王永紅，熊明高

（1.西南政法大學(xué)，重慶 400031；2.湖南科技學(xué)院，湖南 永州 425000）

人事保證的法律適用及立法選擇

王永紅1，熊明高2

（1.西南政法大學(xué)，重慶 400031；2.湖南科技學(xué)院，湖南 永州 425000）

現(xiàn)今社會的信任危機導(dǎo)致人事保證在實踐中被大量地運用并發(fā)生許多糾紛，由于缺乏明確的法律規(guī)范，理論界對人事保證制度眾說紛紜，實務(wù)界對人事保證制度亦莫衷一是?？紤]到我國的現(xiàn)實國情以及立法的精神，我國不應(yīng)構(gòu)建人事保證制度，在人事保證制度完全被雇員忠誠信用保證保險制度取代之前，實務(wù)中宜用無名合同的規(guī)則來嚴(yán)格認(rèn)定人事保證合同的法律效力。

人事保證；無名合同；忠誠信用保證保險

近年來，隨著我國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加快、人口流動性加強，為了避免因特定崗位的雇員實施職務(wù)侵占行為被追究刑事責(zé)任等情況而無法通過民事索賠途徑獲得賠償，實務(wù)中用人單位已經(jīng)大量運用人事保證合同以降低該風(fēng)險的發(fā)生，發(fā)生了許多糾紛并訴諸于法院。地方各級人民法院根據(jù)對最高人民法院處理意見的不同認(rèn)識，亦出現(xiàn)了處理結(jié)果不一致①從筆者手頭的資料來看,實踐中否定人事保證合同效力的案例主要有:安徽省廣德縣人民法院（2005）民二初字第165號原告合肥市中脈貿(mào)易有限公司宣城分公司訴被告李紀(jì)行案、北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第21955號羅來勝與張永利保證合同糾紛上訴案、重慶市第一中級人民法院（2010）渝一中法民終字第471號陳世國訴樊哲強保證合同糾紛上訴案、中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民保證糾紛案；認(rèn)可人事保證合同效力的案例主要有：原告廣州統(tǒng)一企業(yè)有限公司訴被告崔展鳴、崔伯森、譚煥興財產(chǎn)損害賠償糾紛案、新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2010)烏中民一終字第191號烏魯木齊新愷樂商貿(mào)有限公司與李斌欠款糾紛上訴案。的現(xiàn)象。此類案件的判決也引發(fā)了筆者的一些思考，我國是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建人事保證制度？在現(xiàn)行的法律體系下法官又如何適用規(guī)則裁判？未來是否應(yīng)該用雇員忠誠信用保證保險取代人事保證制度？這一系列的問題都迫切需要理論界研究解決，從而以便有效地指導(dǎo)司法實踐，實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一性，促進社會主義法治國家的建設(shè)。

一、人事保證法律適用的前提：人事保證涵義與范圍的界定

基于避免風(fēng)險的需要，用人單位通常要求應(yīng)聘特定崗位的人員應(yīng)當(dāng)提供保證人，保證雇員在職務(wù)期間內(nèi)行為的合法性并要求保證人在一定條件下賠償雇員對用人單位所造成的損害，此即為人事保證，“謂當(dāng)事人約定，一方（保證人）于他方（雇用人）之受雇人將來因職務(wù)上之行為而應(yīng)對他方為損害賠償時，由其代負(fù)賠償責(zé)任之契約。”[1]關(guān)于人事保證的范圍，各國立法并不統(tǒng)一，學(xué)者對此也持不同意見。最廣義上的人事保證內(nèi)容可包括以下幾點：（1）保證勞動者之身體、技能勝任其所任職務(wù)；（2）保證勞動者履行合同義務(wù)，并負(fù)有督導(dǎo)義務(wù)；(3)保證勞動者在不遵守勞動紀(jì)律、生病、潛逃或其他原因無法勝任工作時，負(fù)有勸導(dǎo)勞動者、將其領(lǐng)回、搜索、負(fù)擔(dān)其醫(yī)療費之義務(wù)；（4）對勞動者造成的自身或他人(非單位)之損害承擔(dān)賠償責(zé)任；（5）對勞動者因違約或侵權(quán)給用人單位造成損失需承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，代負(fù)賠償責(zé)任。但是筆者以為上述前四項內(nèi)容都屬于勞動法有明確的制度予以調(diào)整的，沒有劃入人事保證之必要②對此的詳細(xì)分析參見陳榮文.人事保證若干基本問題研究.東南學(xué)術(shù).2004年第6期.張進銳.人事保證制度研究.重慶:西南政法大學(xué)民法碩士論文，2007年。。人事保證的真正涵義應(yīng)該是第（5）項，也即通說所說的狹義的人事保證，即人事保證的范圍為勞動者因違約或侵權(quán)給用人單位造成的損害賠償之債。

