□文/張 凡

我國能源海外直接投資政治風(fēng)險法律防范

□文/張 凡

目前，我國海外投資尤其是能源的海外直接投資發(fā)展勢頭迅猛，而海外投資保護(hù)法制又很不完善，我國的能源投資者缺乏足夠的投資安全感，所以制定我國的官方海外投資保險法律，設(shè)立海外投資保險機(jī)構(gòu)，尤其是加強對于能源方面的規(guī)制、規(guī)范和保護(hù)，已是我國對外投資現(xiàn)狀與趨勢的必然要求。

能源投資；政治風(fēng)險；法律防范

一、我國能源海外直接投資面臨的政治風(fēng)險新類型

（一）東道國政府的政策、法律變動頻繁。東道國國內(nèi)政策、法律變動頻繁，將會產(chǎn)生很大的不確定性，使我國能源投資企業(yè)遭受不可預(yù)見的損失。

東道國政策、法律頻繁變動原因有：一是東道國法制落后，法律機(jī)制不完善。能源投資區(qū)大都是長期動亂的發(fā)展中國家，特別是中東，被稱為全球的“火藥桶”。拉美地區(qū)和非洲的政局雖然相對穩(wěn)定，但長期缺乏法制文化，法律機(jī)制不完善。在這樣的背景下，東道國政府普遍漠視法律的穩(wěn)定性，或為了一些利益甘愿犧牲法律的權(quán)威，導(dǎo)致政策、法律頻繁變動；二是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變革迅速。第三次科技革命以來，能源投資區(qū)東道國抓住歷史機(jī)遇，依靠能源貿(mào)易所得發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，經(jīng)常要改變、撤銷一些不適合國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的政策、法律；三是保護(hù)本國能源利益的需要。當(dāng)能源投資者的投資與東道國國家利益的目標(biāo)不相一致時，東道國無法暴力奪回能源利益，就會隱性的動用外匯、財政、經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義等政策，甚至頻繁修改法律來限制能源投資者在本國的投資收益。

（二）間接征收。間接征收，是指東道國政府并不公開宣布征收跨國公司的有形財產(chǎn)，而是以種種措施阻礙外國投資者對投資資產(chǎn)的有效控制、使用，從而達(dá)到使外國投資者的股東權(quán)力受到很大程度限制的行為。即征收不僅包括直接剝奪財產(chǎn)所有權(quán)，還包括對外國人“使用、占有和處置財產(chǎn)的無理干涉”，從而使所有權(quán)人在干涉開始后的合理時期內(nèi)不能使用、占有和處置該財產(chǎn)。

（三）東道國政局動蕩，恐怖活動頻發(fā)。東道國政府經(jīng)常性的更迭或重組、恐怖襲擊、民族沖突爭斗將會使外國投資者在東道國的投資增加許多不確定性的因素，投資政治環(huán)境惡化也會使能源企業(yè)面臨許多不確定的政治風(fēng)險。世界上大量的石油、天然氣儲藏分布區(qū)是長期國家紛爭和民族矛盾多發(fā)區(qū)，而且紛爭和矛盾產(chǎn)生的原因也恰恰是為了爭奪石油等重要戰(zhàn)略資源的控制權(quán)。另外，恐怖襲擊也愈演愈烈，中東地區(qū)一直是恐怖襲擊的多發(fā)地，中亞和俄羅斯的恐怖活動也一時間難以消滅，再加上海盜的騷擾，國內(nèi)敵對勢力對能源投資的破壞，對投資人員的迫害等，將會使能源企業(yè)在東道國的投資經(jīng)營風(fēng)險重重。礦產(chǎn)資源投資一般地處偏僻區(qū)域，政府疏于防護(hù)，極易成為恐怖分子或地方武裝勢力攻擊的對象。事實上恐怖襲擊已經(jīng)成為我國對外投資企業(yè)人員安全的最主要威脅。一些國家民族眾多，黨派林立，同時對民族問題又無法得到有效的處理，能源收益分配不均，最容易在國內(nèi)產(chǎn)生一些對政府不滿的利益團(tuán)體、武裝團(tuán)體，為重新分配能源收益連年爭斗。同時，這些國家的政治體制也不健全，政府威信不高，應(yīng)對突發(fā)事件能力比較弱，政策漏洞百出，且無法得到有效執(zhí)行。

（四）政府毀約和外匯風(fēng)險

1、政府毀約。政治風(fēng)險中的政府毀約風(fēng)險主要是指東道國政府單方面撕毀其與能源投資者簽訂的投資協(xié)議、特許協(xié)議，或者收回其已經(jīng)對投資者做出的承諾。

能源企業(yè)在東道國投資，主要是與東道國簽訂能源特許協(xié)議，即企業(yè)向東道國支付一定的對價后，取得東道國對于其開采和利用本國能源的特別許可。取得特許后，能源企業(yè)就可以在東道國投資。如果東道國單方面違反特許協(xié)議的內(nèi)容，或單方面撕毀特許協(xié)議，收回投資者在東道國開采、利用本國能源的權(quán)利，就會對投資者造成很大的損失，這種毀約的可能性使企業(yè)面臨著毀滅性的打擊。對特許協(xié)議的毀約經(jīng)常與征收相關(guān)聯(lián)，東道國一般都是通過毀約來達(dá)到征收的目的。

