陳瑞林，廖品利

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

奪取型財產(chǎn)犯罪的定性探析
——以非法奪取本人所有而為他人掌控之財物為視角

陳瑞林，廖品利

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

奪取型財產(chǎn)犯罪的根本立法目的在于維護(hù)國家的財產(chǎn)制度和現(xiàn)實的財產(chǎn)秩序。這種財產(chǎn)制度和財產(chǎn)秩序?qū)儆诔橄蟮膶用?，其既可能表現(xiàn)為法律上的各種財產(chǎn)權(quán)利，也可能只是一種客觀的事實狀態(tài)。為了穩(wěn)定現(xiàn)存的財產(chǎn)秩序，刑法應(yīng)當(dāng)禁止一切通過非法手段轉(zhuǎn)移財物占有的行為，除非行為人具有合理的抗辯理由。對于盜回、騙回、搶奪回、搶劫回他人占有之本人財物的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分占有的合法與非法，并綜合考量行為人（本人）的行為方式及刑法中的定量因素，予以不同定性處理。

非法奪??；自己所有；他人占有；定性

“奪取”是指搶劫、盜竊、詐騙、搶奪等手段，“掌控”是指掌握、占有、持有、保管或控制等狀態(tài)。本文討論的核心是行為人通過搶劫、盜竊、詐騙、搶奪等手段奪取自己擁有所有權(quán)但由他人占有或控制的財物如何定性的問題。當(dāng)本人財物處于他人占有狀態(tài)時，行為人可能出于各種目的盜回、奪回甚至騙回該財物，這類情形在現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生。更有甚者，行為人不僅將財物奪取回，還以財物滅失為由向占有人提出索賠。那么在此，筆者認(rèn)為首先要辨析的是：刑法設(shè)定奪取型財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是什么？他人“占有”的性質(zhì)不同（即合法占有與非法占有）定性又有什么區(qū)別？我國刑法中“公私財物”的界限又在哪里？等等。只有妥善解決以上問題，才有可能對所述行為進(jìn)行定性。

一、相關(guān)研究略覽

近些年來，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展、經(jīng)濟形態(tài)的日益復(fù)雜，物的各項權(quán)能相互分離的現(xiàn)象較為普遍，物的各項權(quán)能所屬人行使權(quán)利也受到了各種各樣的限制，何為己物、何為他物也不再像以往一樣的涇渭分明。諸如以盜竊手段取回自己所有而由他人非法或合法占有的財物是否構(gòu)成盜竊罪，以詐騙手段取回賭債的行為是否構(gòu)成詐騙罪等。除積極尋找國外相關(guān)理論、實踐支持外，我國刑法理論界和實務(wù)界對此也進(jìn)行了積極的探討，但一直未成定論。

日本刑法第242條規(guī)定，盜竊罪是指有違占有人之意思而獲取他人占有之財物的行為，但即便是自己的財物，如果為他人所占有或者基于公務(wù)機關(guān)的命令而處于他人看護(hù)之下，也視為他人之財物。此外，強盜罪、詐騙罪中所謂財物的含義，與盜竊罪一樣，都適用第242條之規(guī)定。［1］

美國刑法認(rèn)為，帶走、拿走自己的私有財產(chǎn)不是普通法中的偷盜罪，但是因為偷盜罪包括侵害性地帶走他人占有的財產(chǎn)，就有可能被指控偷盜他自己擁有的財產(chǎn)。例如，如果D是一幢公寓房的房東并擁有那里的家具，在一間租給V的房間里搬走了家具，這違反了租賃合同，D就構(gòu)成偷盜罪法律上的以偷盜意圖拿走了“他人的”私有財產(chǎn)。［2］

