report Language)，與腳本語(yǔ)言一樣，Perl不需要編譯器和鏈接器來(lái)運(yùn)行代碼，程序員要做的只是寫(xiě)出程序并使用Perl來(lái)運(yùn)行而已。這意味著Perl對(duì)于小的編程問(wèn)題的快速解決方案和為大型事件創(chuàng)建原型來(lái)測(cè)試潛在的解決方案是十分理想的。則軟件在某種程度上既保留了原本語(yǔ)言程式的強(qiáng)大功能，另一方面又能夠?yàn)榧夹g(shù)的改良提供方便。至于，是不是使用這種方式來(lái)編寫(xiě)軟件則取決于程序員是否愿意公開(kāi)軟件技術(shù)，在某種程度上，這樣的軟件通常出自于非商業(yè)軟件提供者或相關(guān)為了方便而開(kāi)發(fā)某軟件的“業(yè)余愛(ài)好者”。

除了以上相關(guān)代碼以外，還存在一些較為常用的代碼程序，如應(yīng)用在網(wǎng)頁(yè)互動(dòng)、電子商務(wù)領(lǐng)域的“爪哇”(Java)程序，這個(gè)代碼被編譯成為一種與傳統(tǒng)軟件編譯腳本不同的“字節(jié)碼”(bytecode)，這樣的代碼并不直接被電腦所執(zhí)行，而是必須經(jīng)由相關(guān)的編譯程序進(jìn)行再編輯或者被編列成為目標(biāo)代碼之后才能具體運(yùn)用。

確實(shí)，根據(jù)上述分析，我們可以得知代碼格式的分類并沒(méi)有一個(gè)十分明確的標(biāo)準(zhǔn)，盡管如此，對(duì)于目標(biāo)代碼與源代碼的區(qū)分卻仍然是十分必要的，至少，在保護(hù)軟件著作權(quán)的相關(guān)法律爭(zhēng)議中以及開(kāi)源代碼的發(fā)展趨勢(shì)中，了解源代碼與目標(biāo)代碼的區(qū)別仍然具有相當(dāng)重要的意義。

二、反向工程所引發(fā)的著作權(quán)爭(zhēng)議

(一)定義

反向工程最早應(yīng)用于集成電路布圖領(lǐng)域，該模式最早是在開(kāi)發(fā)新的電路布圖中。然而，隨著時(shí)代與科技的發(fā)展，反向工程已經(jīng)被廣泛地運(yùn)用到許多領(lǐng)域，主要是用在提取或反向推理出許多軟件或人造物品的秘方或原理。

在軟件領(lǐng)域，反向工程一詞最早在1960年代被使用，當(dāng)時(shí)主要的運(yùn)用是將一個(gè)軟件的運(yùn)用平臺(tái)切換到另一個(gè)平臺(tái)上。根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)所發(fā)表的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)手冊(cè):政策、法律及其適用》一書(shū)中，將軟件反向編譯的定義做出了解釋:“反向編譯是一種對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行復(fù)制和翻譯，從而使其編碼與結(jié)構(gòu)可被觀察和分析的程序。這種程序一般即指通過(guò)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的目標(biāo)代碼的分析反推出其相應(yīng)的源代碼的過(guò)程。”②譯自 WIPO:“WIPO Intellectual Property Handbook Policy，Law and Use”，WIPO PUBLICATION，NO．489(E)，Geneva，2004(2ndEdition)．反向編譯目標(biāo)代碼實(shí)際上就是反向工程師將目標(biāo)代碼利用反向技術(shù)推理出軟件的原始代碼工作，一旦反向模擬出軟件的原始代碼，反向工程師們便可以辨別或推論出軟件的內(nèi)部設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)，就像是將建構(gòu)此軟件的必要信息反向編譯及分解出來(lái)。