二、未來立法的明智選擇：我國不應(yīng)構(gòu)建人事保證制度

（一）民法層面的理論探討：勞動者侵權(quán)行為不宜先行設(shè)定擔(dān)保

1.人事保證有違責(zé)任自負(fù)的侵權(quán)法原則，也與現(xiàn)代民法上自己責(zé)任的理念不相符。人事保證乃為受雇人將來之債務(wù)而提供擔(dān)保，此債務(wù)通常因受雇人的侵權(quán)行為而產(chǎn)生。由于侵權(quán)行為是一種非法的加害行為，將非法行為產(chǎn)生的責(zé)任轉(zhuǎn)由無關(guān)之第三人來承擔(dān)不具倫理上的正當(dāng)性，同時也失去了對行為人的懲戒功能。因此，侵權(quán)法歷來以責(zé)任自負(fù)原則為主。正如德國學(xué)者所說：“侵權(quán)行為法之存在告訴我們，這些規(guī)則之發(fā)展是為了讓受到他人之不當(dāng)行為造成的損害或損失的人（一般也只有該人）有權(quán)得到賠償：在一定條件下，一方當(dāng)事人如果沒有對對方的權(quán)利和利益予以必要的尊重，無論是故意的還是過失的，他將要承擔(dān)責(zé)任?！盵2]如果被擔(dān)保人構(gòu)成犯罪，其犯罪行為造成的損失則更不能成為被擔(dān)保的對象，因為罪責(zé)自負(fù)是現(xiàn)代刑法的基本原則之一，而且，預(yù)防犯罪和控制犯罪屬于國家責(zé)任，不能將此國家職責(zé)以合同的方式置于公民個人。顯然，人事保證要求保證人為他人的不法行為(尤其是犯罪行為)而“買單”，有悖侵權(quán)法責(zé)任自負(fù)與刑法罪責(zé)自負(fù)之原則（法律規(guī)定的行為人之外承擔(dān)責(zé)任侵權(quán)或犯罪行為導(dǎo)致的賠償責(zé)任的主體一般僅限于行為人的監(jiān)護人）。

2.人事保證有違民法意思自治與公平的價值原則。其一，人事保證擔(dān)保的是將來的債務(wù)，具有極大的不可預(yù)見性，其數(shù)額難以預(yù)料，對此類擔(dān)保，法律一般要求其有最高限額的約定，以明確保證人所承擔(dān)風(fēng)險的范圍，以便不會對保證人造成“致命性的”打擊。但人事保證于我國實踐中，當(dāng)事人之間往往并無最高限額的約定，常見的擔(dān)保書大意都是“保人自愿向用工單位保證其即將雇傭的員工某某所顯示的學(xué)歷經(jīng)歷真實，人品端正。如某某在任職期間，有侵占、毀損財產(chǎn)、攜款潛逃或者其他導(dǎo)致用工單位損害的行為，保人愿意代為承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼涠?，人事保證較之一般保證而言，具有情誼性，為單務(wù)無償契約，保證人一般也都是勞動者的親朋好友，一般都不是從自身經(jīng)濟利益出發(fā)而作保，而是為了親友的工作而“兩肋插刀”，最后卻還要對這種礙于情面、或出于好心、或因?qū)Ψ傻臒o知等原因而提供人事保證的“呆人”①民間有句俗語叫“只有人呆才會替別人作?！?，意思是說替人作保是很愚蠢的人才作的?？烈苑缮系闹刎?zé)，實難謂之公平，亦不符合情理。其三，在勞務(wù)市場上供大于求的今天，用人單位的強勢與勞動者的弱勢地位不言自明。當(dāng)為了解決生計問題的求職者為獲取或維持一份工作而不得不提供一份擔(dān)保書時，此時意思自治的自愿性、平等性的基礎(chǔ)客觀上已經(jīng)蕩然無存，勞動者提供第三人保證并非自愿，實屬“情非得已”，而作保的第三人更是迫于“面子”、“人情”而勉強為之，因此，人事保證中的意思自治是表面的、虛幻的、非理性的，在這意思自治的面紗下，我們必須看到的是承諾背后的無奈和不公平。如果支持人事保證制度，必將侵蝕意思自治的客觀基礎(chǔ)，必將扭曲意思自治的靈魂，而作為“經(jīng)濟人”的用人單位則將會從自身利益角度出發(fā)濫用意思自治，法律之公平與正義也將受到無情的沖擊。