在我國，陳興良教授認(rèn)為，如果財物所有人采取秘密竊取手段盜竊他人保管之下的本人財物，然后又進(jìn)行索賠的，實際上侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，符合盜竊罪的本質(zhì)特征。［3］張明楷教授則認(rèn)為，如果財物所有人采取秘密竊取手段盜竊他人保管之下的本人財物，然后又進(jìn)行索賠的，構(gòu)成詐騙罪，秘密竊取只是詐騙賠償金的手段。［4］有學(xué)者認(rèn)為，自己的財物，不成為自己盜竊的對象，但是竊取本人已被依法扣押的財物，或者偷回本人已交付他人合法持有或保管的財物，然后又要求他人賠償?shù)模瑧?yīng)以盜竊罪論處。［5］也有學(xué)者認(rèn)為偽造公章取走暫扣車輛構(gòu)成詐騙罪，理由是詐騙罪侵犯的客體包括非所有權(quán)人的合法占有權(quán)利。［6］就他人合法占有之本人財物能否認(rèn)定為“公私財物”問題，由于我國司法實踐堅持取財型侵犯財產(chǎn)罪須有非法占有目的，司法機關(guān)對取回本人之物能否認(rèn)定非法占有目的不無疑慮。因此，我國司法判例中對本人之物能否認(rèn)定為侵犯財產(chǎn)罪的“公私財物”多有爭議，主流立場傾向于他人合法占有下的本人財物亦為“公私財物”，其理由是合法占有人將因此遭受財產(chǎn)損失。例如在程稚瀚盜竊案中，司法機關(guān)即明確主張作為盜竊罪犯罪對象的“財物”須“處于他人占有或管理之下”而非須為“他人所有”。①“程稚瀚盜竊案”載《刑事審判參考》（總第72集），北京，法律出版社2010年版，38-46頁；《中國審判案例要覽·2007年刑事審判案例卷》，人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2008年版，293-300頁。2005年3月至8月間，被告人程稚瀚多次通過互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)由西藏移動通信有限責(zé)任公司計算機系統(tǒng)，非法侵入北京移動通信有限責(zé)任公司充值中心，采取將數(shù)據(jù)庫中已充值的充值卡數(shù)據(jù)修改后重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫的手段，對已使用的充值卡進(jìn)行非法充值后予以銷售，非法獲利人民幣377.5萬元，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。

二、保護(hù)法益之法理論述

否定奪取本人所有而為他人占有或控制本人財物的行為構(gòu)成相應(yīng)財產(chǎn)犯罪之罪名的最關(guān)鍵理由之一是：行為人沒有直接侵害公私財物所有權(quán)關(guān)系。在此有必要對該保護(hù)法益進(jìn)行一番探討。在國內(nèi)外刑法理論中，關(guān)于上述犯罪的保護(hù)法益，目前主要有：（1）以事實上的占有為基礎(chǔ)的所有權(quán)及其他權(quán)利（租借權(quán)、典權(quán)等）為內(nèi)容的本權(quán)說。本權(quán)說又稱所有權(quán)說，認(rèn)為財產(chǎn)罪的保護(hù)法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。雖然奪取型財產(chǎn)犯罪是侵犯他人對財物的占有，但其客體終究是以占有為基礎(chǔ)而形成的法律上的權(quán)利即所有權(quán)及其他權(quán)利（本權(quán)）。（2）以事實上的占有本身為內(nèi)容的占有說，占有說又稱持有說，認(rèn)為財產(chǎn)罪的保護(hù)法益只是財物的占有本身。其形式根據(jù)是，日本現(xiàn)行刑法第235條并沒有像舊刑法（第366條）那樣，把盜竊罪的客體限定為“人之所有物”，這足以說明盜竊罪的客體不以他人所有物為限。所謂“他人之財物”，是指他人占有的物。按照占有說，在日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會中，必須對現(xiàn)存的財產(chǎn)占有即財產(chǎn)秩序進(jìn)行保護(hù)，因此，占有本身便成為保護(hù)客體。（3）以大體合法的占有即平穩(wěn)占有為內(nèi)容的平穩(wěn)占有說。［7］138此學(xué)說為了克服本權(quán)說與占有說的缺陷而提出，意在既不擴大也不縮小財產(chǎn)罪的處罰范圍。

需要特別說明的是，我國刑法理論一直毫不動搖地采取所有權(quán)說，即認(rèn)為盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)罪侵害的是公私財物的所有權(quán)，刑法規(guī)定這一類犯罪是為了保護(hù)公私財物所有權(quán)。

（一）對所有權(quán)說的反思

1.所有權(quán)說與當(dāng)前的刑法理論不相協(xié)調(diào)。隨著我國刑法理論的發(fā)展，侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象已經(jīng)不再僅局限于財物，理論界與實務(wù)界對財產(chǎn)性利益可以成為侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象已經(jīng)逐漸形成共識，那么債權(quán)就可以成為侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。而債權(quán)同包括所有權(quán)在內(nèi)的物權(quán)是兩種性質(zhì)完全不同的權(quán)利。但所有權(quán)說僅將財產(chǎn)性所有權(quán)作為侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，顯然與之不相協(xié)調(diào)。

2.所有權(quán)說過于縮小了財產(chǎn)罪的處罰范圍。

民法上通常將物權(quán)分為自物權(quán)與他物權(quán)，自物權(quán)就是所有權(quán)，而他物權(quán)則包括了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。他物權(quán)是民事主體最大限度地利用物質(zhì)財富滿足生產(chǎn)、生活需要的基本法律手段。［8］如此重要的財產(chǎn)權(quán)，刑法卻視而不見，不予以保護(hù)，這與民法對物權(quán)的充分保護(hù)背道而馳。