需要注意的是，計(jì)算機(jī)軟件由于其本身存在特殊性，因此便引起了是否為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的疑問(wèn)，這個(gè)問(wèn)題隨后在我國(guó)出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》)第6條中得到了解答，該法第6條規(guī)定:“軟件中所包含的思想、處理過(guò)程、操作方法、數(shù)學(xué)概念等因素不受著作權(quán)保護(hù)”。由此，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)爭(zhēng)議便進(jìn)一步得到了明確，然而，隨著科學(xué)發(fā)展的快速發(fā)展，原有的保護(hù)制度是否足夠?是否有改善的必要?此時(shí)，西方一些國(guó)家的立法模式卻引起了我們的注意。

為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲得高額報(bào)酬，計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)商一般不會(huì)輕易公布自己的源代碼，假使其他軟件開(kāi)發(fā)商希望開(kāi)發(fā)相關(guān)軟件借以應(yīng)用在某個(gè)操作平臺(tái)上(如暴風(fēng)影音欲應(yīng)用在微軟視窗平臺(tái))，則對(duì)該平臺(tái)程序的反向工程就顯得十分關(guān)鍵。反向編譯的過(guò)程不可避免地需要復(fù)制軟件的目標(biāo)代碼，此時(shí)便產(chǎn)生了侵害軟件著作權(quán)人權(quán)利的現(xiàn)象，然而，目前我國(guó)對(duì)于軟件反向編譯并沒(méi)有較為詳細(xì)的規(guī)范，而此類的訴訟行為較為少見(jiàn)，但是，該行為是否具有合法性的爭(zhēng)議在西方國(guó)家較為常見(jiàn)，我們有必要進(jìn)一步探究西方相關(guān)爭(zhēng)議與規(guī)定，以便為我國(guó)相關(guān)制度的完善提供借鑒參考。

(二)反向工程的目的

為了取得商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)并占據(jù)市場(chǎng)主導(dǎo)地位，商用軟件的開(kāi)發(fā)者通常將自己開(kāi)發(fā)的軟件以目標(biāo)代碼的形式投放到市場(chǎng)，這么做的原因主要是基于兩種理由:一是軟件使用者主要是使用軟件完成后的功能程序，并非去閱讀軟件的制作代碼，因此，軟件只要最后能被消費(fèi)者使用，就具備了商業(yè)的價(jià)值;另一方面，軟件源代碼在很大程度上被視為是公司的商業(yè)秘密，保護(hù)好源代碼就等于保護(hù)好公司的商業(yè)利益。在此情況下，未經(jīng)許可的反向編譯行為從此而生，假使源代碼能夠輕松的獲得，那么軟件工程師也就不需要花費(fèi)大量時(shí)間進(jìn)行反向編譯工程。

進(jìn)行反向工程并取得該軟件源代碼后，軟件開(kāi)發(fā)商就可以借此開(kāi)發(fā)出相關(guān)的兼容軟件，并應(yīng)用于此前被反向編譯的軟件上。

歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》(Council Directive 91/250/EEC on the legal protection of computer programmers)對(duì)軟件的“兼容”做出了定義:“兼容指的是在軟件與硬件之間實(shí)現(xiàn)物理功能聯(lián)接與協(xié)同作用，通過(guò)界面所提供的功能實(shí)現(xiàn)信息交換或者使用已經(jīng)交換的信息”。①參見(jiàn) EU Council:The Legal Protection of Computer Programmers(91/250/EEC)．根據(jù)歐盟指令的定義，協(xié)同性主要來(lái)自界面，從而要實(shí)現(xiàn)協(xié)同工作就必須從目標(biāo)界面獲取信息，因此歐盟立法對(duì)反向工程的認(rèn)定就是從界面反向編譯信息。