3.人事保證模糊了侵權(quán)與合同法律制度二者各自“劃江而治”的界限。通說認(rèn)為，對尚未發(fā)生的侵權(quán)行為之債不具有先行可擔(dān)保性。筆者揣測通說的理由有二：其一，尚未發(fā)生的侵權(quán)之債不具有確定性和可預(yù)見性，擔(dān)保人無法預(yù)見其因擔(dān)保而承受的風(fēng)險，立法為了保護擔(dān)保人不致遭受過重的擔(dān)保責(zé)任而禁止對該類債權(quán)以先行設(shè)定擔(dān)保的方式加以保障②需要指出的是，侵權(quán)行為不能事先約定并不意味著不能事后約定。侵權(quán)行為發(fā)生后，債權(quán)得以特定化，轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人當(dāng)然可依其意思自由進行處置。；其二，如果能夠允許對尚未發(fā)生的侵權(quán)行為預(yù)先以合同方式進行約定，則所有的侵權(quán)行為都可以事先通過簽訂合同的方式來獲得處理，那么侵權(quán)法律制度將無獨立存在之必要。事先約定勞動者侵權(quán)賠償和擔(dān)保實質(zhì)上都是對尚未發(fā)生的侵權(quán)行為“未雨綢繆”的進行合同化處理，把本屬侵權(quán)法調(diào)整的內(nèi)容人為地劃入合同法之領(lǐng)地，不當(dāng)?shù)財U大了合同法調(diào)整的范圍，模糊了二者的“楚河漢界”，也因此動搖了侵權(quán)法原本與合同法“劃江而治”的“平起平坐”之地位。

（二）勞動法視域的價值考量：人事保證制度與勞動法保護弱者，保障平等就業(yè)的理念相悖

1.勞動者是社會財富的創(chuàng)造者，同時也是人才市場中的弱者，保護作為弱者的勞動者的權(quán)益③我國《勞動合同法》第一條立法宗旨即規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！?，既是出于維護社會公平的需要，同時也是激發(fā)勞動者積極創(chuàng)造財富，推動社會發(fā)展的要求所使然。

2.我國《憲法》④我國《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！币约暗谒氖藯l規(guī)定：“國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！焙汀秳趧臃ā发菸覈秳趧臃ā返谌龡l規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利……”，第十二條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！本?guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)。用人單位要求勞動者提供保證人實際上就是附加了不合理的就業(yè)條件，一般情況下，不簽，應(yīng)聘者就不被錄取。這實際上也對那些客觀上具備了用人單位招用職工所要求的其他各項條件而只是不能夠提供符合用人單位要求的保證人的勞動者構(gòu)成了就業(yè)歧視。如同樣符合招聘條件的兩名求職者在京求職，其中一個因為能夠找到北京的親友擔(dān)任保證人而順利得到了那份工作，另外一個卻因為不能夠找到北京戶口的親友擔(dān)任保證人而只能“望京興嘆”，只能光想著“京”而找不著“北”了，這樣又何以體現(xiàn)就業(yè)平等原則，何以彰顯法律保護弱者利益，保障平等就業(yè)、促進就業(yè)的價值取向呢？

3.我國已處在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，也是風(fēng)險的高發(fā)期，特別是面臨著嚴(yán)峻的就業(yè)和失業(yè)問題，勞資矛盾和勞資糾紛比較凸顯。筆者以為立法要做的是應(yīng)著重從制度層面來消解用人單位人為設(shè)置的不合理障礙，而不是打著“平衡勞資雙方利益”的旗號行不利于保障平等就業(yè)、促進就業(yè)之實?！胺€(wěn)定壓倒一切”，立法理應(yīng)在此為維護社會的穩(wěn)定與和諧做出自己的貢獻。