3.所有權(quán)說或?qū)⑹剐淌略V訟陷于困境。如果嚴(yán)格堅持所有權(quán)說，則在奪取型犯罪案件中都要先行查清被侵害財物的所有權(quán)歸屬，這顯然是不可能也不必要的。而所有權(quán)歸屬的確定往往需要先有民事裁判，這樣會使刑事裁判的獨立性、及時性都受到影響；在財產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜的場合，還有可能使刑事裁判結(jié)論的最終求得難以實現(xiàn)。［9］這也與訴訟程序中“先刑后民”的規(guī)則相沖突。

4.所有權(quán)說在實踐中是無法合理解決的難題。

例如，為什么詐騙、搶劫賭資的行為構(gòu)成詐騙罪、搶劫罪，因為所有權(quán)說不能說明該詐騙、搶劫罪侵犯了誰的所有權(quán)。也許有論者認(rèn)為這種情況下行為人侵犯了國家的所有權(quán)，但是所有權(quán)的取得時間應(yīng)以交付的時間為標(biāo)準(zhǔn)來確定。就沒收而言，國家實現(xiàn)了沒收行為時，才取得對所沒收之物的所有權(quán)，即未沒收賭資的情況下，不享有對賭資的所有權(quán)。詐騙、搶劫還沒有沒收賭資的行為，當(dāng)然沒有侵犯國家的財產(chǎn)所有權(quán)。［10］

（二）對保護(hù)法益的修正

基于對所有權(quán)說的反思，目前學(xué)界及實務(wù)界也開始轉(zhuǎn)而向占有說靠攏。日本學(xué)者牧野英一認(rèn)為，刑法規(guī)定奪取財物的犯罪，是以保護(hù)他人對財產(chǎn)的占有為主要目的，因此，不管他人占有財產(chǎn)的權(quán)限如何，即使他人是不法占有財產(chǎn)，奪取該財物的行為也構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。很顯然，純粹的占有權(quán)說可能會造成即便是明顯的不法占有利益刑法也予以保護(hù)的局面，從而不當(dāng)擴大財產(chǎn)罪的處罰范圍，違反刑法所具有的維持社會秩序的本來目的。所以，即使是在將占有說奉為通說的日本，也有許多學(xué)者反對純粹的占有說，認(rèn)為只有“有一定理由的占有”、“平穩(wěn)的占有”才是財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。［11］有學(xué)者提出，刑法上值得保護(hù)的占有，必須是合乎法秩序的占有。這種保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是基于所有權(quán)及其他權(quán)利的占有，占有本身并不成為獨立的保護(hù)法益。［7］139

筆者認(rèn)為，本人對財物的所有權(quán)不得對抗他人的合法占有權(quán)，在本權(quán)說的基礎(chǔ)上將合法的占有納入奪取型財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益更具合理性。

三、占有性質(zhì)之客觀解析

正如前文所述，純粹的占有說可能會造成即便是明顯的不法占有利益刑法也予以保護(hù)的局面，我們必須對“占有”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。也即將占有分為合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通過合法手段（如承租等）占有所有權(quán)人的財物。非法占有是指占有人通過非法手段(如盜竊)占有所有權(quán)人的財物。所有權(quán)人奪取自己所有而被他人占有的財物能否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪與他人占有所有權(quán)人財物性質(zhì)應(yīng)該有直接的關(guān)系。

1.所有權(quán)人奪取自己被他人非法占有的財物，此種行為在外國刑法理論中一般稱為阻卻違法性的自救行為，不構(gòu)成犯罪。在我國刑法中雖然沒有關(guān)于自救行為的規(guī)定，但是根據(jù)相關(guān)的犯罪構(gòu)成仍然可認(rèn)定此種行為不能構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪（比如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等），因為從行為人的主觀目的看，其行為不是為了非法占有他人財物，而是恢復(fù)自己的權(quán)利，主觀方面與財產(chǎn)犯罪構(gòu)成不符。但是有一點是例外的，那就是如果所有權(quán)人實施奪取行為時并不知道所要奪取的財物歸自己所有，而是以非法占有他人財物為目的的行為，那么即使奪取回的是自己所有的財物，仍然構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，這屬于刑法中的認(rèn)識錯誤問題。

2.所有權(quán)人奪取自己被他人合法占有的財物，要根據(jù)行為人奪取的主觀目的來決定是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。一般在正常情況下，所有權(quán)人的財物如被他人合法占有，則此時財物相對于所有人應(yīng)被視為他人財物，盡管所有權(quán)仍在所有權(quán)人這里。如果所有權(quán)人以非法占有為目的奪取此類財物，應(yīng)構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。例如日本刑法第242條規(guī)定：雖然是自己的財物，但由他人占有或者由于公務(wù)機關(guān)的命令由他人看管的，……視為他人的財物。本人控制下的本人財物當(dāng)然不能成為本人的盜竊對象，但在他人控制下的本人財物則可以成為盜竊對象。因為無論基于何種原因本人財物處在他人控制下，他人就產(chǎn)生了對該財物的保管責(zé)任，在保管期間財物丟損，屬于保管不當(dāng),應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。在這種情況下，他人雖然不是財物所有人，卻是財物的占有人。因而，如果財物所有人采取秘密竊取手段盜竊他人保管之下的本人財物然后又進(jìn)行索賠，實際上侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，符合盜竊罪的本質(zhì)特征，應(yīng)以盜竊罪論處。