反向工程在很多程度上使用在軟件兼容方面，小型軟件公司并不具備自行開(kāi)發(fā)操作系統(tǒng)的能力;另一方面，大型軟件公司假使開(kāi)發(fā)了系統(tǒng)，也不會(huì)輕易地將自己源代碼提供給小型公司，多半是大型公司自行研發(fā)兼容軟件來(lái)適用于自己的界面，如微軟IE瀏覽器等。所以，這樣的循環(huán)便產(chǎn)生一些諸如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷的訴訟案件或行政處罰;然而，法令過(guò)于寬松或者輕易地允許反編譯行為的出現(xiàn)卻有可能降低科學(xué)發(fā)展的積極性，成為了一個(gè)兩難的問(wèn)題。

除上述兼容的需要而反向編譯軟件外，反向工程還可以運(yùn)用于改善軟件的缺失，特別是有些軟件的設(shè)計(jì)來(lái)自于業(yè)余的軟件設(shè)計(jì)者，他們將軟件的源代碼公布之后便使得公眾知曉其軟件設(shè)計(jì)的細(xì)節(jié)，最后集思廣益改善軟件缺陷。

除此之外，反向編譯源代碼也運(yùn)用于對(duì)特殊顧客的特殊需求而設(shè)計(jì)軟件或者軟件的技術(shù)更新、軟件病毒的消除等領(lǐng)域，此時(shí)，從源代碼著手修改便顯得十分必要;當(dāng)進(jìn)行軟件課堂教育時(shí)，對(duì)軟件源代碼進(jìn)行分析有利于學(xué)生了解軟件設(shè)計(jì)技術(shù)與理念，但反向編譯出源代碼的行為同時(shí)也可能成為是軟件盜版的漏洞，畢竟，反向編譯要比開(kāi)發(fā)新軟件來(lái)得容易，這也就是在軟件侵權(quán)訴訟中，法官通常借由軟件的反編譯及分析報(bào)告來(lái)斷定軟件是否存在盜版的侵權(quán)。

歐盟立法規(guī)范了軟件反向工程的“合理使用”規(guī)則，但盜版問(wèn)題無(wú)疑地是著作權(quán)所禁止的行為，這使得軟件反向編譯出現(xiàn)了著作權(quán)保護(hù)的呼聲。

(三)權(quán)利人對(duì)防止反向編譯的相關(guān)做法

反向工程主要是為了開(kāi)發(fā)出兼容或相似的計(jì)算機(jī)軟件，在反向編譯的過(guò)程中無(wú)疑地侵犯到軟件著作權(quán)人的著作權(quán)，勢(shì)必得到著作權(quán)人強(qiáng)烈的反對(duì)。

1.權(quán)利人或使用傳統(tǒng)的著作權(quán)法來(lái)保障自己的權(quán)利，禁止他人在未經(jīng)自己允許的情況下復(fù)制該軟件。“復(fù)制權(quán)”是一個(gè)被著作權(quán)人引用來(lái)禁止反向編譯或軟件反向工程的一種“間接方式”，因?yàn)椋聪蚓幾g必然會(huì)涉及軟件的復(fù)制，而未經(jīng)權(quán)利人許可的復(fù)制行為就是一種著作權(quán)侵權(quán)。②參見(jiàn) WIPO:“WIPO Seminar for Asia and the Pacific Region on the Internet and the Protection of Intellectual Property Rights”(WIPO/INT/SIN/98/6)．

2.運(yùn)用合同授權(quán)的方法也是權(quán)利人禁止反向工程的方法之一，這個(gè)方法成為了一個(gè)較為特殊的軟件保護(hù)方式，特別是，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)許多的反向編譯行為實(shí)際上來(lái)源于自己的顧客當(dāng)中，因此，當(dāng)權(quán)利人在與自己的顧客簽署軟件使用許可合同時(shí)，便有可能通過(guò)以下的幾種條款形式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的保障:

(1)直接在軟件銷售或授權(quán)使用合同中明列禁止反向編譯的條款;

