□ 楊燮蛟，周 宏

（浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州 310024）

“親親相隱”與尊重人權(quán)：我國刑事政策之理性抉擇

□ 楊燮蛟，周 宏

（浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州310024）

根據(jù)刑法第310條的規(guī)定，窩藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為，或者作虛假證明予以包庇的行為。不管窩藏、包庇者與犯罪人之間是什么關(guān)系，只要實(shí)施窩藏、包庇行為的，都要受到刑事制裁。實(shí)際上，這樣的法律就是對人提出了這樣的要求：當(dāng)你的親屬犯罪的時候，你為了維護(hù)法的權(quán)威和尊嚴(yán)，必須要犧牲親情。這種規(guī)定的合理性需要探討。本文根據(jù)古今中外關(guān)于 “親親相隱”制度的規(guī)定，結(jié)合我國因否認(rèn)此制度而給現(xiàn)實(shí)社會帶來的危害，分析了現(xiàn)階段確立 “親親相隱”制度的合理性，最后提出 “親親相隱”原則刑事立法化的具體建議。

“親親相隱”；窩藏；包庇罪；人倫精神；維護(hù)人權(quán)

一、提出問題

全國人大代表、中共石柱土家族自治縣縣委書記盛婭農(nóng)提出在刑法中引入“親親相隱”原則的建議引起了人們的注意。這個比較生僻的詞匯背后涵蓋的是對人性、道德與法律關(guān)系的思考。她建議，家庭是社會最重要的組成部分，若以“道德情感、家庭倫理”的受傷為代價來達(dá)到懲罰目的——如夫妻反目、父母子女失和等，代價實(shí)在過高。

2009年8月，北京市朝陽區(qū)法院對滿文軍妻子李俐容留他人吸毒案進(jìn)行了公開審理，對于被指控涉嫌容留他人吸毒，李俐認(rèn)罪，但對吸食K粉和容留多人吸毒，她完全否認(rèn)。庭審過程中李俐一直很平靜，但是最終一個證人的證言徹底擊垮了她，讓她淚流滿面，那就是她的丈夫滿文軍證實(shí)：聚會是妻子提前半個多月組織的，并親眼看到妻子和其他兩個人一起在吸食K粉。李俐最終被判處有期徒刑一年。此案折射出了刑法的少數(shù)條款中人性的缺失。不能想象，一年后李俐出獄，他們的夫妻親情還怎么延續(xù)？[1］

證人出庭作證難是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界及理論界普遍關(guān)注的一大難題。根據(jù)刑法第310條的規(guī)定，窩藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為，或者作虛假證明予以包庇的行為。該條規(guī)定：本罪的主體為一般主體，凡年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的主體。也就是說，不管窩藏、包庇者與犯罪人之間是什么關(guān)系，只要實(shí)施窩藏、包庇行為的，都要受到刑事制裁。

基于此，國內(nèi)部分學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)引入“親親相隱”制度。筆者詳細(xì)考察了古今中外關(guān)于“親親相隱”制度的規(guī)定，結(jié)合我國否認(rèn)此制度在現(xiàn)實(shí)中的危害，分析現(xiàn)階段確立“親親相隱”制度的合理性，認(rèn)為“親親相隱”制度的確立與限制是解決證人出庭難以及窩藏、包庇罪主體擴(kuò)大化這兩大難題的最佳平衡器，最后提出“親親相隱”原則刑事立法化的具體建議。

二、“親親相隱”制度的概念、發(fā)展歷史、制度傳承及國外立法例

“親親相隱”制度又稱親屬容隱、親屬相隱，指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。具體說來，其主要內(nèi)容為以下三點(diǎn)：其一，親屬有罪相隱，不論罪或減刑；其二，控告應(yīng)相隱的親屬要處刑；其三，國事重罪不適用相隱。這一制度從縱向來看貫穿于中國古代歷朝各代，從橫向來看近及日、韓遠(yuǎn)至德、意?？芍^古今相通，唯中國當(dāng)代例外。