3.若行為人奪取自己所有而為他們合法占有之財物并非是為了非法占有，而是因為行為人對于自己所有的財物無法通過正常的途徑實現(xiàn)權(quán)利，才采用了秘密竊取等方式奪回自己的財物，因這種行為人主觀缺乏非法占有的目的，所以也不能認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。與此類似，最高院于2002年7月頒布的《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)而非法拘禁他人的行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，對于索取法律不予保護(hù)的債務(wù)而非法拘禁他人的行為，以非法拘禁罪定罪。這一規(guī)定也未將出于主張自己權(quán)利意思而扣押他人的行為認(rèn)定為綁架罪，也否定了行為人主觀上的非法占有目的。

總而言之，在所有權(quán)和占有權(quán)分離的場合，如所有人將財物抵押、留置、出租、出借給他人，所有人對在他人合法占有之下的有關(guān)財物進(jìn)行盜竊、搶奪、搶劫、詐騙的，根據(jù)其主觀目的之不同，就有可能構(gòu)成有關(guān)侵犯財產(chǎn)的犯罪。

四、“公私財物”之實務(wù)考量

雖然我國刑法理論固守所有權(quán)說，但我國刑法侵犯財產(chǎn)罪章各法條通常使用的 “公私財物”一詞，并未明確為“他人所有之財物”，諸司法解釋中也未曾強調(diào)侵犯財產(chǎn)罪犯罪對象之“公私財物”須為他人所有之財物。因此，我國刑事司法實踐中并不固守“所有”的觀念。就他人合法占有之本人財物能否認(rèn)定為“公私財物”問題，由于我國司法實踐堅持取財型侵犯財產(chǎn)罪須有非法占有目的，司法機關(guān)對取回本人之物能否認(rèn)定非法占有目的也有疑慮，因此，我國司法判例中對本人之物能否認(rèn)定為侵犯財產(chǎn)罪的“公私財物”也存在爭議。

（一）普通人掌控下本人財物之認(rèn)定

在孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權(quán)人的質(zhì)物案中①“瀟強盜竊其質(zhì)押給債權(quán)人的質(zhì)物案”，載《人民法院案例選》，2002年第3輯，總第41輯，北京，人民法院出版社2003年版，64-65頁。2001年2月7日，被告人孫瀟強急需用錢，就向其朋友曹原去借，但曹原手頭沒有錢。于是孫瀟強就對曹原說，自己有一臺VCD影碟機，可以作為抵押，讓曹原幫忙向與其同宿舍的郝輝借錢。曹原把孫瀟強的意思向郝輝傳述，郝輝同意。2月8日，郝輝借給孫瀟強人民幣600元，同時孫瀟強將自己的VCD影碟機作為質(zhì)押物交給了郝輝。郝輝將該影碟機鎖在了自己的床頭柜中。2月10日晚，曹原上夜班，孫瀟強借宿于曹原處，曹原下班后未回宿舍。次日上午9時許，孫瀟強乘郝輝外出之機，用一鐵片將郝輝存放VCD影碟機的床頭柜撬開，盜走該VCD影碟機，又順手盜走一部手機。經(jīng)洛陽市吉利區(qū)價格事務(wù)所鑒定，VCD影碟機的價格為1890元，手機價格為1200元，最終法院認(rèn)定被告人孫瀟強犯盜竊罪。，司法機關(guān)主張：盜竊罪的客體除了財產(chǎn)所有權(quán)外，還應(yīng)包括與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)利。（1）刑法第264條并未規(guī)定盜竊罪的客體只限于財產(chǎn)所有權(quán)，只規(guī)定“盜竊公私財物，數(shù)額較大或多次盜竊的”構(gòu)成盜竊罪。（2）與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利都應(yīng)得到法律保護(hù)。刑法規(guī)定盜竊罪的目的，是為了保護(hù)公私財產(chǎn)的所有權(quán)不受侵犯，但有些權(quán)利雖然不是所有權(quán)，但與所有權(quán)有關(guān)，仍然需要法律的保護(hù)?！缓θ穗m然不是該影碟機的所有人，但是當(dāng)質(zhì)押合同成立之后，被害人就享有對質(zhì)物（影碟機）的占有權(quán)，當(dāng)債務(wù)履行期限屆滿而未受到清償時，被害人就享有依法拍賣或變賣質(zhì)物而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。被害人在享有權(quán)利的同時，也負(fù)有一定的義務(wù)，即應(yīng)妥善保管質(zhì)物，因保管不善致使質(zhì)物滅失或毀損的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，被害人雖然不享有質(zhì)物的所有權(quán)，但其所享有的擔(dān)保物權(quán)就排除任何人侵害，此乃與所有權(quán)直接有關(guān)的權(quán)利，侵犯該權(quán)利即應(yīng)受到法律制裁。