(2)在所銷售的軟件包裝上的著作權(quán)聲明中或在軟件安裝協(xié)議中明確列出禁止反向編譯的同意條款，當(dāng)消費(fèi)者選擇安裝或使用軟件時(shí)，必須點(diǎn)擊同意的按鍵或者視同為同意該條款才能進(jìn)行下一步安裝，這種條款有效地約束了使用者的反向編譯行為;

(3)互聯(lián)網(wǎng)中，有些共享軟件或免費(fèi)軟件也都包含了禁止、反向編譯或反向工程的條款，軟件使用者在使用或安裝該軟件之前若沒(méi)有點(diǎn)擊同意該協(xié)議的按鍵時(shí)，同樣也無(wú)法進(jìn)行安裝程序。

(四)反向工程提倡者的相關(guān)主張

部分的反向編譯提倡者認(rèn)為對(duì)軟件的反向編譯屬于著作權(quán)法意義上的“合理使用”(Fair Use)，然而，許多反向編譯行為最終所體現(xiàn)的商業(yè)意圖卻使得這樣的理由越來(lái)越薄弱，特別是在具有商業(yè)意圖的主觀意識(shí)下而對(duì)著作權(quán)進(jìn)行使用的行為并不是合理使用制度的包含范圍。

支持反向編譯的另一種觀點(diǎn)是，限制了軟件的反向編譯就等于是壟斷科學(xué)信息，不但限制了科學(xué)發(fā)展，也可能限制市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)觀點(diǎn)較上述第一個(gè)觀點(diǎn)要顯得更容易為國(guó)際社會(huì)所接受，也或多或少地影響一些反向編譯的立法，使得軟件反向編譯的立法更多地偏向著作權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域，正如上述所說(shuō)，歐盟的《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》就是這個(gè)觀點(diǎn)下的典型代表。

三、反向工程的相關(guān)立法

(一)歐盟立法

歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》將反向編譯的焦點(diǎn)放在了“兼容”上。首先，兼容性可謂是反向編譯最具爭(zhēng)議的論點(diǎn)，這是因?yàn)檐浖摹凹嫒荨蓖ǔＴ谲浖?quán)利人與反向編譯人之間產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的沖突;其次，允許“兼容”在歐洲也已經(jīng)成為一種保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)者的權(quán)利方式，《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》中也提到:“歐盟之所以采納并允許開(kāi)發(fā)“兼容”軟件行為的存在是明顯而能夠被理解的，特別是世界上許多頗受歡迎的計(jì)算機(jī)軟件都來(lái)自于美國(guó)權(quán)利人，因此，允許開(kāi)發(fā)“兼容”軟件，并借以應(yīng)用于諸多著名軟件的行為已在歐洲被認(rèn)為是軟件技術(shù)創(chuàng)新及創(chuàng)造的一種方式”①同上注。。

1．允許的“合理使用”而反向編譯的規(guī)定

在歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》中所提到的“合理使用”相關(guān)概念是:“使用人在符合本指令的“合理使用”條件下，有權(quán)在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究或測(cè)試軟件功能時(shí)，為找出該軟件設(shè)計(jì)理念或原則要素的情況下以加載、演示、運(yùn)行、傳輸或儲(chǔ)存的方式復(fù)制或使用計(jì)算機(jī)軟件而不經(jīng)權(quán)利人許可”②參見(jiàn) EU Council:The Legal Protection of Computer Programmers(91/250/EEC)第6條。，

經(jīng)由上述規(guī)定可以看出，歐盟已經(jīng)將傳統(tǒng)著作權(quán)法的“合理使用”原則納入了《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》的立法當(dāng)中，并且，在一定條件下允許行為人反向編譯計(jì)算機(jī)軟件:

(1)行為人必須首先取得軟件的復(fù)制權(quán);

(2)行為人是在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究或測(cè)試軟件功能時(shí)，為找出該軟件設(shè)計(jì)理念或原則要素的情況下以加載、演示、運(yùn)行、傳輸或儲(chǔ)存的方式復(fù)制或使用計(jì)算機(jī)軟件。

