劉 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210024）

擬制型的故意殺人罪，故意傷害罪
——兼議我國(guó)刑法分則中的法律擬制與注意規(guī)定

劉 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210024）

我國(guó)刑法中在某些條文中有類似的規(guī)定：“犯前款罪，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！边@樣的敘述存在于第二百三十八條、第二百四十七條、第二百四十八條、第二百八十九條、第二百九十二條、第三百三十三條之中，以上法條規(guī)定以故意殺人罪與故意傷害罪處罰，可以被稱為是擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪，即原行為并不完全符合有關(guān)故意殺人與故意傷害構(gòu)成要件的規(guī)定，而以故意殺人罪與故意傷害罪進(jìn)行規(guī)制。

故意殺人罪；故意傷害罪；法律擬制；注意規(guī)定

在我國(guó)的刑法條文中，經(jīng)?？梢砸姷筋愃频囊?guī)定。例如，刑法第二百四十七條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！庇秩?，第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪第一款后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定從重處罰。”這樣的規(guī)定還存在于第二百三十八條、第二百九十二條、第三百三十三條、第二百八十九條之中。怎樣理解這些規(guī)定，何種行為構(gòu)成這些條文中所規(guī)定的故意殺人罪與故意傷害罪，對(duì)于在司法實(shí)踐過程中精確的適用法律解決罪行相適應(yīng)的問題具有重要意義。在本文看來，以上法條規(guī)定以故意殺人罪與故意傷害罪處罰，可以被稱為是擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪，即原行為并不完全符合有關(guān)故意殺人與故意傷害構(gòu)成要件的規(guī)定，不過由于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)（形式上的理由）以及基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或者相似性（實(shí)質(zhì)上的理由），[1]而以同一犯罪進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于擬制型故意殺人罪、故意傷害罪的理解，首先涉及的問題就是法律中的擬制與注意規(guī)定。

一、法律擬制的內(nèi)涵與其正義性

擬制是個(gè)復(fù)合詞，在《說文解字》中，“擬，度也”，有模仿、比照、設(shè)計(jì)的意思，“制，裁也，從刀從未，未物成，有滋味可裁斷，一曰止也。”“擬”與“制”合起來的“擬制”，意思就是將相似但不同的食物看做或者裁制為同一事物。[2]根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋：“法定擬制是一種法律假設(shè)或假定，把虛假視為真實(shí)，把虛無當(dāng)做實(shí)在。這種假定，即把不存在的或也許不存在的東西虛構(gòu)為存在的假定，其目的是為了實(shí)現(xiàn)正義?！备鶕?jù)德國(guó)學(xué)者阿瑟爾·考夫曼的觀點(diǎn)：“在法律理論中，常把法律擬制稱為隱藏的指示，籍由規(guī)定，對(duì)案件T2應(yīng)適用T1的法律效果；在此，立法者是基于法律經(jīng)濟(jì)性的緣故，以避免重復(fù)。然而這只是法律擬制的外在理由。它的內(nèi)在理由在于構(gòu)成要件的類似性?！盵3]在英語中，法律擬制被稱為L(zhǎng)egal Fiction，有人也把其譯為“正當(dāng)?shù)亩抛?。所以，歸納起來，法律中的擬制可以看做是一種特殊的存在方式，是法律創(chuàng)造中所運(yùn)用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構(gòu)規(guī)則，其運(yùn)用的理由從實(shí)質(zhì)上來說是為了滿足對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），其最終目的是為了實(shí)現(xiàn)法律的正義，體現(xiàn)出社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)中可靠的法律。

盡管法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對(duì)待，但由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對(duì)于法律的尊重，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)?！胺蓴M制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[2]