2、限制匯兌。限制匯兌又稱不能自由兌換的風(fēng)險，是指東道國政府基于某種理由禁止或者限制能源投資者將其在東道國的投資本金、投資收益等資產(chǎn)自由兌換成本國貨幣或其他國家貨幣匯出東道國的風(fēng)險。許多“富礦區(qū)”國家面臨著長期國際收支平衡問題，一旦國內(nèi)金融局勢發(fā)生變動，就會限制或禁止投資者將其投資本金、投資收益兌換成可自由兌換貨幣或本國貨幣匯出東道國，以此來穩(wěn)定東道國的收支平衡。

（五）來自大國的政治壓力和國際組織的一致行動

1、來自大國的政治壓力。第三大國為了保持其在東道國的能源壟斷利益，防止外國能源企業(yè)去“搶油”，威脅、利誘、甚至左右東道國的政策，致使我國能源企業(yè)的正常經(jīng)營受到一定的負(fù)面影響，同時第三大國利用某種手段，把東道國政府變成聽命于自己的政府，使東道國的能源政策演變?yōu)樽约旱哪茉凑?。如，中亞地區(qū)在美國的誘導(dǎo)下，頻繁爆發(fā)“顏色革命”，政局極度不穩(wěn)定，宗教極端勢力和恐怖組織活動頻繁，這勢必使我國能源企業(yè)在這些地區(qū)的投資產(chǎn)生一定的風(fēng)險。

2、國際組織的一致行動。國際組織，例如石油輸出國組織（以下簡稱歐佩克）的一致行動也會對我國能源企業(yè)的投資產(chǎn)生負(fù)面影響：一方面歐佩克通過控制石油的生產(chǎn)量來控制國際油價，使我國能源企業(yè)在東道國的投資受到一定的價格風(fēng)險；另一方面歐佩克積極擴(kuò)大成員國的范圍，擴(kuò)大石油的控制權(quán)，使我國能源企業(yè)在東道國的投資受到一定的擠壓。

二、我國能源海外直接投資政治風(fēng)險的法律防范措施

（一）通過完善國內(nèi)法防范我國能源海外直接投資政治風(fēng)險

1、創(chuàng)立完善有關(guān)能源海外投資的專門法律和制度。將能源海外投資戰(zhàn)略以法律的形式確定下來，確保其權(quán)威性、穩(wěn)定性；并根據(jù)國內(nèi)外的各種形勢適時重新評估；通過政策、指導(dǎo)等形式合理引導(dǎo)能源企業(yè)的投資方向。能源企業(yè)在海外投資，動輒需要幾十億美元的巨資，風(fēng)險非常大，企業(yè)遭受政治風(fēng)險后，往往面臨的是毀滅性的打擊。國家鼓勵能源企業(yè)“走出去”，不僅需要明確能源海外投資戰(zhàn)略，合理引導(dǎo)能源企業(yè)投資方向、盡快完善我國海外投資保險制度，而且需要國家對能源企業(yè)化解政治風(fēng)險所需資金上的支持。如果能源企業(yè)遭受政治風(fēng)險后，可以考慮就化解政治風(fēng)險所需的資金專項融資，就政治風(fēng)險建立風(fēng)險基金，避免能源企業(yè)因政治風(fēng)險而停產(chǎn)停業(yè)，甚至破產(chǎn)倒閉，帶來更大的損失，對能源企業(yè)注入新鮮的血液，使其有能力來承受暫時的流動性困境。

2、盡快完善我國海外投資保險制度。中國的海外投資保險還處在剛剛起步階段，與其他主要投資國家相比，海外投資保險制度還不夠完善。一是參保費率較高。我國出口信用保險平均費率基本上在0.8%～1%之間，對東歐、南美、非洲等風(fēng)險較大的國家和地區(qū)，平均費率高達(dá)2%，較高的保險費率使得大部分投資企業(yè)望而卻步。二是參保門檻較高。中國信保的審批程序較為復(fù)雜，實際操作中的投保門檻比較高，中小企業(yè)參保比較困難。由于這些原因，再加上我國企業(yè)的風(fēng)險意識仍然不高，導(dǎo)致我國海外投資的參保率普遍不高。