2.特殊條件下允許反向編譯的規(guī)定

根據(jù)歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》第6.1的規(guī)定，欲實(shí)現(xiàn)軟件的“兼容性”而對(duì)其他軟件實(shí)施反向編譯的幾個(gè)特定條件。

(1)要實(shí)現(xiàn)兼容必須不可避免地通過(guò)獲得其他單獨(dú)軟件的必要信息。

上述條件雖然為軟件反向編譯提供法源依據(jù)，然而，該法并沒(méi)有針對(duì)“不可避免”(indispensable)給出相應(yīng)解釋。然而，實(shí)踐中，“不可避免”的模糊化卻不是一個(gè)十分重要的問(wèn)題?？梢韵胍?jiàn)的是，反向編譯的工程十分復(fù)雜，需要花費(fèi)大量的時(shí)間、費(fèi)用，絕不是一件輕松的事情。西方學(xué)者根據(jù)歐盟委員會(huì)的針對(duì)《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》所給出的《解釋備忘錄》提到了自己的看法:“為了找出軟件的信息訪問(wèn)協(xié)議與界面的相關(guān)資料，對(duì)軟件進(jìn)行反向編譯在技術(shù)上是能夠被實(shí)現(xiàn)的，然而，要實(shí)現(xiàn)這一個(gè)目標(biāo)就必須歷經(jīng)一個(gè)花費(fèi)高、效率極低并且漫長(zhǎng)的過(guò)程。軟件工程師一般不愿意，也不太可能進(jìn)行反向編譯，除非這樣的行為真的是迫不得已并且不可避免?！雹圩g自 ThomasC．Vinje:“TheEC Directiveon theProtection of Computer Programs and theQuestion of Interoperability”，4 GRUR INT．250，259(1992)．

當(dāng)然，上述觀點(diǎn)確實(shí)是一般情況下容易產(chǎn)生的結(jié)果，然而，筆者也認(rèn)為“花費(fèi)高、效率低、過(guò)程漫長(zhǎng)”卻不是檢驗(yàn)“不可避免”這個(gè)原則的唯一標(biāo)準(zhǔn)。隨著科技設(shè)備與技術(shù)的快速發(fā)展，反向編譯工程的技術(shù)得到了極大的提高，這使得反向編譯的道路不再像過(guò)去一樣地艱難與漫長(zhǎng)，“不可避免”這個(gè)詞對(duì)某些主體也許適用，但對(duì)其他主體卻不一定適用，因此，針對(duì)反向編譯中對(duì)于“不可避免”這個(gè)詞的界定，會(huì)隨著科技進(jìn)步、技術(shù)成熟的條件而改變，筆者認(rèn)為，具體的案件應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行解釋與適用。

(2)第二種情況下，允許兼容產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)者進(jìn)行反向編譯的復(fù)制，其條件是軟件開(kāi)發(fā)者必須是已獲得許可證或授權(quán)使用該軟件的主體，這個(gè)條件對(duì)于合法、守法的軟件開(kāi)發(fā)者來(lái)說(shuō)并不困難，也不意外。

(3)第三種情況是，兼容軟件的開(kāi)發(fā)者在復(fù)制、反向編譯并使用他人軟件的信息時(shí)，必須確保該“信息”是先前已經(jīng)被確定是一種“極易獲得”(readily available)的信息，假使這項(xiàng)信息是“容易獲得”的信息，則兼容軟件開(kāi)發(fā)者必須自行獲得該信息，而不是借由反向編譯其他軟件權(quán)利人的軟件來(lái)獲取該項(xiàng)信息。然而，筆者認(rèn)為，“容易獲得”的界限同樣不夠明確，特別是“容易”這一詞在不同情況下可能產(chǎn)生不同的定義，而歐盟的立法卻沒(méi)有針對(duì)這個(gè)詞進(jìn)行規(guī)范。與此同時(shí)，為了開(kāi)發(fā)兼容軟件而獲取相關(guān)必要信息的方法可能是多元的，立法缺乏對(duì)這幾種方法當(dāng)中做出哪些是屬于“容易獲得”信息的方法，哪些不屬于“容易獲得”的規(guī)范，確實(shí)有可能在實(shí)踐中遭遇到困難。

