□文/劉炳輝

用盡當?shù)鼐葷瓌t在國際投資領域的適用問題

□文/劉炳輝

用盡當?shù)鼐葷瓌t，又稱用盡國內救濟原則，是一項古老而又重要的習慣國際法原則，是傳統(tǒng)國家責任法律的一部分，該規(guī)則長期以來得到了廣大國際法學家的普遍贊同和各國實踐、國際判例、國際組織的一致肯定。在國際法上，用盡當?shù)鼐葷瓌t主要適用于國際投資爭議的解決。本文僅就用盡當?shù)鼐葷瓌t的基本理論問題以及該原則在我國國際投資領域的立法實踐作一簡要闡述。

用盡當?shù)鼐葷瓌t；國際投資；立法實踐

一、用盡當?shù)鼐葷瓌t的含義及其理論依據(jù)

對該原則的含義解釋，各國學者說法不一。目前，我國學者較多采用以下解釋：用盡當?shù)鼐葷瓌t，是指當外國人與東道國政府、企業(yè)、個人發(fā)生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關按照東道國的程序法和實體法予以解決。在未用盡東道國法律規(guī)定的所有救濟手段之前，不得尋求國際程序解決，該外國人所在的本國政府也不能行使外交保護權追究東道國的法律責任。

對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的理論依據(jù)，我國國際法學者說法不一。一種觀點認為，用盡當?shù)鼐葷?guī)則在國際法上所依據(jù)的主要原則是國家的屬地管轄原則、國家對自然資源永久主權原則以及拉美國家提出的卡爾沃主義。另一種觀點認為，用盡當?shù)鼐葷瓌t在國際法上的主要依據(jù)是國家主權原則和屬地管轄權原則。這兩種觀點雖然都是東道國當?shù)鼐葷睦碚撘罁?jù)體系的重要組成部分，但不是用盡當?shù)鼐葷瓌t的理論依據(jù)。關于用盡當?shù)鼐葷瓌t所依據(jù)的具體理由，E·理查德在1915年就做了較好的說明，主要是：（1）在國外的公民被認為是已了解并且應該了解當?shù)胤伤?guī)定的救濟方法；（2）主權和獨立是所在國有權要求其法院不受干涉并確認其有司法能力的根據(jù)；（3）侵害國政府必須獲得機會按照自己通常的方法對受侵害的人予以公正救濟，從而避免任何產(chǎn)生國際爭執(zhí)的可能；（4）若侵害是由個人或下級官員造成的，必須用盡當?shù)鼐葷源_定不法行為或拒絕司法是國家的有意行為；（5）若是屬于國家的故意行為，外國人也必須尋求當?shù)胤删葷?，只有在未獲補救而產(chǎn)生了司法拒絕時，外交干預才是正當?shù)?。這一論述雖然具有時代局限性，但其基本理由得到公認。用盡當?shù)鼐葷瓌t是國家對內權、對外獨立權的體現(xiàn)，是國際法上國家主權原則和屬地管轄權的具體化。

二、我國在國際投資領域關于用盡當?shù)鼐葷瓌t的立法實踐及對該原則的態(tài)度

（一）我國在國際投資領域關于用盡當?shù)鼐葷瓌t的立法實踐。隨著我國國際投資關系的廣泛深入發(fā)展，用盡當?shù)鼐葷瓌t在實踐中的運用也日益廣泛，主要反映在以下幾個方面：

1、國內立法。根據(jù)我國法律，對外商投資爭議，當事人如果向法院起訴，只能在中國法院起訴，不能在外國法院起訴，因為外商投資企業(yè)是依照中國法律在中國設立的，屬于中國的企業(yè)或法人，合同是在中國簽訂并履行的，爭議也發(fā)生在中國，因此無論是根據(jù)屬人管轄或屬地管轄原則，還是最密切聯(lián)系原則，這類案件都應該由中國法院管轄，這也符合國際慣例。