（三）現(xiàn)行法層面的規(guī)范分析：人事保證制度與現(xiàn)行法律、政策的精神不符

1.從勞動法律法規(guī)的層面來看。2008年生效的《勞動合同法》第九條明確規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。雖然這一款沒有明確列舉說嚴(yán)禁要求勞動者提供人事保證，但是結(jié)合整個勞動合同法的體系以及勞動合同法保護勞動者，保障平等就業(yè)的立法目的可窺探出，此處的擔(dān)保一詞應(yīng)該涵蓋“人事?lián)！?。有學(xué)者認(rèn)為《勞動合同法》第九條并沒有禁止人事保證，他們很堅信的認(rèn)為收取保證金的性質(zhì)是物保，人事保證的性質(zhì)是人保，從物保重于人保⑥實際上，物保與人保何者更有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，向來未有定論，各國在立法和學(xué)說上大致有三種主張，即物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先說、物的擔(dān)保責(zé)任相對優(yōu)先說、物的擔(dān)保責(zé)任與人的擔(dān)保責(zé)任平等說。參見高圣平.保證合同重點疑點難點問題判解研究[M].北京:人民法院出版社，2005:474-475.實際上，我國《擔(dān)保法》第二十八條第一款即采物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先說，該款規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。不過，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第三十八條第一款又進行了限制解釋，規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此規(guī)定又確立了物的擔(dān)保責(zé)任與人的擔(dān)保責(zé)任平等的規(guī)則。《物權(quán)法》第一百七十六條也完全承繼了擔(dān)保法解釋的立場，同時還明確規(guī)定，當(dāng)物的擔(dān)保由債務(wù)人本人設(shè)立時，債權(quán)人首先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。之角度來看，保證金是一種重于人保的擔(dān)保，因此禁收保證金并不能當(dāng)然推斷出法律亦禁止人保的結(jié)論。再看他們的論述理由：一是因為定金、保證金是現(xiàn)實的物的擔(dān)保，經(jīng)濟條件較差的勞動者往往支付不起定金、保證金；二是因為勞動者交了定金、保證金后，質(zhì)物為用人單位所掌控，一旦糾紛發(fā)生即使本不應(yīng)由勞動者承擔(dān)責(zé)任，用人單位也往往會扣押保證金陷勞動者于被動狀態(tài)。有的用人單位甚至?xí)圆环颠€保證金為由向勞動者提出一些不合理的要求。三是用人單位占有質(zhì)物，享受由此產(chǎn)生的利益對勞動者而言并不公平。而人事保證是一種信用擔(dān)保，只有在勞動者確實對用人單位造成損害的情況下，始有保證人責(zé)任的產(chǎn)生。若勞動者誠實信用，不做害及用人單位的行為，保證人則不會產(chǎn)生任何責(zé)任。且即使賠償責(zé)任產(chǎn)生后，因沒有保證金或押金可供扣押，用人單位須費時費力的向勞動者和保證人主張權(quán)利，維權(quán)成本較高，處于被動狀態(tài)，主動權(quán)始終掌握在勞動者和保證人手中。[3]筆者對以上看似言之鑿鑿的理由始終保持著高度的疑問：其一，論者假定經(jīng)濟條件較差的勞動者往往支付不起定金、保證金，難道一個沒有京戶、深戶且在北京、深圳等城市沒有親友的勞動者要找一個當(dāng)?shù)氐谋ＷC人又會容易到哪里去嗎？筆者想很多時候要找一個合適的保證人更是一件“難于上青天”的事；其二，論者第二點和第三點理由都是建立在勞動法規(guī)允許收取定金、保證金的假定基礎(chǔ)之上的，而事實上這個假定的前提就是虛無的，因為收取定金、保證金是我國勞動立法所一貫禁止的①徐國棟教授也認(rèn)為人事保證制度在當(dāng)代中國誠信缺失的大環(huán)境下，是貫徹誠信原則的一個措施，是維持良好的、信用的人事運作的保障。參見徐國棟.對梁慧星老師批評的簡單反批評.法大民商經(jīng)濟法律網(wǎng)http://www.ccelaws.com/minshifaxue/2009-01-01/2939.html.，不管是禁止收取定金、保證金還是嚴(yán)禁人事保證都是對勞動者弱勢地位的保護，因此并不能用“舉重以明輕”的推論方式進行邏輯推演。再說，若單純從邏輯上來說，由員工（債務(wù)人）自己提供押金、保證金（特定財產(chǎn)）為本人的債務(wù)供作擔(dān)保都被禁止，那么由保證人（第三人）以全部責(zé)任財產(chǎn)（非特定財產(chǎn)）為債務(wù)人的債務(wù)提供人事保證就更應(yīng)被禁止。[4]其三，物保與人保孰先孰后，只有在第三人（保證人）提供的人保與員工（債務(wù)人）提供的物保同時并存時，才具討論的前提和基礎(chǔ)，而事實上論者所說的員工（債務(wù)人）提供的物保與第三人（保證人）提供的人保并不具備并存討論的前提，因此其結(jié)論的謬誤也就在所難免了。

2.最高人民法院事實上也已經(jīng)否認(rèn)了人事保證合同的法律效力。針對浙江省寧波市國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司訴單威祥勞務(wù)輸出合同擔(dān)保糾紛一案，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于勞務(wù)輸出合同的擔(dān)保糾紛人民法院應(yīng)否受理問題的復(fù)函》(1990年10月 9日法(經(jīng))函〔1990〕73號)中認(rèn)為勞動關(guān)系屬于行政管理范疇，案件所涉及的法律關(guān)系不屬于法院主管，認(rèn)為該類糾紛尚無法律規(guī)定不可以向法院起訴，而應(yīng)當(dāng)向行政部門申請解決，有關(guān)人事保證的糾紛不屬于法院主管。后來，最高人民法院在《關(guān)于金龍萬、金龍哲與黑龍江省國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司出國勞務(wù)合同糾紛案是否適用最高人民法院 (法 (經(jīng))函[l990]73號)復(fù)函的答復(fù)》([2001]民立他字第3號)中認(rèn)定當(dāng)事人間形成的勞務(wù)關(guān)系及擔(dān)保關(guān)系是平等主體之間基于合同而成立的民事法律關(guān)系，屬于民法調(diào)整的范圍，法院應(yīng)當(dāng)予以受理，從而糾正了其先前的意見?？墒亲罡呷嗣穹ㄔ涸谄涔珗螅?001年第五期）公布的《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案》中，其意見還是認(rèn)為當(dāng)事人間形成的法律關(guān)系是屬于單位與職工的內(nèi)部職務(wù)從屬關(guān)系，不是平等民事主體之間形成的民事關(guān)系，而且該案件中的擔(dān)保合同是不符合民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定，由此引發(fā)的糾紛不應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整，仍然認(rèn)定案件不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。最高人民法院對人事保證合同糾紛是否受理及其效力的意見似乎又回到了原點。

