宋向杰，賴永良

(1．西南林業(yè)大學(xué)，昆明 650224;2．中國人民銀行南昌中心支行，南昌 330008)

我國行政立法之反思

宋向杰1，賴永良2

(1．西南林業(yè)大學(xué)，昆明 650224;2．中國人民銀行南昌中心支行，南昌 330008)

行政立法在我國立法體系中占據(jù)了重要的地位。隨著依法行政和依法治國的進(jìn)一步深入，行政立法的重要性更加突出。我國的行政存在立法主體缺失合憲性、部門立法化嚴(yán)重、立法隨意性大以及監(jiān)督不到位的弊端。因此，彌合行政立法主體的憲法地位、完善行政立法程序及其監(jiān)督制度，是當(dāng)前行政立法亟待解決的問題。

行政立法;立法權(quán);立法

隨著現(xiàn)代政府職能的加強(qiáng)，兼?zhèn)湫姓?quán)和立法權(quán)性質(zhì)的行政立法已經(jīng)成為現(xiàn)代政府管理社會(huì)各項(xiàng)事務(wù)必不可少的重要手段，在整個(gè)法律體制中有著不可或缺的位置。王名揚(yáng)先生在闡述美國行政立法時(shí)就曾經(jīng)指出:“在美國法律秩序的結(jié)構(gòu)中，規(guī)章猶如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數(shù)孤島?！保?］在我國，改革開放30多年以來，行政立法的數(shù)量蔚為壯觀。僅1979年至2000年4月，行政法規(guī)已有854件，部委規(guī)章和地方人民政府規(guī)章多達(dá)30000多件。［2］而截止到2005年底，國務(wù)院制定行政法規(guī)近千件，國務(wù)院各部門和地方政府共制定規(guī)章50000多件，覆蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各個(gè)領(lǐng)域。［3］然而，盡管行政立法的數(shù)量已經(jīng)涉及“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼?、?jīng)濟(jì)、社會(huì)等各個(gè)領(lǐng)域，并在很大程度上發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，行政立法本身卻仍然存在著許多亟待解決的問題。

一 行政立法的界定

國內(nèi)給“行政立法”下的定義很多。比如，應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政立法是“專指國家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序制定規(guī)范性文件的活動(dòng)”;羅豪才教授認(rèn)為，“行政立法是指國家行政機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)?！倍行姓⒎▽Ｖ膭⑤方淌趧t認(rèn)為，行政立法是“指享有行政法規(guī)制定權(quán)的國務(wù)院、享有規(guī)章制定權(quán)的各部委、地方政府依法制定、頒布具有普遍約束力的行為規(guī)則的活動(dòng)?！本C觀所述，簡而言之，行政立法就是指有權(quán)制定行政法規(guī)和規(guī)章的行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)。

從性質(zhì)上，行政立法既是行政機(jī)關(guān)的一種行政活動(dòng)，又是一種立法活動(dòng)。在我國行政法的體系中，行政立法常被置于行政行為的范疇之內(nèi)，是一種抽象的行政行為。

二 我國行政立法主要問題的反思

(一)地方行政立法權(quán)不具合憲性

我國行政立法所立之“法”，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。因此，依據(jù)我國現(xiàn)行立法體制，以及《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定，我國行政立法主體包括國務(wù)院，國務(wù)院各部、各委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)以及“四類”地方政府?！八念悺钡胤秸ㄊ　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府和“較大的市”的人民政府。其中，“較大的市”的人民政府是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市的人民政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府。就以上立法主體，憲法沒有給予足夠的法律依據(jù)。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第89條第1款規(guī)定了國務(wù)院有行使制定行政法規(guī)職權(quán)，第90條規(guī)定各部、各委員會(huì)有發(fā)布規(guī)章職權(quán)?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以依據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章，從而將《憲法》第90條規(guī)定的“各部、各委員會(huì)”變成了“各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”。喬曉陽認(rèn)為，憲法第90條所說的“各部、各委員會(huì)”是不應(yīng)該僅從字面上進(jìn)行解釋，并指出為了使規(guī)章制定權(quán)的主體在法律上更為明確，《立法法》從我國的國情出發(fā)，細(xì)化了憲法的內(nèi)容。對(duì)此，筆者認(rèn)為可能還不僅僅為“細(xì)化了憲法內(nèi)容”，更有可能是在制定現(xiàn)行憲法時(shí)立法技術(shù)不完善而導(dǎo)致。但無論是那一項(xiàng)原因，都表明《憲法》賦予了國務(wù)院“各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”制定規(guī)章的職能。因此，國務(wù)院以及國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)享有的行政立法權(quán)明確的憲法依據(jù)。