法律中的法律擬制可謂隨處可見。有的學(xué)者將其又具體劃分為規(guī)范內(nèi)與規(guī)范外兩個(gè)方面的存在樣態(tài)。[4]規(guī)范內(nèi)的存在樣態(tài)指的是立法層面的法律擬制，如各種通過擬制的立法技術(shù)而具有法律效力的規(guī)范或者制度原則，如本文所談到的擬制型殺人、傷害犯罪，又例如民法中的“經(jīng)常居住地”。規(guī)范外的存在樣態(tài)指通過法律擬制而建立起來的新的制度原則，如擬制法人制度，又如刑法中的“持有”的概念。本文著重規(guī)范內(nèi)的法律擬制進(jìn)行討論。①有學(xué)者也將法律擬制劃分為立法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)的擬制，而司法現(xiàn)象的擬制，主要是通過法官和當(dāng)事人的合作，將一些隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)失去區(qū)別意義的對(duì)象在法律上同一，或是將一些本來未被區(qū)別的對(duì)象根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要加以區(qū)別。立法現(xiàn)象的擬制，主要通過“視為”或“按——對(duì)待”這樣的規(guī)范結(jié)構(gòu)來解決規(guī)范性安排中的一些操作上的難題，它雖不像司法中的那樣具有應(yīng)急性的特征，但也是為克服法律的呆板性而采取的一種不以事實(shí)為轉(zhuǎn)移的決斷性措施。［參見盧鵬.法律擬制正名.比較法研究,2005年第一期.］

法律擬制的適用，尤其是在刑法中的適用要做嚴(yán)格的限定，②也有的學(xué)者明確反對(duì)法律中的擬制現(xiàn)象，尤其是刑法中的擬制規(guī)定：“這種做法違背了罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面要求—禁止施加不均衡的刑罰。從更深層次上考慮，在某種程度上，分則的法定擬制也是一種惡法，它違背了罪刑法定的思想基礎(chǔ)—尊重人權(quán)主義。尊重人權(quán)主義，尊重人的尊嚴(yán)與自由，要求禮券不得任意侵犯人的合法權(quán)益，即立法者所規(guī)定‘法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！?周東平、武勝，我國(guó)歷代刑法中的法定擬制—兼評(píng)我國(guó)現(xiàn)行刑法分則界域內(nèi)的法定擬制.當(dāng)代法學(xué),2010)其實(shí)不然，刑法的實(shí)質(zhì)側(cè)面?zhèn)戎貜?qiáng)調(diào)成立犯罪的實(shí)質(zhì)要求，要對(duì)犯罪的概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析，而適用刑法時(shí)，不管是法律擬制還是一般的法律規(guī)定，都必須做實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷，這也是為什么在適用法律擬制時(shí)并不是說沒有任何邊界，而必須明確其適用的范圍，這樣做既避免了法條主義，也正是嚴(yán)格按照罪刑法定的實(shí)質(zhì)要求就行判斷的。在形式上，法律擬制僅適用于刑法所規(guī)定的情形，而不具有普遍意義；對(duì)于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。[1]P55在實(shí)質(zhì)上，雖然法律擬制的對(duì)象與目標(biāo)之間存在著本質(zhì)而明顯的差異，但也有著在法益保護(hù)上所言的相似性，如果擬制的對(duì)象和目標(biāo)之間沒有相似性，就根本違背了“擬”字的原初含義，使擬制變得寬泛和沒有邊際，終將致法律擬制于虛無的境地。[2]如果擬制會(huì)造成多數(shù)人利益受損，這就違背了擬制的初衷，“法律擬制不能傷害任何人”。[5]也有的學(xué)者對(duì)法律擬制做出了效益價(jià)值的分析，得出結(jié)論：“過多的擬制條文、其他條文可以推導(dǎo)出的‘法律擬制’、違背刑事政策的法律擬制都是不必要的，因?yàn)樗麄儾粫?huì)帶來任何‘產(chǎn)出’，甚至導(dǎo)致副作用。因此，該種法律擬制應(yīng)當(dāng)刪除?！盵6]應(yīng)當(dāng)說，以上兩種觀點(diǎn)都有一定的合理性，倡導(dǎo)“被告人”刑法的年代，對(duì)于法律擬制的態(tài)度必須謹(jǐn)慎，要考慮諸方面的因素去分析已有的法律擬制的正當(dāng)性，對(duì)其有可能造成罪刑不均衡的場(chǎng)合，嚴(yán)格的按照限縮解釋的視角去理解。