3.從《擔(dān)保法》的現(xiàn)行規(guī)定來看，《擔(dān)保法》的立法精神亦不支持人事保證。有人認(rèn)為單純從《擔(dān)保法》第二條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)?！贝_實尚不能得出人事保證是否屬于《擔(dān)保法》的調(diào)整范圍，可是結(jié)合《擔(dān)保法解釋》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效”便能得出人事保證屬《擔(dān)保法》調(diào)整之范圍，并應(yīng)屬有效的結(jié)論?？墒枪P者以為人事保證可納入《擔(dān)保法》之視角考察本無不當(dāng)，但是不能斷章取義的理解《擔(dān)保法》之條文，結(jié)合《擔(dān)保法》第15、39、65條之規(guī)定，恰恰可以看出《擔(dān)保法》明確要求締結(jié)擔(dān)保合同時，被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額應(yīng)當(dāng)確定，不確定之債不能設(shè)定擔(dān)保，而人事保證在設(shè)定之時，勞動者的侵權(quán)行為是否發(fā)生尚處于不確定狀態(tài)，賠償數(shù)額也難以預(yù)料。因此，人事保證制度是與《擔(dān)保法》的立法精神不相契合的。

（四）立法成本效益的法經(jīng)濟學(xué)分析：人事保證立法成本與收益極不相稱

從世界范圍看，既存人事保證制度表現(xiàn)為立法、判例和習(xí)慣三種形式。對人事保證制度專門立法的國家和地區(qū)，有的規(guī)定在民法典（如我國臺灣地區(qū)），有的規(guī)定在債法典（如瑞士），有的以單行法的形式出現(xiàn)（如日本的《關(guān)于身元保證之法律》）；以判例形式被認(rèn)可的，不僅包括英美法系國家，還包括屬于典型大陸法系的法國和德國；至于人事保證在哪些國家以習(xí)慣存在，筆者手頭缺乏足夠的資料逐一考證，不過這一制度在我國臺灣地區(qū)1999年修改民法之前卻是一直以習(xí)慣的形式存在的。

有學(xué)者認(rèn)為，在我國現(xiàn)實生活以及司法實踐中，人事保證合同已是現(xiàn)實存在，因此，我們應(yīng)該在借鑒、揚棄其他國家和地區(qū)人事保證制度的基礎(chǔ)上，建立起合理的人事保證法律制度。[5]還有學(xué)者提出了我國建立人事保證制度的立法建議稿。[6](P192)可是立法的本質(zhì)是分配利益，或者說界定權(quán)利。立法要支付立法成本。立法成本一般包括立法體制成本SC（system cost）、立法程序成本PC（procedural cost）、立法監(jiān)督成本SPC（supervisory cost）、法律實施成本IC(implementary cost)。人事保證制度立法的人力、物力、時間等成本甚巨，加之人事保證制度在我國學(xué)界還沒有被廣泛、深入地研究和探討，這種立法的風(fēng)險成本也是不得不考慮的因素。立法所產(chǎn)生的社會效益，是判斷立法成本是否恰當(dāng)?shù)淖钪匾蛩?。研究立法的社會效益，對進一步明確立法的目標(biāo)和路徑以及科學(xué)安排立法投入的成本，具有很強的現(xiàn)實意義。[7]正如波斯納所說：“只要稍作反思，我們就會毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)：在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為?！绷⒎ǖ纳鐣б孀畲蠡瘧?yīng)當(dāng)成為立法者追求的主要目標(biāo)。但是實踐中人事保證的實際擔(dān)保作用卻頗值懷疑。人事保證擔(dān)保的債務(wù)由于具有不可預(yù)測性，其數(shù)額有可能甚巨。如銀行職員攜數(shù)百萬巨款潛逃，銀行要求保證人協(xié)助查找、搜索受雇人尚可，但要求保證人填補巨款損失，對普通工薪階層的保證人而言不亞于“晴天霹靂”。況且保證人與受雇人從事的工作并無直接關(guān)聯(lián)性，也不可能要求保證人對受雇人履行監(jiān)督義務(wù)，而用人單位卻有條件獲得與勞動者職務(wù)有關(guān)的信息，其管理和監(jiān)督勞動者職務(wù)行為的成本比保證人低。而且在深圳、廣州等沿海發(fā)達(dá)城市，用人單位在雇傭職員時往往要求職員提供人事保證，一個企業(yè)如果不這樣要求，似乎就在管理上存在漏洞，北京、上海也存在此類現(xiàn)象，這使得人事保證有流于形式的趨勢。深圳出現(xiàn)了專門以提供人事保證為生的職業(yè)擔(dān)保人，職業(yè)擔(dān)保人收取一定的費用為外地戶籍的勞動力提供人事保證。在深圳的公交站點、繁華商業(yè)地段，隨處可見職業(yè)擔(dān)保人的廣告“深戶擔(dān)保，電話……”。還有人專門建立了“深戶擔(dān)保網(wǎng)”進行宣傳招攬業(yè)務(wù)，甚至還有“深戶擔(dān)保公司”，專門提供擔(dān)保業(yè)務(wù)。只要交上幾百上千的費用，一些具有深戶、京戶的本地人就可以為外來務(wù)工者提供人事保證，以這樣的方式成立的人事保證，筆者實在不敢恭維和相信其擔(dān)保作用，可見人事保證制度并不具備社會效果。同時如前所述，人事保證制度立法亦不符合現(xiàn)行法律的立法精神，即不具有法律效果，亦不具備保障勞動者人權(quán)，保障就業(yè)平等權(quán)的政治效果，因此人事保證制度的立法成本收益率極低。