(4)兼容軟件開(kāi)發(fā)者在使用或復(fù)制被反向編譯的軟件信息時(shí)，必須限制并且界定出自己為了實(shí)現(xiàn)兼容而使用該軟件的具體信息，并且是實(shí)現(xiàn)兼容的必要信息(necessarytoachieve interoperability)。同樣，歐盟針對(duì)這個(gè)部分的立法也存在些許模糊的部分，所謂“實(shí)現(xiàn)兼容的必要信息”可能根據(jù)不同的技術(shù)水平、軟件開(kāi)發(fā)者的層次與其他有關(guān)因素的不同而產(chǎn)生區(qū)別，特別是，要具體判斷出“必要”是具有一定難度的，并且，在某些情況下，對(duì)技術(shù)的錯(cuò)誤判斷也有可能使得上述行為超越“必要”的定義，這使得立法條款可能最終無(wú)法達(dá)到預(yù)期的調(diào)控目標(biāo)。

歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》第6.2的規(guī)定針對(duì)反向編譯的結(jié)果也作出了限制:

(1)為了實(shí)現(xiàn)兼容而復(fù)制或使用該反向編譯的軟件信息時(shí)，不得超過(guò)“兼容”的目的與目標(biāo)。筆者認(rèn)為，這樣的認(rèn)定有可能與傳統(tǒng)著作權(quán)法上的規(guī)定不一致，因?yàn)檫@樣的使用，并不能明確地界定出哪些信息屬于為了實(shí)現(xiàn)“兼容”的目標(biāo)而被使用，或者說(shuō)，有些信息是與兼容無(wú)關(guān)，但卻是一項(xiàng)技術(shù)或者著作的創(chuàng)新，使用者有可能借由這個(gè)模糊點(diǎn)而投機(jī)地使用他人的創(chuàng)新思想或技術(shù)。

(2)為了實(shí)現(xiàn)兼容而使用或復(fù)制該軟件的反向編譯信息時(shí)，除了是為了實(shí)現(xiàn)反向編譯所必要的需求，不能將該信息提供給他人。

(3)使用者因?yàn)槔没驈?fù)制該反向編譯軟件的信息而變相開(kāi)發(fā)、制造出充分相似(substantially similar)軟件而投放于市場(chǎng)，或以任何其他行為侵害著作權(quán)。

然而，《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》并沒(méi)有解釋“充分相似”以及“以任何其他行為侵害著作權(quán)”的定義，這將不可避免地會(huì)在實(shí)踐中引發(fā)爭(zhēng)議。

應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)上述對(duì)該法第6.3條的分析中可以看出，該條款并不能被行為人所引用，并借以對(duì)權(quán)利人或正常開(kāi)發(fā)軟件的主體產(chǎn)生不合理的侵害。這個(gè)條款雖然與傳統(tǒng)的著作權(quán)法并存，然而卻對(duì)反向編譯產(chǎn)品開(kāi)發(fā)者構(gòu)不成任何嚴(yán)重的問(wèn)題。

3.通過(guò)合同的方式來(lái)限制反向編譯所可能產(chǎn)生的侵權(quán)行為

除了上述的法律保護(hù)之外，利用合同來(lái)規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)并避免可能產(chǎn)生的侵權(quán)行為也不失為一個(gè)好的辦法。使用合同來(lái)規(guī)范或限制當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確實(shí)是個(gè)好辦法，然而合同法廣泛地運(yùn)用于各種行為，并不專屬于某些特定領(lǐng)域，因此有些規(guī)定仍然不如著作權(quán)法來(lái)的詳細(xì)，并且，著作權(quán)法在某種程度上是屬于特別法，假使使用著作權(quán)合同來(lái)規(guī)范彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則能夠較好地結(jié)合合同法與著作權(quán)法的特點(diǎn)，起到良好的規(guī)范作用。