二、注意規(guī)定的提示意義

與法律擬制相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念便是注意規(guī)定，由于探討法律擬制的問題必然涉及到對(duì)于一些注意規(guī)定的理解，對(duì)于刑法某個(gè)條文的理解的偏差，有些時(shí)候是由于對(duì)于兩者的界定出現(xiàn)了偏差，兩者的關(guān)系在一般的場(chǎng)合較為清晰，不過對(duì)于一些疑難問題（如共犯的處理，“明知”的含義等），容易出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤。

注意規(guī)定，指在刑法中對(duì)某一問題已作出普通規(guī)定的情況下，對(duì)其中某些情形，為避免司法人員忽略，或?yàn)榱俗龅搅P當(dāng)其罪，而特別列出，提醒司法人員予以注意的規(guī)定。注意規(guī)定的基本特征是：它必須符合普通規(guī)定的所有構(gòu)成要件，是從屬于普通規(guī)定，而不是對(duì)普通規(guī)定構(gòu)成要件的補(bǔ)充、修正，僅僅是對(duì)普通規(guī)定中某一側(cè)面的重申、強(qiáng)調(diào)；換言之，即使沒有注意規(guī)定，該情形也應(yīng)當(dāng)按照普通規(guī)定處理。[7]注意規(guī)定并未超出原法條規(guī)定的處罰范圍，在沒有做出注意規(guī)定的地方，若行為完全符合犯罪構(gòu)成要件，也必須等同適用，所有注意規(guī)定對(duì)于類似條文都具有兼容性。例如，刑法分則中關(guān)于“明知”的規(guī)定都是注意規(guī)定，根據(jù)故意犯罪的原理，其他沒有明文規(guī)定“明知”要素的條文，對(duì)于犯罪構(gòu)成要件，故意犯罪的行為人主觀上也必須明知。在共犯的場(chǎng)合，這種注意規(guī)定的體現(xiàn)也是十分明顯的，如刑法第一百九十八條最后一款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。”這里所規(guī)定的共犯是屬于提示性規(guī)定，并不能認(rèn)為其他不具備上述身份的公民為他人保險(xiǎn)詐騙提供幫助就不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯，若把此規(guī)定理解成為法律擬制，則會(huì)造成總則中關(guān)于共犯的理論稱為一紙空文，也會(huì)在定罪處罰上造成失衡的局面。又如，刑法分則中有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定也屬于注意規(guī)定，如刑法第二百四十一條收買被拐賣的婦女、兒童罪第四款規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，一招數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@里的數(shù)罪并罰并不屬于特殊規(guī)定，而是一種提示性的語言，因?yàn)閿?shù)罪并罰的規(guī)定是一種常見的處罰形式，如果在刑法的所有條文中都標(biāo)明，則體現(xiàn)不出法條的經(jīng)濟(jì)性，而且顯得沒有必要，這里的規(guī)定只是提示司法工作人員注意在處理拐賣婦女兒童的案件時(shí)，若行為人在拐賣的過程中涉及其他犯罪，必須數(shù)罪并罰，即使沒有此項(xiàng)規(guī)定，也必須按照并罰的規(guī)則處理。易言之，刑法中的注意規(guī)定，起到的只是引起司法工作人員在適用刑法時(shí)應(yīng)予特別關(guān)注的作用，是一種純粹的提示效果，可以推而廣之的適用，這是注意規(guī)定在作用上與法律擬制的區(qū)別。

三、分則中的擬制型故意殺人罪與故意傷害罪的具體分析

（一）第二百三十八條非法拘禁罪中的擬制型犯罪及其界限

刑法第二百三十八條第二款后段規(guī)定：“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！眴栴}是這里的按照故意殺人罪處理（為敘述方便，下文僅列舉按照故意殺人處理的情況，故意傷害的情況均可比照適用），是屬于刑法中的擬制規(guī)定，還是一種提示性的注意條款，本文認(rèn)為，應(yīng)將此條款理解為法律擬制。