（五）社會功能效用的利弊考察：人事保證制度不利于現(xiàn)代企業(yè)管理制度和企業(yè)文化的建設(shè)

支持論者認(rèn)為人事保證制度的主要功能有三：一是避免不負(fù)責(zé)任的亂推薦人，促進誠信建設(shè)。①在《勞動合同法》出臺之前，我國的勞動法規(guī)就禁止收取定金、保證金。如勞動部、公安部、全國總工會1994年3月4日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權(quán)益的通知》第二條規(guī)定“企業(yè)不得向職工收取貨幣、實物等作為‘入廠押金’，也不得扣留或者抵押職工的居民身份證、暫住證和其他證明個人身份的證件”。勞動部1995年8月4日印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第24條重申“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）”。二是分散企業(yè)用人的風(fēng)險，平衡勞動者和用人單位之間的利益；三是有利于保證人督促勞動者恪盡職責(zé)和履行勞動義務(wù),從而防范違法執(zhí)行職務(wù)之風(fēng)險。筆者認(rèn)為，首先，誠信缺失是一個社會性的問題，企圖通過某一方面的努力來建設(shè)誠信社會的想法稍顯幼稚。再說保證人作保推薦人是勞動力市場上供大于求的白熱化的競爭形勢使然，是基于親情、友誼和利益并未考慮到勞動者今后思想品質(zhì)的變化，再說如果是專門的擔(dān)保公司或者職業(yè)擔(dān)保人作保更不會去過多的考慮被作保人（勞動者）的品質(zhì)，而只是出于自己的利益“欣然”作保。因此，人事保證制度對胡亂薦人的現(xiàn)象并不能起到多大的作用，于誠信社會的建構(gòu)就更是微不足道了。筆者以為企業(yè)教育員工誠實守信應(yīng)該用“含情脈脈”的企業(yè)文化去感化，而不是用“冷冰冰”的人事保證制度去“馴化”。其次，企業(yè)事先分散勞動者違法執(zhí)行職務(wù)帶來的風(fēng)險的原始動機可以理解，但以人事保證之方法來分散風(fēng)險卻難謂公平與合理。正如我國臺灣學(xué)者楊淑文所言：“企業(yè)經(jīng)營一定之事業(yè)，就其企事業(yè)經(jīng)營之風(fēng)險，本應(yīng)利用現(xiàn)行之制度（例如保險制度）予以分散，此種企業(yè)或雇傭人經(jīng)營事業(yè)，享有利潤，而把風(fēng)險轉(zhuǎn)稼給不相干之第三者無償擔(dān)任保證人來承擔(dān)之農(nóng)業(yè)社會制度，在立法政策上就其經(jīng)濟功能是否已予以公平且正確之評估，實有待于吾人深思?！盵8]為降低風(fēng)險，企業(yè)可采取規(guī)范制度、加強管理、購買商業(yè)保險的方式，而并非一定要用人事保證之制度。再次，寄希望于保證人督導(dǎo)勞動者是不切實際的，一是因為在勞動關(guān)系運行過程中，勞動者的思維和行為受諸多動態(tài)化因素的影響，具有很大的隨機性，加之勞動者過失的不可避免性，保證人教育督導(dǎo)的難度極大；二是用人單位較之保證人也更有條件、更有時間、更有義務(wù)去了解勞動者的近期職務(wù)行為，而不應(yīng)將自己的管理、培訓(xùn)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給聯(lián)系不密切的保證人?？梢?，人事保證介入勞動關(guān)系后，用人單位和保證人之間的權(quán)利義務(wù)的配置有違公平原則，要求沒有獲利的保證人分擔(dān)用人單位獲利的風(fēng)險，是勞動關(guān)系雙方主體地位不平等的擴張，是巨大的就業(yè)壓力迫使保證人為勞動者獲得就業(yè)機會而做出讓步，是勞動者的弱勢地位導(dǎo)致保證人承擔(dān)不合理的風(fēng)險。[9]綜上，筆者以為支持論者對人事保證制度的正向功能估計過高，而指望發(fā)揮這些功能則是不切實際的期待，我們應(yīng)高度防范在構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)管理制度的過程中，企業(yè)將自己管理上的疏漏用人事保證制度這個“舶來品”給堵上，而自己則只賺不賠的做法。