根據(jù)《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》第9(1)的規(guī)定:“任何與本指令第6條或第5條(2)、(3)不同的合同條款將被視為無(wú)效”。這個(gè)規(guī)定清楚地指出，著作權(quán)所有者與反向編譯產(chǎn)品開(kāi)發(fā)者可以妥善利用合同，在不違反《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》的情況下，約定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并受法律保護(hù)。

(二)美國(guó)立法

美國(guó)雖然沒(méi)有針對(duì)反向工程進(jìn)行專門立法，然而，由于英美法系的特點(diǎn)，允許法院引用《1976年版權(quán)法》(Copyright Act 1976，as Amendment)當(dāng)中的合理使用制度(Fair Use)來(lái)自由裁量與反向編譯有關(guān)的爭(zhēng)議，這種做法與歐盟的單獨(dú)立法不同。

美國(guó)《1976年版權(quán)法及其修正》第107條提到了著作權(quán)的合理使用規(guī)則，主要分為以下幾個(gè)方面:1．依照使用的目的和性質(zhì)區(qū)分，使用屬于商業(yè)意圖或者非盈利的教育目的;2．該著作權(quán)作品的本質(zhì);3．所使用的部分占整個(gè)著作權(quán)作品的數(shù)量與質(zhì)量上的比例;4．使用該著作權(quán)作品對(duì)其潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。①譯自 美 國(guó)《1976 年 版 權(quán) 法 及 其 修 正 》，http://www．law．cornell．edu/copyright/copyright．a(chǎn)ct．chapt1b．html#17usc107，訪問(wèn)時(shí)間:2010－10－31．

隨后，美國(guó)法院在若干判決中也適用了這個(gè)條款的規(guī)則，其中，在Sega Enterprises訴Accolade案件中，法院認(rèn)為，只要反向編譯人是合法地?fù)碛性撥浖?，并且在缺乏其他可能的解決方案時(shí)，在不侵害該軟件權(quán)利人合法權(quán)利及利用反向編譯信息開(kāi)發(fā)相同性質(zhì)軟件時(shí)，可以通過(guò)反向編譯的方式獲悉該軟件的構(gòu)思及操作方法，構(gòu)成合理使用。①Julie Aguilar，Intellectual Property-Sega Enterprises Ltd．v．Accolade，Inc．:Setting the Standard on Software Copying in the Computer Software Industry，23 Golden Gate U．L．Rev．

(三)我國(guó)立法

我國(guó)在2002年開(kāi)始施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條的規(guī)定為:“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！边@條規(guī)定與歐盟《計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)指令》第5.3較為相似，然而，仍有幾個(gè)方面的問(wèn)題需要得到進(jìn)一步的明確:

首先，反向編譯行為勢(shì)必涉及軟件源代碼的復(fù)制，代碼的復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)并在一定程度下可以進(jìn)行合理使用，然而，當(dāng)行為人進(jìn)行反向編譯后，獲取其軟件設(shè)計(jì)構(gòu)思、排序、編寫(xiě)流程等，是否屬于合理使用或者視為侵犯著作權(quán)則是一個(gè)仍待解決的問(wèn)題，行為人若借此開(kāi)發(fā)出其他軟件時(shí)，在認(rèn)定侵權(quán)上確實(shí)存在一定的局限，筆者認(rèn)為，允許行為人進(jìn)行反向編譯時(shí)，若產(chǎn)生侵權(quán)糾紛，則應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由行為人提出證據(jù)證明不存在侵權(quán)的行為方能免責(zé)，這一方面能夠使得行為人在進(jìn)行反向編譯時(shí)，思考到可能出現(xiàn)的侵權(quán)后果，同時(shí)也避免打擊軟件初始開(kāi)發(fā)商的積極性。