首先，若將此條款理解為注意規(guī)定，則存在不必要的理由。首先，刑法有關(guān)故意殺人罪的規(guī)定非常明確，在司法實(shí)踐中也較好認(rèn)定，在非法拘禁的過程中故意殺人的，司法機(jī)關(guān)可以清晰地辨認(rèn)，沒有另設(shè)注意規(guī)定的必要。

其次，存在將本規(guī)定解釋為法律擬制的理由。新刑法重視對(duì)公民人身自由的保護(hù)，當(dāng)非法拘禁是常發(fā)犯罪，對(duì)非法拘禁罪籠統(tǒng)規(guī)定過高的法定刑也不合適，于是條文分不同情況規(guī)定不同的法定刑，其中，將使用暴力致人死亡的，規(guī)定以故意殺人罪論處。[8]這樣的規(guī)定也不會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，因?yàn)榉欠ň薪锸菄?yán)重侵犯人身自由權(quán)利的犯罪，對(duì)于在非法拘禁的過程中，造成被害人死亡的，在社會(huì)上會(huì)造成很大的恐慌，而且其對(duì)于法益的侵害程度與故意殺人罪相當(dāng)，刑法的擬制不能違反正義的要求，而在嚴(yán)重的暴力，限制人身自由的情況下，做這樣的處理不會(huì)造成處罰的不公平，也反映了社會(huì)對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪的零容忍度。

最后，該規(guī)定的內(nèi)容與規(guī)定故意殺人罪的第二百三十二條在內(nèi)容上存在區(qū)別：一方面，本規(guī)定沒有像第二百三十二條那樣寫明“故意殺人”，另一方面，本規(guī)定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解釋為法律擬制，才使本規(guī)定具有意義。[1]P62從文理解釋的角度理解，此款按照故意殺人罪處罰的規(guī)定，涵蓋了在非法拘禁的狀態(tài)下過失殺人的可能，如若按照注意規(guī)定的規(guī)范進(jìn)行理解，則也失去了本法條規(guī)定的價(jià)值取向和預(yù)防目的，因?yàn)樵诜欠ň薪倪^程中持故意的目的主動(dòng)行使殺人行為的處于少數(shù)的情況，并不需要明確規(guī)定為一種注意規(guī)定，而多數(shù)情況下，行為人在非法拘禁的過程中處于泄憤等其他因素考慮，有過失造成他人死亡的蓋然性更高，為了表明刑法對(duì)于此種行為的強(qiáng)烈反對(duì)態(tài)度，也為了與非法拘禁本行為造成的死亡相區(qū)別，特別擬制為故意殺人罪。

另外，在適用本條法律擬制的故意殺人罪時(shí)應(yīng)與此款前半段的規(guī)定注意區(qū)分，第二百三十八條第二款的前半段規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。”這里的“致人死亡的”顯然是指非法拘禁行為本身造成他人死亡的，這里的施暴行為造成他人死亡，暴力應(yīng)僅僅限制在非法拘禁行為內(nèi)容的暴力致人傷殘、死亡的，而適用后半段的擬制型的故意殺人罪，只能是超出非法拘禁行為的暴力致人死亡。

另一個(gè)需要注意的問題是已滿14周歲不滿16周歲的人非法拘禁使用暴力致人死亡的，應(yīng)該按照擬制型的故意殺人罪定罪處罰，盡管刑法第十七條規(guī)定了已滿14周歲不滿16周歲的人不可能構(gòu)成非法拘禁罪或者過失致人死亡的犯罪，但是此處的擬制型故意殺人罪將非法拘禁中存在的致人死亡的情形涵蓋了過失致死的可能，其處理也必須按照故意殺人罪定罪處罰，已滿14周歲不滿16周歲的行為人理所當(dāng)然要成立故意殺人罪。