然而，“四類”地方政府享有的制定地方政府規(guī)章的立法權(quán)只是在《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第60條和《立法法》第73條進(jìn)行了規(guī)定，在《憲法》中無法找到有關(guān)的文本依據(jù)。

(二)立法濫觴，隨意性大

在上文中，筆者闡述了行政立法主體的合憲性問題，從更為寬泛的意義上理解，實(shí)質(zhì)就是指我國目前行政立法存在合法性問題。然而，我國的行政立法不僅存在合法性問題，同時(shí)還存在立法性事實(shí)的客觀性、合理性和可采性問題。實(shí)踐中，立法者為了眼下的利益，往往“很少關(guān)注立法性事實(shí)的客觀性、合理性和可采性問題，其結(jié)果是一部行政法規(guī)和規(guī)章制訂出來以后，往往遭到來自各方的爭(zhēng)論，行政法律規(guī)范的合理性受到質(zhì)疑?！边@一現(xiàn)象表明，立法實(shí)踐中立法者依據(jù)自身主觀的判斷隨意立法、任意立法的現(xiàn)象大量存在。立法隨意性過大必然導(dǎo)致了立法質(zhì)量無法得到保證。

在行政立法過程中，各級(jí)政府部門的“立法萬能主義”傾向嚴(yán)重，一遇到問題就歸咎于法制不完善，于是迫切采取制定行政法規(guī)和政府規(guī)章的辦法進(jìn)行解決。在我國，與立法機(jī)關(guān)立法采取民主集中制不同，行政立法實(shí)行的是行政首長負(fù)責(zé)制，這無疑說明行政首長享有行政立法的最終決定權(quán)。正是因?yàn)檫@種制度，使行政立法濫觴成為了可能。行政首長負(fù)責(zé)制經(jīng)常導(dǎo)致行政立法處于領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人獨(dú)斷專橫，甚至無視公眾利益。比如，有些行政首長為了所謂的國家利益的大工程、大項(xiàng)目而隨意立法。為了使“面子工程”順利得以實(shí)施，這些行政首長們常使用的方式，即通過立法途徑使之合法化，進(jìn)而達(dá)致其預(yù)定的目的。而實(shí)際上，那些大工程、大項(xiàng)目無非是他們撈取政治資本的“面子工程”。

(三)“部門立法”現(xiàn)象嚴(yán)重存在

從本質(zhì)而言，行政立法的目的在于限權(quán)，但立法實(shí)踐中，行政立法通常卻在擴(kuò)權(quán)。質(zhì)言之，行政立法過程中權(quán)力部門化、部門利益化以及利益法制化現(xiàn)象在立法實(shí)踐中嚴(yán)重存在。這種現(xiàn)象被稱之為白色腐敗現(xiàn)象。

根據(jù)《立法法》第82條規(guī)定，部門規(guī)章之間以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具體同等效力。因此，在實(shí)踐中，各行政立法機(jī)關(guān)利用行政立法這一合法途徑爭(zhēng)奪部門利益。同時(shí)，我國當(dāng)前大多數(shù)法律草案的起草都由有關(guān)業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)，這就使權(quán)力部門化、部門利益化以及利益法制化可以通過合法途徑得以實(shí)現(xiàn)。在草案起草過程中，有關(guān)業(yè)務(wù)部門通常會(huì)將本部門利益“悄無聲息”地融入法規(guī)中，而且盡可能多講權(quán)利，少講義務(wù)，或者涉及本部門的義務(wù)雖然多但虛。