2、關于國際投資保險。針對國際投資政治風險的國家保險，從1980年10月底至今，我國對外簽訂了30多個投資保護和保險合同，這些合同無例外的規(guī)定了投資保險。在外國投資保險機構和外國投資者向東道國索賠時，就涉及到這條原則的運用。針對國際投資保險，中國于1988年4月底加入了《多邊投資擔保機構公約》，并在1991年11月同該機構就投資保護、東道國貨幣的適用、擔保項目的審批程序達成了3個協(xié)定，至1993年6月底已批準了該機構提出的5個擔保申請。該機構的索賠涉及到這條規(guī)則的運用。

3、雙邊投資協(xié)定。在我國與外國簽訂的雙邊投資條約中，有關爭議的解決可以分為以下幾類：

（1）有關投資的爭議，屬于司法的范疇，應尋求當?shù)鼐葷?；有關征收補償款額的爭議，訴訟和仲裁可以選擇適用，即只有在沒有使用仲裁程序的情況下，尋求當?shù)厮痉ň葷?。如，中德協(xié)定規(guī)定：投資者可以請求東道國法院審查征收是否符合東道國法律，然后投資者可以就賠償金額的爭端同東道國協(xié)商解決，不成功則提交臨時國際仲裁。

（2）有關投資的爭議，屬于私人爭議，可以用盡當?shù)鼐葷?，也可以選擇仲裁解決。如，中國與澳大利亞政府《關于鼓勵和相互保護投資的協(xié)定》第5條“締約雙方國民間爭議的解決”中規(guī)定，締約一方應依照法律，使在其領土內進行投資的締約另一方國民和其雇傭從事投資有關活動的雇員在其國民的爭議中，可以完全在其有管轄權的司法或行政機關進行訴訟，以提供維護請求權和執(zhí)行權利的方式。允許其在國民選擇和締約另一方國民有關投資和投資活動的爭議的解決方式，包括在第三國進行仲裁。

（3）有關協(xié)定的解釋引起的爭議，通過國際仲裁解決。如，中國與美國政府《關于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協(xié)議及有關問題的換文》第6條規(guī)定，對本協(xié)議的解釋發(fā)生爭議，或任何一方政府認為這種爭議由于在承包范圍內保險的投資或與這種投資有關的項目或活動引起國際公法問題時，兩國政府應盡可能通過談判解決。如果在談判要求提起的3個月后，兩國政府未能解決爭議，經(jīng)任何一方政府提出，應將爭議包括這種爭議是否引起國際公法問題提交仲裁庭。

（4）中國在1997年后簽訂的雙邊投資條約（如1997年中國與尼日利亞、巴巴多斯等國家簽的雙邊投資條約）中，對用盡當?shù)鼐葷瓌t亦有所提及，其基本態(tài)度是：允許外國投資者將其與東道國政府的投資爭議提交國際仲裁，其前提條件是：①用盡東道國國內的行政復議程序；②投資者未將爭議提交東道國國內法院解決。概括起來就是，必須用盡行政救濟，但司法救濟與國際仲裁是互相排斥的。

4、多邊投資公約。1965年3月18日通過的《關于解決國家與他國國民投資爭端公約》，于1966年10月14日正式生效，我國先后于1990年2月和1992年7月簽署和批準加入了該公約。該公約第26條規(guī)定，除非另有約定，雙方同意提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解決，而其他任何機構也不應受理。但是，爭議締約國一方可以要求把首先用盡當?shù)匦姓蛩痉ň葷椒ㄗ鳛槠渫馓峤恢行闹俨玫囊粋€條件。第27條特別排除了投資者本國的外交保護。公約實際上是對東道國的屬地管轄權和投資者本國的屬人管轄權所作的一種調和，即東道國以投資者本國不行使外交保護權為條件同意中心仲裁，否則投資者以本國接受中心仲裁為前提而放棄外交保護權。