（二）第二百四十七條、第二百四十八條司法工作人員犯罪中的擬制型故意殺人罪

關(guān)于刑法第二百四十七條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段的規(guī)定以及第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪后段的規(guī)定“致人傷殘、死亡”，本文認(rèn)為，也屬于典型的擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪?；纠碛膳c將第二百三十八條第二款后半段認(rèn)定為擬制型犯罪大體相同，這里主要分析針對(duì)司法工作人員的擬制型犯罪的特殊性。（下文主要以刑訊逼供罪為例）

首先，有的學(xué)者認(rèn)為此款屬于注意規(guī)定，理由是：“從法律擬制與注意規(guī)定的形式上區(qū)分，刑訊逼供致人死亡的行為有必要設(shè)置注意規(guī)定。設(shè)置注意規(guī)定必要性的根據(jù)是此罪與彼罪容易混淆，在本條規(guī)定中也有這種混淆的可能性。詳言之，如果沒有該項(xiàng)規(guī)定，那么司法者就可能認(rèn)為刑訊逼供罪既然沒有加重結(jié)果犯，那么刑訊逼供致人死傷就只能認(rèn)定為刑訊逼供罪。而立法者恰恰是在此規(guī)定中提醒司法者，雖然沒有規(guī)定刑訊逼供致人死傷的結(jié)果加重犯，但是根據(jù)想象競(jìng)合的原理，應(yīng)該從重罪處罰，所以應(yīng)該成立故意傷害罪或者故意殺人罪。立法者是將該類行為的定性過程直接指明給司法者，防止司法者假借罪刑法定知名行司法擅斷之實(shí)。”[9]其實(shí)不然，首先，刑訊逼供罪屬于常發(fā)案件，如果出現(xiàn)在刑訊逼供的過程中故意造成他人死傷的，司法者不會(huì)不做出合理的認(rèn)定，就算是堅(jiān)守“法條主義”的法官，在判斷案件的性質(zhì)的過程中也必須發(fā)現(xiàn)被告人的行為，而故意殺人的行為可以清晰地認(rèn)定，如若此處的規(guī)定屬于注意規(guī)定，則可以說刑法的每一個(gè)條文都可以加上這么一句：“在某某犯罪的過程中，造成他人死傷的，按照刑法第二百四十二、第二百三十四條的規(guī)定處理?！边@是沒有理由也是不可能的。

其次，刑訊逼供過程中故意造成他人重傷死亡的，屬于少數(shù)情況，沒有規(guī)定注意規(guī)定予以提示的必要。在刑訊逼供的過程中，司法辦案人員造成他人死傷的情況多是為了逼取當(dāng)事人的口供而適用暴力手段進(jìn)行審訊，進(jìn)而釀成悲劇，在刑訊逼供的過程中若存在借以辦案為名了解私人恩怨而故意殺人的，法官也不會(huì)遺漏這樣的情節(jié)，當(dāng)熱會(huì)按照故意殺人的情況做處理，在多數(shù)情況下，刑訊逼供都是為了逼取證據(jù)而失手殺人，這也是符合常理的解釋。①若認(rèn)為刑訊逼供致人死亡多數(shù)是出于故意，則明顯與事實(shí)不符，犯罪嫌疑人死亡，刑訊逼供也失去了應(yīng)有的“效果”。這樣的“注意規(guī)定”也根本失去了效用的范圍。