對(duì)此，有學(xué)者指出了具體的外在表現(xiàn)形式:“一是在立法項(xiàng)目的選擇上，強(qiáng)化本部門的管理權(quán)限、壟斷某一行政事務(wù)的管理權(quán)以及新的行政領(lǐng)域管理權(quán)的立法項(xiàng)目起草快、法規(guī)出臺(tái)也快，但涉及保護(hù)人民群眾合法權(quán)益、加大對(duì)部門權(quán)力的制約、沒有審批和收費(fèi)等內(nèi)容的立法項(xiàng)目則千呼萬喚不出來;二是在立法中的權(quán)利義務(wù)設(shè)定上，對(duì)本部門的權(quán)力不惜筆墨，對(duì)其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)則輕描淡寫，對(duì)相對(duì)人的義務(wù)則規(guī)定的很詳細(xì);三是在立法目的上，把立法作為要機(jī)構(gòu)、要編制、要級(jí)別、要經(jīng)費(fèi)的途徑，把確立本部門的編制、經(jīng)費(fèi)作為立法的主要目的?！边@一闡述將“部門立法”現(xiàn)象生動(dòng)形象而且詳實(shí)地表述了出來。在實(shí)踐中，這一現(xiàn)象客觀普遍的存在。也許正因?yàn)榇?，西方學(xué)者才會(huì)認(rèn)為，行政立法是一種危險(xiǎn)的立法制度。

(四)立法監(jiān)督流于形式

毋庸置疑，立法權(quán)應(yīng)該受到監(jiān)督，換言之，立法監(jiān)督制度有存在的必要性。漢密爾頓的政制理論就是立法監(jiān)督制度的理論支柱。在西方，英、法、美等許多國家就有發(fā)達(dá)的行政立法監(jiān)督機(jī)制。英國的監(jiān)督專員制度、法國的行政調(diào)解專員制度，以及美國的檢舉制度，都是西方發(fā)達(dá)的行政立法監(jiān)督機(jī)制的典范。而在我國，立法監(jiān)督制度基本屬于紙上談兵，無操作性或者可操作性差。

在實(shí)踐中，外部監(jiān)督有提請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)行政立法進(jìn)行審查。根據(jù)我國的立法備案制度，法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布的30天內(nèi)依照有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。對(duì)于行政立法而言，就是在公布的30天內(nèi)，國務(wù)院要將行政法規(guī)上報(bào)全國人大常委會(huì)備案，國務(wù)院部門要將部門規(guī)章上報(bào)國務(wù)院備案，省級(jí)政府要將省級(jí)政府規(guī)章上報(bào)國務(wù)院和本級(jí)人大常委備案，較大市的政府要將較大市的政府規(guī)章上報(bào)國務(wù)院、所在地省級(jí)人大常委會(huì)和政府、本級(jí)人大常委會(huì)備案。不難發(fā)現(xiàn)，這樣的外部監(jiān)督不具有強(qiáng)有力的規(guī)定。而在內(nèi)部監(jiān)督，我國的行政審查基本上仍屬于以運(yùn)用行政命令為主的監(jiān)督方式，這種監(jiān)督通常是基于上下級(jí)的微妙關(guān)系進(jìn)行，在中國這樣有著幾千年儒家思想熏陶的國家，這種監(jiān)督無疑沒有實(shí)質(zhì)性的作用。

另外，我國的司法審查制度尚無法律規(guī)定，人民法院只能參照規(guī)章辦案，而不能對(duì)其說“不”。

三 我國行政立法前行中的問題的對(duì)策

(一)彌合地方行政立法主體的憲法地位

如上文所述，目前，地方行政立法主體的憲法地位尚未得到確立。換而言之，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和“較大的市”的人民政府的行政立法權(quán)還存在正當(dāng)性的質(zhì)疑，有違憲嫌疑之存在。

從我國的法律淵源而言，規(guī)定地方行政立法權(quán)的《地方組織法》和《立法法》無疑屬于基本法律。根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，憲法和基本法律的制定權(quán)均屬于全國人大及其常委會(huì)。也許正因?yàn)榇?，全國人大及其常委?huì)制定的法律實(shí)際上“無所謂合不合憲法”，在對(duì)現(xiàn)行憲法的四次修改中，都沒有對(duì)《地方組織法》第60條內(nèi)容進(jìn)行憲法性彌合。非但如此，2000年制定出臺(tái)的《立法法》還將《地方組織法》第60條內(nèi)容進(jìn)一步系統(tǒng)化。這一情況也沒有在2004年的第四次憲法修改進(jìn)行彌合。