⒈中國歷朝各代立法狀況：從目前的歷史文獻(xiàn)來看，親屬之間的容隱觀念和制度萌芽至少可以上溯至春秋時期?！秶Z·周語》中記載：東周襄王二十年（前632年），周襄王勸阻晉文公聽理衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公一案時說：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”既承認(rèn)元咺理直，又主張不理此案，認(rèn)為君臣父子之間應(yīng)當(dāng)隱罪。這可能是史籍中首次表達(dá)“父子不得互相告訴”的主張。此外，《禮記·檀弓》中載有“事親有隱而無犯”的禮法原則，隱，則是隱親之失?！墩撜Z》記載：葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，其子證之?！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于此：父為子隱，子為父隱?！痹谄渲幸印！盵2］在孔子看來，一個人品德直不直不光要看他是否說真話，還要看說真話時是否合乎倫理。若不合倫理，即使說了真話也不算“直”，甚至應(yīng)受譴責(zé)。由此“父子相隱”成為中國2000余年倫理和法律的一貫原則之一。孟子將這一原則向前推進(jìn)了一步?！睹献印分杏涊d了這樣一個事件：桃應(yīng)問孟子，瞽叟一旦殺了人，舜怎么辦呢？孟子主張舜“視棄天下猶棄敝屣，竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下。”[3］顯然，孟子明確肯定了舜幫助父親脫逃、躲避法律懲罰的舉動。這些記載反映了春秋戰(zhàn)國時代人們對于親屬容隱問題的一般認(rèn)識。

從可考證的文獻(xiàn)資料來看，最早將容隱法律化的是秦代。秦律有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪”的規(guī)定。[4］在親屬容隱制度發(fā)展史上，具有劃時代意義的是漢宣帝地節(jié)四年（前66年）頒布的一道“親親得相首匿”的詔令，詔令規(guī)定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”這表明親屬容隱開始由過去的“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化。這條詔令正式奠定了傳統(tǒng)法律中親屬容隱制度的基礎(chǔ)，標(biāo)志著容隱制度的正式確立。

容隱制度在唐代走向成熟，形成了一個復(fù)雜、完備的規(guī)范體系，并將漢朝時期的“親親得相首匿”發(fā)展為“同居相為隱”。[5］這時的國家法律不僅對親屬容隱制度有了原則性的總則規(guī)定，而且對總則規(guī)定予以細(xì)化，作出了比較嚴(yán)密的規(guī)定。《唐律疏議·名例律》中規(guī)定了容隱制度的總原則，即“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏其事及語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”為了避免在具體案件中總原則的抽象性和概括性不利于操作，在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏議》中又作出了許多分則性的具體規(guī)定。

唐以后各朝俱沿襲了（唐朝）“親親相隱”的制度。宋律在容隱制度上基本照搬唐律的規(guī)定，只不過條目有些變化而已。元明清之容隱制度大體仍然沿襲唐宋律之規(guī)定，但隨著社會情況的變化也相應(yīng)地出現(xiàn)了一些變化。元代確立了“干名犯義”的罪名，“凡子證其父、奴訐其主、妻妾弟侄告發(fā)夫兄叔伯等訴訟行為，都是大傷風(fēng)化的‘干名犯義’，一律禁止”。[6］容隱親屬的義務(wù)也進(jìn)一步加強(qiáng)。如元英宗時，駙馬許納之子速怯訴曰：“臣父謀叛，臣母私從人?！钡墼唬骸叭俗邮掠H，有隱無犯，今有過不諫，乃復(fù)告訐。”命誅之?！边B謀反這種國事重罪都要容隱，這說明容隱犯罪的范圍有所擴(kuò)大，同時容隱義務(wù)增強(qiáng)。明清時期親屬容隱制度的規(guī)定基本上與唐律的規(guī)定相同，只是容隱親屬的范圍進(jìn)一步擴(kuò)展到妻親，即岳父母和女婿等都列入了容隱的范圍之內(nèi)。