上述案例中，司法機關(guān)的邏輯分為三個層次：首先，主張盜竊罪客體不限于所有權(quán)，合法的占有權(quán)亦應(yīng)得到保護(hù)；其次，被害人對所合法占有的質(zhì)物擁有財產(chǎn)性利益（優(yōu)先受償權(quán)等），該財產(chǎn)性利益應(yīng)受保護(hù)；再次，被害人如因保管不善致使質(zhì)物滅失或毀損而承擔(dān)民事責(zé)任，將導(dǎo)致被害人整體財產(chǎn)遭受損失。司法機關(guān)回避了行為人的“非法占有目的”問題，明確了認(rèn)定罪名成立的關(guān)鍵理由在于，因質(zhì)物被盜被害人將承擔(dān)賠償責(zé)任，從而造成被害人財產(chǎn)損失。

在郭玉敏盜竊案中，司法機關(guān)主張：存單雖署名被告人，在形式上所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，但存單事實上已被被害人占有，應(yīng)視為被害人的合法財產(chǎn)，被害人可以在存單到期后兌取。而被告人的盜竊行為給呂﹝被害人﹞的財產(chǎn)權(quán)益造成了損害?！桓嫒嗣孛芨`取該存單并實際兌取占有了存單中的1萬美金，由于該存單被被告人竊走，而不是向被害人要走的，被害人并不知道存單為何人所竊，也就無權(quán)“繼續(xù)要求被告人返還其欠款”，從而不可避免地會遭受經(jīng)濟損失，故應(yīng)計入犯罪數(shù)額。①“郭玉敏盜竊案”，載《人民法院案例選》，2003年第1輯，總第43輯，北京，人民法院出版社2003年版，31-35頁。被告人郭玉敏與呂鳴山原在同一單位工作，系師徒關(guān)系。郭玉敏與其妻王新春為辦理其女兒出國事宜而向呂鳴山借款人民幣86000元，但其女兒未能成行。后郭玉敏與其妻王新春因故發(fā)生矛盾，王新春將署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存單交給呂鳴山，并說明等其女兒再次辦理出國事宜時再將存單取回，將來用人民幣歸還借款。呂鳴山將該存單放置于單位的更衣箱內(nèi)。1999年11月14日下午5時許，被告人郭玉敏攜帶改錐、鉗子、應(yīng)急燈來到其單位男更衣室，趁無人之機，撬開呂鳴山的更衣箱，將該存單及現(xiàn)金20000元人民幣竊走。最終法院認(rèn)定被告人郭玉敏犯盜竊罪。在本案中，司法機關(guān)認(rèn)定盜竊罪名成立的關(guān)鍵理由正是“遭受經(jīng)濟損失”。

（二）公權(quán)力掌控下本人財物之認(rèn)定

司法機關(guān)在表達(dá)公權(quán)力機關(guān)扣押下的本人財物與通常所謂之他人合法占有的本人財物是有所區(qū)別的，前述孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權(quán)人的質(zhì)物案、郭玉敏盜竊案，被害人對所合法占有的財物擁有財產(chǎn)利益，但不同于公權(quán)力機關(guān)對扣押物擁有直接的財產(chǎn)利益，因此，在孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權(quán)人的質(zhì)物案、郭玉敏盜竊案中，司法機關(guān)均主張了多重標(biāo)準(zhǔn)，而非單一造成整體財產(chǎn)損失的標(biāo)準(zhǔn)。但下述案例中，司法機關(guān)僅僅主張了造成整體財產(chǎn)損失（索賠）的標(biāo)準(zhǔn)，從而也解決了非法占有目的問題，即所非法占有的并非本人財物，而是被害人整體財產(chǎn)的部分。