再次，將此項(xiàng)規(guī)定理解為法律擬制型的殺人罪，在對(duì)待此類司法工作人員的犯罪有其合理性和正義性。由于我國(guó)刑事偵查工作技術(shù)上長(zhǎng)期處于較為落后的情況，依靠口供的情況仍然十分嚴(yán)重，辦案人員也常常還是出于“一張紙、一支筆”的狀態(tài)，②這是在于一線的司法工作人員的交談中說獲悉的真實(shí)情況。在這樣的形勢(shì)下，刑訊逼供的情況仍大量的存在，這嚴(yán)重威脅著公民的人身安全，但是又由于其常發(fā)性，對(duì)其規(guī)定較高的法定刑也不合理。于是立法者采取了現(xiàn)行的立法例：在通常情況下，規(guī)定較低的法定刑；如果致人傷殘、死亡，則以故意傷害罪、故意殺人罪論處。一方面要禁止刑訊逼供等行為，另一方面更要防止刑訊逼供等行為致人傷殘或者死亡。[8]不能因?yàn)樾逃嵄乒┳锸浅０l(fā)性犯罪就放縱其中對(duì)公民的傷害行為，也不能將其規(guī)定較高的法定刑，使司法工作的展開缺乏有效地手段。①這里絕不是說放縱刑訊逼供的手段，如果構(gòu)成刑訊逼供罪，沒有造成受害人傷殘死亡的，也必須定罪處罰，只是說在我國(guó)如今的辦案記述，尤其是刑偵水平不高的情況下，將刑訊逼供罪的法定刑定的過高，不符合當(dāng)下對(duì)于司法工作的要求，也會(huì)造成司法工作局面的不利。

最后，需要注意的是，如果說行為人在取得口供之后故意致人于死，則應(yīng)以刑訊逼供、暴力取證罪與故意殺人罪實(shí)行并罰，對(duì)后者直接適用刑法第二百三十二條，而不得適用第二百四十七條。[1]P264

對(duì)于刑法第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪第一款后半段的規(guī)定的適用，可以比照刑訊逼供致人傷殘﹑死亡的規(guī)則，認(rèn)定為擬制型的故意傷害罪與故意殺人罪。這里想要額外說明的是對(duì)于第二百四十八條第二款應(yīng)該理解為刑法分則中的注意規(guī)定，如前文所述有關(guān)刑法分則中的共犯的注意規(guī)定一樣②具體理由是：所謂以特殊身份為犯罪主體要件的犯罪，也只是表明，不具備這種特殊身份的人單獨(dú)不能成立身份犯的實(shí)行犯，絕不意味著非身份犯者連身份犯的共犯也不能構(gòu)成。否則，我國(guó)刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定將變成一紙廢文!(參見陳洪兵.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制.南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2010第十期。)。

雖然這兩條規(guī)定法律擬制的性質(zhì)已不容懷疑，但是本文行文至此，不禁要發(fā)出這樣的感嘆：刑法用更為嚴(yán)厲的法律擬制的手段去保護(hù)犯罪人、被告人等一切刑事司法過程中的弱勢(shì)群體，而刑訊逼供，牢頭獄霸的情形卻仍然屢禁不止，刑法規(guī)定的實(shí)際效果并不能得到很好的發(fā)揮，這也與我國(guó)整個(gè)司法活動(dòng)對(duì)于人權(quán)保障的重視程度不高有直接的關(guān)系，更為深層次的原因可能還在于司法工作者，法學(xué)研究者對(duì)于種種司法活動(dòng)中違反基本人權(quán)活動(dòng)的漠視。刑法擬制的作用絕不僅僅在于刑事司法的功效，更深層次的是反映出法律的一種價(jià)值追求，這樣的追求體現(xiàn)在刑法分則中，就是一種對(duì)于人權(quán)加強(qiáng)保護(hù)的思想，一種對(duì)于弱者的救助，這樣的價(jià)值要成為現(xiàn)實(shí)，更要依靠法學(xué)研究者與實(shí)務(wù)工作者的不懈努力。