近代法制變革仍保留了容隱制度，自 《大清新刑律》到南京國民政府《中華民國刑法》及民刑訴訟法，均有親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等容隱規(guī)定。內(nèi)容包括：關(guān)于藏匿人犯及甄滅證據(jù)之規(guī)定，關(guān)于放縱或便利逃脫之內(nèi)容，關(guān)于偽證及誣告，關(guān)于頂替自首或頂替受刑，關(guān)于親屬拒絕作證及不得強(qiáng)迫親屬作證，等等。

⒉我國港、澳、臺“親親相隱”制度的傳承：眾所周知，我國香港地區(qū)法律承襲于英、美法系，我國澳門地區(qū)法律承襲大陸法系，我國臺灣地區(qū)法律雖以大陸法系為主又采英、美法系之長，但都已脫離了中華法系的窠臼。然而，這三個地區(qū)處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學(xué)氣息，卻都無一例外地仍然堅(jiān)持“親親相隱”的歷史傳統(tǒng)。我國香港《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定：“本條例的規(guī)定，并不使丈夫有資格或可予強(qiáng)迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據(jù)或提供證據(jù)指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強(qiáng)迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據(jù)指證丈夫。我國澳門《刑事訴訟法典》第121條規(guī)定：“下列之人有權(quán)拒絕以證人身份作證：①嫌犯之直系血親、卑親屬、兄弟姐妹、二親等內(nèi)的姻親，收養(yǎng)人、嫌犯所收養(yǎng)之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶的狀況下共同生活的人，就婚姻或同居存續(xù)期間發(fā)生的事實(shí)”。我國臺灣《刑事訴訟法典》第180條規(guī)定：證人有以下情形之一者，得拒絕證言：①現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者；②與被告或自訴人有婚約者；③現(xiàn)為或曾為被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項(xiàng)關(guān)系而就僅關(guān)于他共同被告或他共同自訴人的之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言。[7］

⒊國外“親親相隱”制度立法例：西方國家普遍規(guī)定了與“親親相隱”同相旨趣的親屬容隱權(quán)。日本、韓國、德國、法國刑法中均有“親親相隱”的類似規(guī)定，集中表現(xiàn)為：第一，取消了為親屬容隱的義務(wù)性規(guī)定。第二，規(guī)定近親屬有拒絕作證的權(quán)利。第三，規(guī)定司法官有義務(wù)保護(hù)證人此種權(quán)利，防止司法專橫和變相株連。第四，沒有容隱方面不平等的規(guī)定。例如英、美法中，夫妻享有拒絕透露和制止他人透露只有夫妻之間知道的情報和信息，不能強(qiáng)迫夫妻對其配偶做不利的陳述。德國和日本刑法典還規(guī)定，一定范圍內(nèi)的親屬和關(guān)系密切的人享有拒絕作不利親人的陳述，窩藏得以減刑或免受刑罰。西方法律對此類規(guī)定的立法基礎(chǔ)在于尊重個人權(quán)利和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定，防止司法專橫而傷害人們的感情。

三、“親親相隱”制度在當(dāng)代中國法律體系中的意義

上文詳細(xì)考察了“親親相隱”制度在中國古代的發(fā)展過程、制度傳承以及國外立法狀況，令人難以置信的是這一來源于中國古代惠及日、韓的制度在其他資本主義國家亦得到傳承，在不同的地區(qū)、不同的時代、不同的膚色、不同的社會意識形態(tài)和不同的法系均趨于一致。筆者認(rèn)為，之所以如此，是因?yàn)椤坝H親相隱”制度具有一定的合理性，簡單的拋棄并非明智之舉。