三、現(xiàn)實的解決之道：用無名合同規(guī)則認(rèn)定人事保證合同的效力

誠如上文所述，我國雖不應(yīng)在《擔(dān)保法》保證一章中專節(jié)規(guī)定人事保證制度，但是法院卻又不能拒絕裁判。另外雖然通過對《勞動合同法》進行立法目的解釋得出人事保證的不予認(rèn)可，可是不由《勞動合同法》調(diào)整的一般雇傭關(guān)系能否適用人事保證尚無明確規(guī)定，因此為回應(yīng)現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在的人事保證現(xiàn)象，筆者以為宜用無名合同的規(guī)則來對現(xiàn)階段的人事保證合同進行嚴(yán)格認(rèn)定，具體可從以下幾方面進行認(rèn)定：

首先，用《合同法》上的平等原則（第3條）、合同自由原則（第5條）、格式條款規(guī)則（第39、40、41條）等相關(guān)原則和規(guī)范來嚴(yán)格認(rèn)定合同的效力。如以下情形，筆者以為可認(rèn)定為是違反公平原則，應(yīng)否定其約定條款之效力：其一，合同約定保證人放棄先訴抗辯權(quán)的；其二，合同未約定保證人的最高賠償限額的；其三，合同約定保證期間不受限制或者存在過長的保證期間的；其四，合同約定重于一般保證人義務(wù)之其他情形。

其次，可以適用無名合同的法律規(guī)則（《合同法》第124條）。如果合同約定具體賠償數(shù)額，且保證人的義務(wù)亦不超過一般保證人的程度，便可作無名合同處理，認(rèn)可其效力。該合同除適用《合同法》總則的一般規(guī)定（如變更、撤銷合同的請求權(quán)、法定解除權(quán)和約定解除權(quán)等）之外，還可參照一般保證的規(guī)定（如先訴抗辯權(quán)等）類推適用。

再次，過錯責(zé)任原則的適用。在人事保證合同被認(rèn)定為有效無名合同的前提下，人事保證人承擔(dān)保證責(zé)任應(yīng)以他有過錯（應(yīng)僅限于故意與重大過失）為要件，例如保證人在知情的情況下故意提供虛假的信息、明知勞動者逃離而未向用人單位履行通知義務(wù)或者與勞動者惡意串通等等。鑒于當(dāng)前出現(xiàn)了有償提供人事保證的職業(yè)保證人或擔(dān)保公司，筆者以為在認(rèn)定過錯時有必要區(qū)分人事保證是有償還是無償，如果是有償?shù)乃坪踝⒁饬x務(wù)程度應(yīng)該更高。如果人事保證人能夠證明其對用人單位的損失無過錯，則應(yīng)減免其責(zé)任。

四、人事保證制度的未來：用雇員忠誠信用保證保險制度取代人事保證制度

人事保證制度之法典化，旨在補民間慣行之不足，求對人事保證人作最公允之保障，而免一日為保，終生為難之苦，并非在鼓勵推行人事保證制度。人事保證既為無償契約，對人事保證人并無益處，多于人情不得已之情形下為之，洵屬相當(dāng)落伍之制度。在無法廢除而又須法典化、且不宜鼓勵下，臺灣地區(qū)“保險法”第九十五條之一乃增訂有保證保險制度，依該條規(guī)定：“保證保險人于被保險人因其受雇人之不誠實行為或其債務(wù)人之不履行債務(wù)所致?lián)p害，負(fù)賠償之責(zé)。”即期以保證保險制度取代人事保證制度也。[10]