3、建立能源海外投資政治風(fēng)險評估和預(yù)警機(jī)制。我國對外直接投資有40%集中在發(fā)展中國家，還有一些集中在一些或政局不穩(wěn)、或連年戰(zhàn)亂、或種族沖突不斷的國家，我們尤其需要一個專門的海外投資評估機(jī)構(gòu)，對擬投資東道國進(jìn)行全方位的、科學(xué)權(quán)威的風(fēng)險評估，分析判定有關(guān)目標(biāo)國的總體政治形勢，據(jù)以篩選相對適宜的東道國?？陀^風(fēng)險評估主要是從宏觀方面對東道國政府目前的能力、政治風(fēng)險的類別及穩(wěn)定程度進(jìn)行調(diào)查分析，以確定風(fēng)險程度。評估的重點是有關(guān)導(dǎo)致商務(wù)環(huán)境突然變化的政治力量和政治因素，即政府對外國公司的政策，以往的政府類型、黨派結(jié)構(gòu)和各黨派的政治實力及其政治觀念，政策的歷史走向和政策形成的公共選擇程序，有可能取代執(zhí)政者的政治勢力，東道國政府與我國政府關(guān)系等。海外投資風(fēng)險評估是一項專業(yè)性和技術(shù)性要求很高的工作，僅靠投資企業(yè)自身力量是很難完成的，而通過公立或私立方式建立專業(yè)的海外投資風(fēng)險評估機(jī)構(gòu)，是解決這一難題的有效途徑。

2005年12月中國出口信用保險公司在人民大會堂發(fā)布了我國首份《國家風(fēng)險分析報告（2005）》，首次以中國視角對全球60個國家和地區(qū)的基本情況、內(nèi)政、社會安全、地緣政治、外交關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況、投資環(huán)境和雙邊貿(mào)易等重要方面進(jìn)行了透徹分析、客觀評估及合理預(yù)測，并據(jù)此對其政治風(fēng)險做出整體評價和風(fēng)險評級。此外，《報告》還從企業(yè)角度，全面、客觀地展現(xiàn)了我國企業(yè)出口和投資所面臨的國際環(huán)境，并提示有關(guān)風(fēng)險點。中國出口信用保險公司在這方面的努力有助于建立起具有中國特色的政治風(fēng)險“晴雨表”和政治風(fēng)險評級體系，填補了我國在政治風(fēng)險分析和評級方面的空白。

（二）有效利用國際法防范我國能源海外直接投資政治風(fēng)險

1、積極與能源生產(chǎn)大國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定。雙邊投資保護(hù)協(xié)定是資本輸出國和東道國之間簽訂的，以鼓勵、保護(hù)、促進(jìn)兩國間投資活動的條約、共識。通過簽訂保護(hù)協(xié)議，我國能源企業(yè)海外投資遭受政治風(fēng)險后，可以與東道國友好協(xié)商解決，也可以向東道國法院提起訴訟，還可以選擇將該爭端提交專設(shè)的仲裁庭，爭取自己的合法權(quán)益。投資爭端的解決涉及到外交保護(hù)的問題：東道國不愿意看到外國政府介入自己的經(jīng)濟(jì)管理事務(wù)，特別是在沒有簽訂任何雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家之間，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之前，母國政府的外交保護(hù)很容易激起東道國政府的反感情緒，不利于投資爭端的解決，尤其是因為政治風(fēng)險而產(chǎn)生的投資爭端，經(jīng)常能激起東道國的民族主義。

2、充分利用《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》防范政治風(fēng)險。多邊投資擔(dān)保方案的最大優(yōu)點就在于它對合格的投保者的國籍要求較為寬松，只要具有成員國國籍就行了。這樣，一方面避免因投資者國籍的不同而無法投保的困難；另一方面簡化了眾多投資者投保的手續(xù)，節(jié)省了費用。

MIGA有利于投資者與東道國之間投資爭端的非政治性解決，避免或減少了投資者與東道國之間的正面沖突，也在一定程度上排除了投資者母國與東道國發(fā)生投資爭端的可能性，起到了一種緩沖器的作用。同時，減少了母國使用外交保護(hù)的機(jī)會，客觀上促進(jìn)了國家之間的交流和國際投資的發(fā)展。

MIGA的政治風(fēng)險賠償制度在實踐中加強了對東道國的約束力，對外資在東道國可能遇到的各種政治風(fēng)險起到了多重預(yù)防作用。作為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家互相博弈的產(chǎn)物，MIGA還有很多不完善的地方，需要加以完善。我國可以借鑒MIGA的成功經(jīng)驗，揚長避短，把保護(hù)投資者的條款規(guī)定在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，同時，發(fā)展我國自己的海外保險制度，或?qū)ｉT就能源投資做出特殊的安排。

3、有效利用《解決國家與他國國民間投資爭端公約》解決能源投資爭端。我國能源企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視ICSID的重要性和權(quán)威性。把因政治風(fēng)險遇到的爭端提交ICSID處理，一方面使投資爭端以非政治的方式得到解決；另一方面能使仲裁裁決獲得更大程度上的執(zhí)行力。與此同時，我國政府也應(yīng)當(dāng)在簽訂雙邊投資協(xié)定時，把ICSID作為一個解決投資爭端的常用機(jī)制，支持能源投資者參與ICSID解決爭端的各項活動?？梢韵胂?，隨著國際投資活動的發(fā)展，將會有越來越多的發(fā)展中國家直接在其外資法和雙邊投資協(xié)定中直接規(guī)定將國內(nèi)的投資爭端提交ICSID處理。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院）

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