（三）第二百八十九條、第二百九十二條聚眾型犯罪中的擬制型

在刑法第二百八十九條聚眾打砸搶，第二百九十二條聚眾斗毆罪也有將其規(guī)定為故意殺人罪與故意傷害罪的用語，對(duì)于將其理解為法律擬制，是合理的。

有學(xué)者認(rèn)為，聚眾型犯罪中的故意殺人罪的規(guī)定屬于注意規(guī)定：“該款（第二百九十二條—作者注）系注意規(guī)定。如果僅根據(jù)該條款的表述、以及可參照的其它條款表述，我們難以判斷其究竟是注意規(guī)定還是特別規(guī)定。但根據(jù)主客觀相一致及罪刑相適應(yīng)的基本原理，筆者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人主觀上對(duì)被害人有傷害、殺害故意，并有相應(yīng)行為時(shí)，才能適用該條款?！盵7]其實(shí)不然，首先，對(duì)于將聚眾型犯罪中有關(guān)故意傷害罪，故意殺人罪的條款理解為擬制條款并不影響刑法所要求的罪刑相適應(yīng)的規(guī)定，因?yàn)榫郾娦头缸锏纳鐣?huì)危害性值得刑法用較為嚴(yán)厲的法定刑予以規(guī)制，且由于聚眾打砸搶的行為包含了多種的犯罪構(gòu)成，認(rèn)定起來不會(huì)有疑問，這里將其認(rèn)定為法律擬制，是為了更好的保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，也不會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。其次，正如有的學(xué)者指出的，如果認(rèn)為刑法第二百九十二條第二款屬于注意規(guī)定，便形成了一個(gè)不公平的“空擋”：聚眾斗毆中故意殺人的，按故意殺人罪論處；聚眾斗毆行為人過失造成死亡結(jié)果的，由于不符合第二百九十二條第一款情節(jié)加重犯的條件，只能適用基本犯的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制）；雖然能夠同時(shí)認(rèn)定該行為觸犯了過失致人死亡罪，但由于只有一個(gè)行為，結(jié)局只能按觸犯的重罪（過失致人死亡罪）定罪處罰。這便形成明顯的不公平現(xiàn)象：多次聚眾斗毆、持械聚眾斗毆等行為，即使沒有造成人員輕傷，也應(yīng)判處3年以上10年以下有期徒刑，而聚眾斗毆致人死亡時(shí)，只要對(duì)死亡沒有故意，反而只能按過失這人死亡罪論處，最高刑為7年有期徒刑。[1]P272這樣的解釋思路明顯使得罪刑不均衡，合理的解釋是將第二百九十二條第二款解釋為法律擬制，進(jìn)而將在聚眾斗毆中過失致人死亡的情形包含進(jìn)去，使得此條的前后兩款不會(huì)出現(xiàn)不必要的空當(dāng)。

當(dāng)然，在適用二百九十二條第二款的時(shí)候，也要注意應(yīng)該只處罰首要分子和直接造成他人重傷、死亡的行為人，因?yàn)榇藯l的基本法定刑較低，如果將所有參與人員解釋為對(duì)于他人的重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，不符合本條的立法原意和處罰效果，這也是刑法的兼抑性所要求的。

（四）第三百三十三條第二款擬制規(guī)定適用的注意，是否包含輕傷害的情形

刑法第三百三十三條第二款規(guī)定：“有前款行為（非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血）、對(duì)他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰?！睂⒋丝罾斫鉃榉蓴M制符合法律正義性的要求，但對(duì)其中的“對(duì)他人造成傷害的”的外延是否包括輕傷的情形，這不無爭(zhēng)議。

對(duì)此的理解，要與故意輕傷害的法定刑聯(lián)系起來考慮，才能做到解釋的合目的性。如果認(rèn)為這里的“傷害”還包括輕傷害在內(nèi)，則意味著強(qiáng)迫他人賣血、非法組織他人賣血致人輕傷的，按照故意傷害罪處理，判處3年以下有期徒刑。這樣的結(jié)論是不能讓人接受的：因?yàn)榉欠ńM織賣血沒有造成他人傷害的，法定刑為5年以下有期徒刑，而出現(xiàn)了輕傷的情形，則只能判處3年以下有期徒刑。③法律擬制的適用有不可辯駁的性質(zhì)，必須適用，也就造成了必須從刑法解釋的角度找尋方法解決其中有可能包含的罪刑不均衡現(xiàn)象.法律擬制不能傷害任何人，這樣的結(jié)論扭曲了刑法的正義性，所以在解釋刑法第三百三十三條第二款的擬制型故意傷害罪時(shí)，必須將其解釋為僅包括重傷害在內(nèi)。