⒈“親親相隱”制度——人性的本能?！坝H親相隱”符合人的天性，因?yàn)樵谌祟惛鞣N形式的結(jié)合中，最緊密、最自然的莫過于以夫婦、父子為中心的親屬團(tuán)體，這種基于血緣及婚姻而自然成立的親屬關(guān)系是特殊的社會關(guān)系，它不是依靠國家的強(qiáng)制力，而是依靠理想信念、傳統(tǒng)教育和社會輿論等力量去評判善惡是非，從而影響人們的親屬觀，調(diào)整親屬關(guān)系。因此，為了社會的安寧有秩序，法律在規(guī)范這方面的行為時，應(yīng)避免機(jī)械地調(diào)節(jié)或粗暴地割裂這種血親關(guān)系，法律需要把人的天性加以協(xié)調(diào)而形成有機(jī)整體。

刑法是以規(guī)范人的行為為內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范只有建立在對人性的科學(xué)理論的基礎(chǔ)上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性。親屬之愛是一切愛的起點(diǎn)，親情聯(lián)系是一切人類無法逃脫的聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對象主體的最基本需求——親屬之愛。“親親相隱”正是體現(xiàn)人作為人的基本要求，是從捍衛(wèi)家庭的人性本能角度出發(fā)，將一些個案的司法價值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現(xiàn)了法律的文明和人性的關(guān)懷。在人性理論支配下的“親親相隱”制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會細(xì)胞的家庭的分裂，避免可能由此而導(dǎo)致的人性的異化，從而讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等道德淪喪現(xiàn)象不至發(fā)生。從倫理道德角度來看，人也不可能義無返顧地拋棄親情，否則他可能會付出慘重的名譽(yù)代價。試想，如果夫妻之間的私密交往在他日被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言？如果人們一旦涉訴就要在 “大義滅親”和維護(hù)法制、保全自我的矛盾中掙扎，人類社會所倡導(dǎo)的 “老吾老以及人之老”、“幼吾幼以及人之幼”的和諧狀態(tài)何以維持？“親親相隱”恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出的讓步，其目的也在于“屈法以伸倫理”，體現(xiàn)了法律的人性化特點(diǎn)。[8］

⒉“親親相隱”制度所體現(xiàn)的人倫和人本精神符合構(gòu)建和諧社會的需要。家庭是社會的細(xì)胞，家庭的穩(wěn)定有利于社會的穩(wěn)定，這是我國構(gòu)建和諧社會的前提。在現(xiàn)代社會，人們對家庭的依賴和歸屬感仍然很強(qiáng)。對家庭成員的忠實(shí)、信任、關(guān)愛仍是家庭倫理的主要內(nèi)容。古代統(tǒng)治者遵從基本的人倫制度使得“親親相隱”原則得以立法，我們在建設(shè)法治社會的過程中也不能忽視人性的需求。筆者認(rèn)為，在法制中試圖“屈禮以伸法”是不符合中華傳統(tǒng)美德中的人文價值觀的，是違背人性的要求的。在刑事訴訟中設(shè)立親屬拒證規(guī)則，在刑事實(shí)體法中規(guī)定親屬拒證不為罪原則，是法律對倫理的讓步，這種有限的妥協(xié)并不違背現(xiàn)代法治觀念，而恰恰是體現(xiàn)“以人為本”精神和構(gòu)建和諧社會的明智選擇。對任何社會都居極少數(shù)的犯罪人群的懲治，絕不能以大多數(shù)人的良心淪喪為代價，這是對社會更深刻、更長久的損害。因此，允許親屬之間“隱匿”有利于社會的和諧與穩(wěn)定。

我國立法偏重于社會安全、國家利益，而在一定程度上忽視了公民的個人權(quán)利，但是這種忽視卻又恰恰增加了社會的不穩(wěn)定因素。這種由于法律自身的原因而給社會帶來的不穩(wěn)定，使得法律處于一種“不和諧”的尷尬境地。這是因?yàn)榉扇鄙僮罨镜摹叭饲槲丁薄６坝H親相隱”制度所包含的刑法寬和，人情融洽，有利于培養(yǎng)、增進(jìn)家庭的和睦以及人際關(guān)系的洽達(dá)，從而促進(jìn)國家利益與個人利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定與安全。這些都是我國建設(shè)社會主義和諧社會所追求的目標(biāo)。[9］