從長遠(yuǎn)來看，用雇員忠誠信用保證保險取代傳統(tǒng)的人事保證制度，具有不可比擬的優(yōu)勢。①具體論述參見楊巍.淺析人事保證的性質(zhì)———對我國應(yīng)否建立人事保證制度的法律思考.法學(xué)評論.2008第4期.所謂忠誠信用保證保險，又稱為誠實保證保險，是指被保證人于行為不誠實或者疏于職守給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失時，由保險人（保證人）給予賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險合同。[11]忠誠保證保險是較早的信用保證保險品種，是雇主防止雇員因不誠實行為而造成其損失的重要方法。我國《保險法》第九十五條第二款規(guī)定“財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，包括財產(chǎn)損失保險、責(zé)任保險、信用保險、保證保險等保險業(yè)務(wù)”表明我國法律制度承認(rèn)了保證保險，同時根據(jù)理論通說認(rèn)為保證保險包括雇員忠誠保證保險險種，并且我國保險公司經(jīng)營該險種已有多年②參見中國人民財產(chǎn)保險公司的保險產(chǎn)品介紹http://www.gdpicc.com/cn/Products_02.asp?id=145；華安保險公司的保險產(chǎn)品介紹http://www.sinosafe.com.cn/product.htm等。，甚至司法實踐中已經(jīng)存在基于用人單位對特定崗位的雇員職務(wù)違法行為進行投保而支持其請求保險公司支付保險金，即雇員忠誠保證保險賠付的案例。③2009年廈門十大精品案件之一“廈門市商業(yè)銀行股份有限公司訴中華聯(lián)合財產(chǎn)保險公司廈門中心支公司保證保險合同糾紛案”。忠誠保證保險通過分散雇員不誠實行為造成損失的風(fēng)險，并且通過合同條款督促被保險人管理并監(jiān)督員工，不但可以取代傳統(tǒng)的保證人制度，有利于發(fā)展經(jīng)濟，而且促使企業(yè)建立現(xiàn)代人事制度，保障了企業(yè)的合法權(quán)益。[6]（P284－285）筆者以為用雇員忠誠信用保證保險的方式取代具有諸多弊端，且略顯陳舊的人事保證制度④梁慧星教授在中國政法大學(xué)民法典論壇第一場中批判徐國棟在綠色民法典草案中規(guī)定了人事保證制度，認(rèn)為人事保證制度帶有封建主義烙印。參見徐國棟.對梁慧星老師批評的簡單反批評.法大民商經(jīng)濟法律網(wǎng)http://www.ccelaws.com/minshifaxue/2009-01-01/2939.html.，不但功能更優(yōu)，亦無價值判斷和立法精神帶來的無謂爭議⑤法律規(guī)定有人事保證的國家或地區(qū)，對該制度的存廢亦存有爭論。例如在我國臺灣地區(qū)，由于此種契約與現(xiàn)代民法上行為人自行負(fù)責(zé)之理念相悖，與保證相比較，人事保證人并非僅對被保證人的法律行為負(fù)責(zé)，而通常是為其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。學(xué)者黃立曾極力主張刪除本節(jié)規(guī)定，并代之以禁止此類契約之條文。參見黃立.民法債編各論（下）.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003第884頁.，而且亦符合風(fēng)險與收益一致性的經(jīng)濟學(xué)原理。筆者堅信隨著我國社會信用化程度的提高、征信制度體系的完善以及現(xiàn)代企業(yè)管理制度的完善升級，人事保證終將退出歷史的舞臺，“獨領(lǐng)風(fēng)騷”的將會是全新的雇員忠誠信用保證保險制度。

五、結(jié)語

法律并不僅僅是我們理想的守望者，更是我們所追求的愿景和守護者。法學(xué)家和法官都不能創(chuàng)設(shè)法律，而只能表述法律，糾纏于無謂的抽象價值判斷，亦無益于現(xiàn)實問題的解決。筆者認(rèn)為，在法無明文規(guī)定的情況下，法官要做的不僅僅是對法律規(guī)范進行拘泥于文義上的字面解釋，而應(yīng)該是綜合采用體系解釋、目的解釋、合憲性解釋、社會學(xué)解釋等諸多方法進行解釋。通過法律的解釋有助于我們探求法律意旨并正確地應(yīng)用法律，也有助于理解法律原則基礎(chǔ)上“進一步確定法律規(guī)定之內(nèi)容，在發(fā)現(xiàn)其有漏洞時，并可利用法律原則加以補充，以維持法律體系之一貫性。”[12]與此同時，向用人單位普及和推廣雇員忠誠信用保證保險，使之逐步取代人事保證制度，亦為法律人的理性選擇。

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Key works：personnel guarantee;unnamed contract;insurance of faith and credit guarantee

Legal Application and Legislation Choice of Personnel Guarantee

WANG Yong-hong,XIONG Ming-gao
(1.Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,400031;2.Hunan University of Science and Engineering,Yongzhou,425000,Hunan)

Trust crisis in nowadays society result in massive employment of personnel guarantee and a lot of disputes.Due to the lack of definite legal norms,both the theoretical and practical fields have never reached an agreement on the personnel guarantee system.Considering the actual situation and legislation spirit in China,our country should not construct the personnel guarantee system.Before the personnel guarantee system being completely replaced by the system of insurance of employee faith and credit guarantee,it's appropriate to employ the rules of unnamed contracts to strictly define the legal effect of contracts of personnel guarantee.

D923.1

A

2095-1140（2011）02-0073-05

2011-02-15

王永紅（1985- ），男，湖南岳陽人,西南政法大學(xué)2009級民商法學(xué)碩士研究生，研究方向為民商法；熊明高（1978- ），男，湖南永州人，湖南科技學(xué)院講師,研究方向為民商法。

左小絢）