在葉文言、葉文語等盜竊案中②“葉文言、葉文語等盜竊案”，載《刑事審判參考》（總第43集），北京，法律出版社2005年版，42-44頁。2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的浙CD3587號桑塔納轎車進(jìn)行非法營運，轎車被蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在三聯(lián)汽車修理廠停車場。后葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠合謀購置了兩套與交通管理部門制服類似的服裝。10日晚，葉文言駕車將葉文語、王連科、陳先居、葉啟惠送至三聯(lián)汽車修理廠停車場，由葉文語、王連科爬墻進(jìn)入，換掉被鏈條鎖住的轎車輪胎，陳先居乘停車場門衛(wèi)熟睡之機打開自動鐵門，與王連科、葉啟惠一起將價值9.2萬元的轎車開走，并由葉文言與陳先居銷贓得款2.5萬元。最終法院認(rèn)定被告人葉文言、葉文語等人犯盜竊罪。，司法機關(guān)主張：行為人秘密竊取他人占有的自己的財物的行為是否構(gòu)成盜竊罪，還要結(jié)合行為人的主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管之下的本人財物，是為了借此向他人索取賠償，這實際上是以非法占有為目的，應(yīng)以盜竊罪論處。如果只是為了與他人開個玩笑或逃避處罰，或者不愿將自己的財物繼續(xù)置于他人占有、控制之下，并無借此索賠之意的，因其主觀上沒有非法占有的故意，不以盜竊罪論處?！r償數(shù)額實質(zhì)上體現(xiàn)了行為人因盜竊而給他人造成的財產(chǎn)損失，因而應(yīng)認(rèn)定為盜竊數(shù)額。

陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案中③“陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案”，載《刑事審判參考》（總第51集）北京，法律出版社2006年版，26-32頁。被告人陸惠忠與劉敏原系夫妻關(guān)系。2005年2月21日，江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)法院(以下簡稱開發(fā)區(qū)法院)受理了謝某與陸惠忠買賣糾紛一案。同年3月28日，開發(fā)區(qū)法院作出(2005)新民二初字第0096號民事判決，判決被告人陸惠忠于判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)給付謝某貨款人民幣2.5萬元，并承擔(dān)訴訟費用。在訴訟期間，被告人陸惠忠與劉敏協(xié)議離婚，約定所有財產(chǎn)歸劉敏所有(財產(chǎn)中包括登記在陸惠忠名下的號牌為蘇BB9162的起亞牌轎車1輛，但雙方約定陸惠忠仍享有對該車的使用權(quán)，且離婚后，二人并未至車輛管理部門辦理車輛登記變更手續(xù))，所有債務(wù)由陸惠忠負(fù)責(zé)償還。因被告人陸惠忠未在判決確定的履行期內(nèi)支付貨款，2005年4月29日，謝某向開發(fā)區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。同年4月30日，開發(fā)區(qū)法院向陸惠忠發(fā)出執(zhí)行令。5月10日上午，開發(fā)區(qū)人民法院依法裁定扣押了陸惠忠所有的起亞牌轎車，并加貼封條后將該車停放于開發(fā)區(qū)人民法院停車場。當(dāng)天下午2時許，陸惠忠得知其汽車被法院扣押，即讓劉敏以汽車歸劉所有為由去法院交涉。當(dāng)?shù)弥絷懟葜也宦男信袥Q確定的付款義務(wù)，法院將依法拍賣該車的信息后，劉敏即唆使陸惠忠將汽車開回來。當(dāng)天下午5時許，陸惠忠至開發(fā)區(qū)法院停車場，乘無人之機，擅自撕毀汽車上的封條，將已被依法扣押的起亞轎車開走，并將該車藏匿。法院最終認(rèn)定被告人陸惠忠、劉敏犯非法處置扣押的財產(chǎn)罪。，司法機關(guān)堅持主張盜竊他人合法占有的本人財物的行為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人是否具有非法占有目的進(jìn)行分別處理……對于行為人具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處；對于行為人不具有非法占有目的的，不應(yīng)以盜竊罪處理”。理由是：一方面，對于行為人以非法占有目的從財產(chǎn)占有人處竊財?shù)?，這種情況一般表現(xiàn)為行為人從財物占有人處秘密竊取了本人的財物后，還以索賠等手段，要求保管人賠償損失的情況。由于本人的財產(chǎn)在他人的合法占有之下，他人就對該財產(chǎn)負(fù)有保管的責(zé)任，在保管期間財物丟失，屬于保管不當(dāng)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。所以這種情況表面上看來竊取的是自己的財物，但實際上侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，符合盜竊罪的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪處理。另一方面，因為在我國刑法理論和實踐上，侵犯財產(chǎn)罪的犯罪客體一直被認(rèn)為是他人對財產(chǎn)的所有權(quán)，而且需要被害人有實質(zhì)的財產(chǎn)損害或損害危險。盜竊他人占有的本人財物的行為中，有的行為人主觀上不具有非法占有的目的，其行為客觀上也不會造成占有人財產(chǎn)的損失，因而不宜以盜竊罪論處。