⒊“親親相隱”制度——維護(hù)人權(quán)的需要。從歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)情形來看，親情對于家庭的穩(wěn)定和社會的穩(wěn)定都具有重大意義。個人的生存和發(fā)展離不開親人的關(guān)懷和支持，特別是在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的情況下，尤其是在農(nóng)村，個人的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性較差。如果失去了丈夫，就會帶來家庭的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、老人的贍養(yǎng)、小孩的學(xué)習(xí)生活等無人（能夠）承擔(dān)的結(jié)果。我們的家庭在很大程度上處于共同勞動、共謀生存的水平，家庭成員相互間的依賴性很強(qiáng)。當(dāng)配偶或親屬犯罪了，依照倫理道德和現(xiàn)實(shí)情況，一般而言，其配偶和親屬會盡力協(xié)助犯罪人逃避法律的制裁。此種情況下，按照現(xiàn)行法律，犯罪人的親屬和配偶就觸犯了刑法，要受到刑事制裁。

人權(quán)是一個老生常談的話題。人權(quán)是人作為人應(yīng)享有的權(quán)利，最首要的和最重要的是生存權(quán)。配偶、親屬為犯罪人提供財物、隱藏處所，在滿足犯罪人生存、逃避制裁的同時，也是對自身生存權(quán)利的追求和支配，從一定程度上講，是生存的需要。國家負(fù)有打擊犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定的責(zé)任，也被授予刑罰權(quán)，但同時國家也有保障公民人權(quán)、自由，維持家庭穩(wěn)定的義務(wù)。當(dāng)二者存在沖突的時候，不能簡單地判斷為國家大于個人，社會高于家庭。我們以為，立法者在此問題上過于注重國家利益而忽視了個人人權(quán)。

⒋“親親相隱”制度有利于犯人回歸社會。一個家庭因內(nèi)部檢舉揭發(fā)傷害了親屬之間的感情，家庭就有可能破裂。而從犯罪學(xué)的角度來說，家庭的維護(hù)有利于犯罪分子的改造。犯罪人在服刑期間，由于親人的指證而有一種“被出賣”的感覺，會產(chǎn)生比受刑罰更加沮喪厭世的心理。法律的懲治不但沒有使其認(rèn)識到自己犯罪對社會的危害，反而使他萌發(fā)了報復(fù)社會、報復(fù)親人的反社會意識。這更增加了家庭的不穩(wěn)定因素，從而導(dǎo)致了社會的不穩(wěn)定。因此，“親親不得相隱”，應(yīng)計入社會和諧發(fā)展的成本中去。[10］

⒌“親親相隱”制度對于舉證特權(quán)的意義。近年來，有學(xué)者提出在我國建立證人拒絕作證制度，證人拒絕作證的關(guān)系包括親屬關(guān)系、特種職業(yè)關(guān)系、公務(wù)關(guān)系、公共利益關(guān)系。按照現(xiàn)行刑訴法，證人的作證義務(wù)是絕對的，沒有拒證權(quán)存在的空間。配偶、親屬為什么應(yīng)該享有拒證權(quán)呢？因?yàn)椋孩欧磳?qiáng)迫自證其罪的要求。⑵利益和法律價值平衡的要求。⑶解除證人困境的需要。