然而，“在現(xiàn)代國家，按照法治原則的要求，通常只有憲法才有資格確定哪個(gè)國家機(jī)關(guān)享有立法權(quán)。”是故，“四類”地方政府享有的制定地方政府規(guī)章的行政立法權(quán)的合憲性值得反思。在“只有憲法才有資格確定哪個(gè)國家機(jī)關(guān)享有立法權(quán)”的立法權(quán)合法性來源的理論背景下，若不宣告地方行政立法權(quán)的違憲，就應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)啟動(dòng)憲法的修改程序進(jìn)行彌合。反之，面對(duì)文本與實(shí)存的背離，無論是釋憲還是修憲乃至不作為，均將導(dǎo)致憲法之權(quán)威性與穩(wěn)定性受到質(zhì)疑，從而加劇規(guī)范和事實(shí)的錯(cuò)位，以及法律信仰的最終迷失。

(二)完善行政立法程序制度

在法律上，實(shí)體上的公正，往往要通過程序上的公正進(jìn)行實(shí)現(xiàn)和保障。馬懷德教授曾經(jīng)認(rèn)為，“立法程序制度是指國家通過諸如《立法法》等規(guī)范性文件的形式所確立的，在一國立法體制中具有穩(wěn)定的形式和內(nèi)容的，對(duì)規(guī)范性文件的實(shí)際內(nèi)容和立法過程形成實(shí)質(zhì)性影響的法律制度?！痹诖?，可以得出一個(gè)結(jié)論:立法程序制度可以對(duì)規(guī)范性文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容形成實(shí)質(zhì)性的影響。很顯然，其中的“規(guī)范性文件”是在廣義的范圍使用。行政立法在進(jìn)行立法決策時(shí)實(shí)行的是首長制原則。因此，完善行政立法程序的用處就顯得更加有必要，它將在一定程度上可以減輕部門立法化程度的出現(xiàn)以及立法隨意性的發(fā)生。

根據(jù)《立法法》，行政立法程序的過程由立項(xiàng)、起草、審批以及公布等組成。我國的《立法法》只是對(duì)行政法規(guī)的制定程序作出了一些規(guī)定，而未對(duì)行政規(guī)章的制定作出規(guī)定，而且這些規(guī)定都集中在行政立法制定環(huán)節(jié)，對(duì)行政立法的其他環(huán)節(jié)，如立法聽證制度、立法公告制度等就非常欠缺。

立法聽證制度在我國行政立法過程中越來越受到重視，但是聽證對(duì)象的選擇、聽證以后意見的采納程度，目前實(shí)踐中仍未得到有效實(shí)現(xiàn)。立法的公眾參與程度在行政立法上依然不高，民意的表達(dá)渠道依然被阻塞，沒有完全疏通。因此，行政立法的聽證制度在我國還有很長的路需要走下去。在聽證過程中，應(yīng)該增加各種意見充分博弈的環(huán)節(jié)，使所立之法可以充分整合各方的利益，達(dá)致利益關(guān)系彼此相對(duì)平衡和規(guī)范有序。

行政立法的公開和公告，是行政立法程序中的重要內(nèi)容。要完善它們，立法規(guī)劃和立法草案必須公布于眾，使社會(huì)各界知曉未來立法的方向，從而可以更好的通過各種形式動(dòng)員和組織民眾支持和參與立法。通過這種方式，可以減少立法成本，擴(kuò)大并保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使所立之法充分反映民意。

(三)完善立法監(jiān)督制度

孟德斯鳩曾經(jīng)指出，只要有權(quán)力的地方，都存在濫用的危險(xiǎn)。行政立法權(quán)因?yàn)榧婢咝姓?quán)和立法權(quán)的屬性，尤其容易被濫用。從中國目前的行政立法現(xiàn)狀，以及根據(jù)上文的分析，不難發(fā)現(xiàn)，行政立法權(quán)權(quán)力濫用的現(xiàn)象已經(jīng)嚴(yán)重存在。根據(jù)我國的國情，總的來說，行政立法監(jiān)督制度的完善，主要應(yīng)從以下方面進(jìn)行:

第一，完善國家立法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督。目前，我國國家立法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督，主要的方式就是備案和審查，但未規(guī)定備案期限，也沒有規(guī)定具體由哪個(gè)工作部門負(fù)責(zé)備案工作。在這方面首先應(yīng)該完善。此外，對(duì)行政立法的審查應(yīng)該包括從起草到審議的全過程的程序?qū)彶?，更?yīng)該在內(nèi)容上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，檢查內(nèi)容的合憲性、合法性和合理性。因此，應(yīng)該完善我國的違憲審查制度的操作機(jī)制，讓憲法和法律真正至上，使我國以國家權(quán)力機(jī)關(guān)為違憲監(jiān)督主體的違憲審查制度不僅僅只是體現(xiàn)在具有西方國家違憲監(jiān)督制度的法治精神的層面上。

第二，建立司法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的司法審查制度。在我國現(xiàn)行法律制度中，行政相對(duì)人不能單獨(dú)對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章提請(qǐng)?jiān)V訟。換而言之，司法上無法對(duì)行政立法行為進(jìn)行有效的監(jiān)督。隨著我國依法行政和依法治國進(jìn)程的進(jìn)一步成熟和發(fā)展，應(yīng)該逐步將行政立法納入行政訴訟的范圍。只有這樣，才能大大增強(qiáng)行政立法監(jiān)督的效果，因?yàn)樽鳛椴脹Q機(jī)關(guān)，人民法院的行為具有合法性的判斷和結(jié)論。因此，我國應(yīng)該以美國為榜樣，建立對(duì)行政立法的司法審查制度。對(duì)行政立法的司法審查制度一旦得到確立，行政立法的“部門立法”現(xiàn)象、隨意立法現(xiàn)象一定將大大減少。

［1］王名揚(yáng)．美國行政法［M］．中國法制出版社，1995:353．

［2］李文泉．地方行政立法論綱［KB/OL］．http://www．chinalaw．gov．cn/article/dfxx/dffzxx/ah/200504/2005040002217 4．shtml．

［3］陳勛儒．構(gòu)建和諧社會(huì)必需完善行政立法機(jī)制［KB/OL］．http://www．chinadaily．com．cn/gb/focus/2006－03/10/ content_531849．htm．

［4］應(yīng)松年．行政法學(xué)教程［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1988:197．

［5］羅豪才．行政法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:143．

［6］劉莘．行政立法研究［M］．法律出版社2003:6．

［7］喬曉陽．中華人民共和國立法法講話(第二版)［M］．中國民主法制出版社，2009:279．

［8］于立深．行政立法性事實(shí)研究［J］．法商研究，2008，(6)．

［9］曾圣畟．行政立法計(jì)劃程序研究［J］，云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)2007，(9):39．

［10］洪世宏．無所謂合不合憲法－論民主集中制與違憲審查制的矛盾解決［J］．中外法學(xué)，2000，(5)．

［11］周旺生．立法學(xué)(第二版)［M］．法律出版社，2009:342．

［12］馬懷德．中國立法體制、程序與監(jiān)督［M］．北京:中國法制出版社，1999:173．

［責(zé)任編輯自正發(fā)］

Reflections on the Administrative Legislation in China

SONG Xiang－jie1，LAI Yong－liang2
(1．Southwest Forestry University，Kunming 650224，China; 2．The Center Branch of Nanchang，People＇s Bank of China，Nanchang 330008，China)

The administrative legislation plays very important role in China＇s legislation system．Along with the policy of administrating by law and ruling by law further strengthened，administrative legislation has taken an even greater importance．The legislation of China has the problems of subject missing constitutionality，aggravating of departmental legislation，the legislation capriciousness is big as well as the supervise system doesn＇t work well．Therefore，bridging of the constitutional status of administrative legislation，perfecting the procedures of administrative legislation and supervise system are some problems to be solved urgently in current administrative legislation．

administrative legislation;legislative right;legislation

D922．1

A

1008－9128(2011)01－0092－04

2010－06－16

宋向杰(1973－)，男，講師，廈門大學(xué)法學(xué)院博士。研究方向:法理學(xué)，立法學(xué)。