其次，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條僅僅提到合理使用的目的為學(xué)習(xí)與研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，然而卻沒(méi)有明確排除商業(yè)使用，這給了商業(yè)領(lǐng)域的開(kāi)發(fā)研究一個(gè)避風(fēng)港。即便是將商業(yè)領(lǐng)域的研究排除，但商業(yè)運(yùn)營(yíng)者通過(guò)委托學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的研究而間接獲得軟件開(kāi)發(fā)信息也可能存在侵權(quán)現(xiàn)象。在使用中，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》只規(guī)定“安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件”，但未明確地指出“復(fù)制”行為是否屬于合理使用的范圍，仍可能在一定程度上給法院的審理造成困擾。然而，我們可以想象的是，反向編譯的侵權(quán)行為卻不僅僅發(fā)生在復(fù)制的層面，最主要的侵權(quán)很可能存在于對(duì)開(kāi)發(fā)創(chuàng)意的竊取。

四、結(jié)論

我國(guó)是《伯爾尼公約》的締約國(guó)，公約第9條明確提出成員國(guó)在允許他人以任何形式或方式復(fù)制作品的條件是存在于“特殊情況下”，并且“復(fù)制不能與作者正常利用作品相沖突或侵犯作者的合法權(quán)益”。因此，為了科學(xué)發(fā)展及公共利益的需要，反向編譯在歐美被認(rèn)為是合理使用行為，但為了防止行為人利用這個(gè)“避風(fēng)港”侵害軟件權(quán)利人的合法利益，《伯爾尼公約》及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)手冊(cè):政策、法律及其適用》中都進(jìn)一步明確了限制規(guī)則，只要行為人不利用所獲取的軟件信息進(jìn)行相似軟件的開(kāi)發(fā)，造成著作權(quán)人使用軟件權(quán)利存在沖突或造成不合理侵害，則行為屬于“合理使用”。

我國(guó)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》雖然沒(méi)有提及上述限制，但仍可從司法解釋方面著手，進(jìn)一步明確司法審判的依據(jù)。2006年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第十二條肯定了自行開(kāi)發(fā)研制和反向編譯不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。同時(shí)，還對(duì)反向編譯進(jìn)行了界定。然而，當(dāng)事人通過(guò)不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向編譯為由主張獲取行為合法的，不予支持。由此可知，保護(hù)范圍仍局限于商業(yè)秘密的范疇，對(duì)于非侵犯商業(yè)秘密的反向編譯行為并未進(jìn)行規(guī)范，此外，反向編譯局限于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域則仍顯得十分薄弱，有待加強(qiáng)。

［1］ Kennedy，Dennis M．:“Primer on Open Source Licensing Legal Issues:Copyright，Copyleft and Copyfuture”［R］．20 St．Louis U．Pub．L．Rev．345(2001)

［2］ WIPO:“WIPO Intellectual Property Handbook Policy，Law and Use”［R］．WIPO PUBLICATION，NO．489(E)，Geneva，2004(2ndEdition)．

［3］ WIPO:“WIPO SEMINAR FOR ASIA AND THE PACIFIC REGIONONTHEINTERNETANDTHEPROTECTIONOF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS”［R］(WIPO/INT/SIN/98/6)．

［4］Thomas C．Vinje:“The EC Directive on the Protection of Computer Programs and the Question of Interoperability”［R］．4 GRUR INT．250，259(1992)．

［5］ Julie Aguilar，Intellectual Property-Sega Enterprises Ltd．v．Accolade，Inc．:Setting the Standard on Software Copying in the Computer Software Industry［R］．23 Golden Gate U．L．Rev．

D920.4

A

1008-2603(2011)03-0042-06

2011-03-28

本文獲瑞典斯德哥爾摩大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所項(xiàng)目支持。

林承鐸，男，中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際學(xué)院講師，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:李瀟雨)