從上述案例來看，盡管司法機關(guān)討論的是公權(quán)力扣押的本人之物，但司法機關(guān)字里行間似乎均將造成被害人實質(zhì)財產(chǎn)損害或損害危險的標(biāo)準(zhǔn)推廣到所有的他人占有之下的本人財物。前述兩案均強調(diào)了索賠的情節(jié)，索賠情節(jié)無疑對認(rèn)定非法占有目的至關(guān)重要。如無索賠情節(jié)，司法機關(guān)則傾向于適用1997年刑法第314條規(guī)定的非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪定罪處罰。①“羅揚非法處置查封的財產(chǎn)案”，載《刑事審判參考》（總第54集），北京，法律出版社2007年版，42-51頁。2004年10月19日，上海楊浦法院發(fā)出裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書（裁定涉及被告人的另一民事訴訟，另案處理）被告人羅揚名下本市古北路555弄1號1102室房屋產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)，期限自2004年10月22日起至2006年10月21日止。2005年8月11日，被告人羅揚明知本市古北路555弄1號1102室房屋產(chǎn)權(quán)已被楊浦區(qū)人民法院查封，仍隱瞞該事實，通過房產(chǎn)中介公司與郭某簽訂房屋買賣合同，以人民幣138萬元的價格將該房出售給郭某。同年8月至9月上旬，羅揚先后按約定共收取郭某支付的購房預(yù)付款共計人民幣50萬元，用于歸還其個人欠款和經(jīng)營活動。最終法院認(rèn)定被告人羅揚犯非法處置查封的財產(chǎn)罪。

從上述判例看，就本人財物，大體上司法機關(guān)傾向于主張本人財物應(yīng)認(rèn)定為“公私財物”，但并不主張擴大處罰范圍，故同時認(rèn)為如客觀上不會造成占有人財產(chǎn)的損失，主觀上也不具有非法占有的目的，不宜認(rèn)定本人財物為“公私財物”。就前述判例而言，司法機關(guān)的裁判邏輯或許可以區(qū)分為兩個層次，第一個層次為對財產(chǎn)性利益的保護(hù)，即合法占有人對本人財物享有財產(chǎn)性利益，如孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權(quán)人的質(zhì)物案、郭玉敏盜竊案；第二個層次為對合法占有人造成財產(chǎn)損失，如葉文言、葉文語等盜竊案。合乎第一個層次標(biāo)準(zhǔn)，自可入罪；如不合第一個層次標(biāo)準(zhǔn)，但合乎第二個層次標(biāo)準(zhǔn)，亦可入罪。如合法占有人對本人之物既無財產(chǎn)性利益且行為人又未造成合法占有人財產(chǎn)損失，不宜定侵犯財產(chǎn)罪，如陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案。

五、關(guān)于定性和抗辯

（一）法律必須保護(hù)社會財產(chǎn)秩序

本人所有的財物處于他人占有或控制之下，就在一定程度上形成了一種財物秩序，這種秩序的穩(wěn)定性是受到刑法或者其他法律所保護(hù)的。任何人不論任何理由不得用非法的手段予以破壞。

在筆者看來，刑法規(guī)定奪取型財產(chǎn)犯罪的根本目的在于維護(hù)社會中業(yè)已形成的各種財產(chǎn)制度和秩序。這種財產(chǎn)制度和財產(chǎn)秩序?qū)儆诔橄蟮膶用?，其既可能表現(xiàn)為法律上的各種財產(chǎn)權(quán)利，也可能只是一種客觀的事實狀態(tài)。為了穩(wěn)定現(xiàn)存的財產(chǎn)秩序，刑法應(yīng)當(dāng)禁止一切通過非法手段轉(zhuǎn)移財物占有的行為，除非行為人具有合理的抗辯理由。這種財產(chǎn)制度主要是通過民事法律關(guān)系確立的。行為人通過在標(biāo)的物上設(shè)立各種物權(quán)和債權(quán)，就能夠保證財物的有序流通和財產(chǎn)關(guān)系的相對穩(wěn)定。此外，根據(jù)各種經(jīng)濟法律和行政法規(guī)的規(guī)定，也會在相關(guān)領(lǐng)域形成穩(wěn)定的財產(chǎn)秩序。例如，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，行政機關(guān)對于違反行政管理秩序的行政相對人有權(quán)給予罰款、沒收違法所得或非法財物等行政處罰措施。行為人不得通過非法手段奪回被罰沒的財物，也不得擅自轉(zhuǎn)移被行政機關(guān)臨時采取扣押、凍結(jié)等措施的個人財物。一般而言，這是刑法保護(hù)財產(chǎn)制度通常會介入的層面。但是，刑法并非從屬于其他法律部門，而是其他部門法的保護(hù)法。因此，刑法應(yīng)當(dāng)有自己獨立的調(diào)整對象。處于特定狀態(tài)中的財物和物品，雖然其現(xiàn)有存在狀態(tài)缺乏法律上的根據(jù)，但同樣屬于需要刑法予以調(diào)整的財產(chǎn)秩序的一部分。相應(yīng)地，其他人就無權(quán)擅自改變這些財物和物品的當(dāng)前狀態(tài)，不得通過非法手段隨意轉(zhuǎn)移占有。否則，社會就會陷于財物無序流動的混亂狀態(tài)，正常的財產(chǎn)權(quán)利的順利實現(xiàn)也會缺乏保障。