四、提示型的故意傷害罪與故意殺人罪

除了上文說提到的刑法第二百三十八條，第二百四十七條，第二百四十八條，第二百八十九條，第二百九十二條，第三百三十三條中出現(xiàn)的擬制型故意傷害罪與故意殺人罪，刑法分則其他關(guān)于故意傷害罪與故意殺人罪的規(guī)定應(yīng)理解為注意規(guī)定，也就是說，自由行為人出于傷害、殺人的故意，本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這樣的例子，如刑法第二百四十一條，第三百二十一條。

五、結(jié)語

擬制不僅有助于形成法律關(guān)系，而且也有助于人們形成正確的判斷和采取正確的行動(dòng)。在社會(huì)生活中，恰當(dāng)?shù)呐袛嗪托袆?dòng)不僅來自事實(shí)，也來自虛構(gòu)，更來自以價(jià)值的判斷。虛構(gòu)，在缺乏事實(shí)因素而又必須形成判斷和采取行動(dòng)的場(chǎng)合，便更有可能在價(jià)值因素的幫助下登上“真實(shí)”的舞臺(tái)。[10]刑法中的擬制型的故意傷害罪與故意殺人罪，正是表明了立法者對(duì)于如前文所述的各項(xiàng)行為的處罰力度的加重，這便是一種立法價(jià)值的伸張，一種對(duì)于法益保護(hù)的注重，當(dāng)然，法律擬制的適用絕不是沒有邊際，保護(hù)人權(quán)，尊重罪刑相適應(yīng)，便是對(duì)任何刑法分則條文解釋所作出的規(guī)定。在這樣的思想指導(dǎo)下，法律擬制的作用不僅在于立法價(jià)值的體現(xiàn)，也在于司法，更在于體現(xiàn)法律的真實(shí)含義，正如美國(guó)聯(lián)邦大法官卡多佐指出：“由于擬制這種善意的錯(cuò)誤，舊規(guī)則和新規(guī)則之間的鴻溝常常得以跨越。在此，令我們關(guān)注的是只要當(dāng)目的的重要性居于支配地位就會(huì)有這種跨越。今天，擬制已經(jīng)不大使用了；而一旦擬制被掩蓋起來，司法活動(dòng)的原動(dòng)力也就被封閉了?！盵11]

［1］張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2004.255.

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［3］[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003.

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［5］Bryan Garher.Black’s Law Dictionary[Z].West publishing Co.Eighth Edition,1999.

［6］法律擬制的價(jià)值探析—以刑法規(guī)范為視角 [J].江淮論壇,2010，(6).

［7］宗德鈞.論我國(guó)刑法中的注意規(guī)定和特別規(guī)定及其司法認(rèn)定[J].犯罪研究,2003，(1).

［8］陳洪兵.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制 [J].南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2010，(10)

［9］蔡樂，陳建.正確區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制—兼談刑訊逼供致人死傷的定性[J].科學(xué)教育家,2007，(12).

［10］盧鵬.法律擬制正名[J].比較法研究,2005，(1).

［11］[美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京:商務(wù)印書館，2000.72.

Key works：crime of?intentional homicide;crime of intentional injury;legal fiction;attention regulation

Fictional Crime of International Homicide and Crime of International Injury

LIU Tao
（Nanjing Normal University,Nanjing,210024,Jiangsu）

There are some similar regulations in our country's Criminal Law:"A person who,with resort to force,causes another person's deformity or death,shall be convicted of a crime and sentenced in accordance with the provisions of Article 234 or 232 of this Law."This kind of description exists in Article 238,Article 247,Article 248,Article 289,Article 293,and Article 333.The Articles above can be called?intentional homicide and intentional injury crime that are being fictionally created.The original offences do not accord with the constitutive elements of those two crimes but are still convicted as them.

D924.13

A

2095-1140（2011）02-0036-05

2011-01-15

劉濤（1987－ ），男，安徽巢湖人，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

左小絢）