5、《外交保護條款草案》。目前，國際法委員會正在著力討論制定“關于外交保護的條款草案”，在國際法委員會第五十五屆會議通過的條款草案第8［10］、第9［11］和第 10［14］條的案文及評注中，對用盡當?shù)鼐葷瓌t的基本內容進行了詳細的規(guī)定，中國積極參加了條款草案的討論和制定。中國代表薛捍勤在五十七屆聯(lián)大第六委員會“關于國際法委員會第54屆會議的報告”議題（關于外交保護和國際法委員會的工作）的發(fā)言中代表中國指出：“關于用盡當?shù)鼐葷?guī)則及其例外情況，中國代表團認為，用盡地方救濟原則作為提起外交保護的一項習慣國際法規(guī)則已被廣泛接受，特別報告員關于該條的建議草案也未在委員會引起較大的爭議，但對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的例外情況，國際法委員會則應謹慎行事，以使用盡當?shù)鼐葷c其例外情況之間取得適當?shù)钠胶?。如果不當?shù)財U大了用盡當?shù)鼐葷瓌t例外情況的適用范圍，將對外國人所在國的國內管轄權構成侵害，某些情況下還會導致兩國因管轄權發(fā)生沖突，進而可能影響國家間關系。因此，中國代表團認為，這些例外情況應符合明確的條件，例外情況的適用應相對確定，如當?shù)鼐葷@然無效或不當拖延，被告國放棄了用盡當?shù)鼐葷囊蟮??！?/p>

（二）我國目前對用盡當?shù)鼐葷瓌t的具體態(tài)度。中國目前應根據(jù)我國的實際情況和所面臨的國際環(huán)境，以客觀、合理、現(xiàn)實的態(tài)度，對待用盡當?shù)鼐葷瓌t這一習慣的國際法原則。要充分肯定其理論價值和現(xiàn)實意義，要正確理解其適用和例外的內涵，對其不能盲目地排斥或否定，要根據(jù)在國際投資爭議實踐中爭議的類型及性質來考慮對其的具體適用。

1、對于契約性爭議，即因為政府的違約行為引起的爭議，應該依據(jù)契約解決條款訴諸仲裁或司法解決，而不需要經(jīng)過行政復議程序。如果契約的爭議解決條款約定提交ICSID解決，則應允許直接提交，不必用盡當?shù)鼐葷?/p>

2、由征收或國有化的補償數(shù)額引發(fā)的爭議，國際上傾向于直接通過國際仲裁解決，中國對外簽訂的雙邊投資公約中規(guī)定，訴訟和仲裁可以選擇適用，只有在沒有使用仲裁程序的情況下，尋求當?shù)鼐葷?/p>

3、行政行為引起的爭議可要求通過當?shù)匦姓?、司法救濟，而后提交ICSID。

4、對于我國司法機關與DSB都有管轄權的案件，如果當事人在國內提出救濟的同時，由其本國政府向DSB提出救濟，應當堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t；但在特殊情況下，法院可對此類案件裁定中止審理，待DSB做出最終的建議和裁決后，再行裁判，以免被動。

5、對于涉及國家安全和重大經(jīng)濟利益或國內幼稚產(chǎn)業(yè)保護的，應充分行使管轄權，用盡當?shù)鼐葷?/p>

三、結論

用盡當?shù)鼐葷瓌t是一項重要的習慣國際法原則，有關國際投資爭議解決的理論實踐，以及如國際法委員會正在擬定、討論的《國家責任條款草案》及《外交保護條款草案》等國際立法實踐，充分證明其在國際投資爭端解決中具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。因此，在國際投資爭端解決領域，對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用不能盲目地排斥或否定，在國際投資法律實踐中要具體問題具體分析，以平衡東道國與外國投資者、東道國與投資國、發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的利益關系。我國對于用盡當?shù)鼐葷瓌t，應以客觀、合理、現(xiàn)實的態(tài)度，根據(jù)國際投資爭議實踐中爭議的具體類型和性質，來考慮該原則的具體適用，對于其適用的例外情況的界定，要持審慎態(tài)度，以使適用用盡當?shù)鼐葷c其例外情況之間取得平衡。同時，在處理與WTO有關的國際投資爭議時，應遵循WTO的國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則等基本規(guī)則，尤其是對于涉及國家安全和重大經(jīng)濟利益或國內幼稚產(chǎn)業(yè)保護的有關投資問題的爭議，應充分考慮發(fā)展中國家的特殊情況，堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t。

（作者單位：河北經(jīng)貿大學研究生學院）

[1]姚梅鎮(zhèn)主編.比較外資法.武漢大學出版社，1993.

[2]劉筍主編.國際投資保護的國際法制——若干重要法律問題研究.法律出版社，2001.

[3]周成新著.國際投資爭議的解決方法.中國政法大學出版社，1989.

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