（二）刑法必須保持“謙抑”態(tài)度

本人所有的財物處于他人的控制和占有之下，首先要問的是他人占有的合法性，正如前文所述，合法占有與非法占有，結(jié)果是大大的不同。其次還要考量刑法中特定的定量因素。

我們前面已經(jīng)提到，純粹的占有說是存在一定疏漏的，尤其是在應(yīng)用于中國的司法實踐之時。例如，行為人甲從盜竊犯乙手中秘密取回自己被盜財物的行為，一般來說屬于私力救濟的范疇，不宜按盜竊罪處理。再比如，甲將一輛轎車借給朋友乙使用，但隨后二人關(guān)系略有不睦，甲欲討回轎車但又礙于情面，遂暗中將轎車開回。在此，行為人只是不想再將轎車借予乙使用，并無借此索賠等非法占有對方財物的目的，這至多是民事上的違約行為，乙完全可以通過民事手段要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，以主張自己的權(quán)利。刑法沒有必要對這種行為施以刑罰，以犯罪論處。但根據(jù)占有說，這兩種情況也侵犯了乙對財物的占有，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。這顯然是不合理的，有擴大處罰范圍之嫌。

在我國，對奪取自己所有而為他人占有或控制財物行為的定性不能忽視刑法中特有的定量因素問題。我國刑法第13條“但書”部分規(guī)定：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這一規(guī)定的基本精神在于通過將定量因素引入到犯罪概念當(dāng)中，限制我國刑法的處罰范圍，從而把大量僅具有輕微社會危害性的行為排除在刑法的管轄范圍之外。刑法第13條“但書”是對犯罪行為社會危害性程度的補充說明，其表明只有社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度的行為才能認(rèn)定為犯罪。相應(yīng)地，在處理以非法手段奪取自己所有而為他人掌控財物之具體案件的過程中，應(yīng)當(dāng)以刑法第13條“但書”為指導(dǎo)理解具體犯罪的犯罪構(gòu)成。

（三）定性與抗辯

1.定性。筆者認(rèn)為，對于采用非法手段奪取本人所有而為他人占有的財物是否構(gòu)成侵犯財物犯罪的問題完全可以從另一個角度去考慮：行為人的財產(chǎn)被對方合法占有，以盜竊、搶劫等方式去非法占有對方合法占有的財產(chǎn)的話，很顯然要按相應(yīng)的侵犯財產(chǎn)罪定罪。通過合法方式占有的財產(chǎn)是受法律保護(hù)的，不得以非法方式去改變。自行救濟擾亂了正常的社會生活秩序，對這種行為不依法追究，必然導(dǎo)致社會秩序大亂，盜竊、搶奪等犯罪橫行，司法機關(guān)就喪失了其解決糾紛的作用，影響社會穩(wěn)定。

2.抗辯事由。（1）自助行為。當(dāng)對方是非法占有本人財產(chǎn)的情況下，本人可以行使自助行為奪取自己的財產(chǎn)，但是自助行為必須有嚴(yán)格的限制，比如時間限制、場地限制等等。也就是說在采取其他公權(quán)力救濟不可能或不方便時方可采取自助行為，而不是隨心所欲地可以隨時采取措施。（2）定量因素。也是特指我國刑法第13條的“但書”條款，財產(chǎn)犯罪往往有本身的數(shù)額限制，無論針對的是否自己所有的財產(chǎn)，都必須滿足刑法對相應(yīng)罪名成立所要求的數(shù)額，否則不構(gòu)成犯罪。

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A Study of the Identification of the Capture-related Property Crime–An Approach Based on the Illegal Capture of One’s Own Property Controlled by Others

CHEN Rui-lin,LIAO Pin-li
（Law School,Shantou University,Shantou,Guangdong 515063）

The fundamental aim of the making of capture-related property crimes is to maintain the national property system and the current property order.Being abstract,the property system and the property order can be legally realized as various property rights or remain a mere objective state of facts.To stabilize the current property order,the criminal law should forbid all means of illegally transferring the possession of property unless the actor has a reasonable plea to raise.As for the action of recapturing one’s own property in others’possession by stealing,cheating,snatching,or robbing,a dividing line should be drawn between illegitimacy and legitimacy and the nature of the case should be determined by taking into account both the means of the actor’s behavior and the quantitative factors of the criminal law.

snatching illegally;in one’s possession;in others’ possession;determining the nature

DF 625

A

1001-4225（2011）06-0084-07

2011-06-27

陳瑞林（1963-），男，廣東揭東人，汕頭大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師；

廖品利（1985-），女，浙江衢州人，汕頭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

佟群英）