“親親相隱”作為刑法原則，是證人拒絕作證制度建立的基礎(chǔ)。首先，對具有相隱關(guān)系的親屬不得提供證言，解決了因?yàn)榭紤]證人的身份進(jìn)而懷疑證據(jù)的真實(shí)性問題。試想如果讓妻子指證其犯罪，其證言的證明力及可信度到底有多大，與其讓司法官員挖空心思來判斷該證言的真實(shí)性，倒不如從根本上排除妻子指證丈夫以提供虛假證言的可能性；其次，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則要求證人出庭作證，言詞證據(jù)要經(jīng)過法庭交叉詢問、質(zhì)證方能成為定案的依據(jù)，那么在妻子面對丈夫，面對旁聽席上的父母、子女時，在沉重的心理壓力下，誰又能保證不翻證？最后，中國古代確立“親親相隱”制度未必沒有考慮證據(jù)問題。正如日本著名證據(jù)法學(xué)者松岡義正在分析來源于中國的證人拒證權(quán)時認(rèn)為：“證人為原告或被告之親屬，或?yàn)樵?、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結(jié)果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強(qiáng)使為之，自有違反善良風(fēng)俗及陳述不實(shí)之避害，故法律承認(rèn)有此關(guān)系之證人具有證言拒絕之權(quán)利”。

⒍“親親相隱”制度對于法價值的意義。法律的價值是一個多元化體系，它包括國家安全、社會秩序、公共利益、公民自由、司法公正等各種價值因素。就刑事訴訟領(lǐng)域而言，刑事訴訟活動不僅是一種以恢復(fù)過去發(fā)生的事情真相為目標(biāo)的認(rèn)識活動，而且是一種程序道德價值目標(biāo)的選擇和實(shí)現(xiàn)過程，其追求的價值主要有實(shí)體價值、程序價值和社會價值。但當(dāng)實(shí)體價值與程序、社會價值相沖突時，就存在一種價值取向的問題。“親親相隱”制度正是法律在權(quán)衡這一利益沖突時作出的無奈選擇。這種選擇盡管不是最完美的，卻是最現(xiàn)實(shí)的。個案的實(shí)體真實(shí)與民眾的心理承受力之間，法律的無情與婚姻家庭的穩(wěn)定之間，公民在是“大義滅親”換來的眾人鄙視還是隱瞞包庇獲取的鄰里鄉(xiāng)民贊許進(jìn)行痛苦的選擇和法律的寬容之間等等，立法者選擇了后者。因?yàn)榱⒎ㄕ咴趦r值選擇時從有利于其統(tǒng)治，有利于公民承受力，有利于以德治天下?lián)Q取民眾的信任等價值出發(fā)，選擇了“親親相隱”，犧牲了部分事實(shí)真相其代價是值得的，說明個案的真實(shí)并非法的唯一價值，更重要的價值是順民心，合民意。[11］

四、我國刑事立法中“親親相隱”原則的缺失狀況

由于諸多原因，我國現(xiàn)行法律制度、法律法規(guī)往往忽視法的人倫精神。如我國新刑法第310條規(guī)定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。這表明無論什么人實(shí)施窩藏、包庇行為，皆應(yīng)受到處罰，而不管他與犯罪嫌疑人是何種關(guān)系，即便是直系血親也應(yīng)一視同仁。從人之倫常的角度出發(fā)，這樣的要求未免有些苛刻。再比如在我國現(xiàn)行刑事證據(jù)制度中，無論證人與被告人是何種關(guān)系，只要其知道案件的相關(guān)情況，都負(fù)有作證的義務(wù)，即使是被告人的父母、配偶、子女，即使他們的證言將不利于被告人，他們也必須如實(shí)作證，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！钡?4條第1款規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報?！钡?5條還規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。對于涉及國家秘密的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密。凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！痹陉P(guān)于罪行方面，1997年刑法第310條規(guī)定了包庇罪：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”

五、“親親相隱”原則刑事立法化的建議

1．“親親相隱”制度化的限制。法律總是與一定的物質(zhì)生活實(shí)際相聯(lián)系的，它離不開社會這個大土壤，對古代刑法中制度的生搬硬套是不符合現(xiàn)實(shí)，也是不符合刑事法律科學(xué)的。在這里，我們提倡的是能夠?yàn)樯鐣髁x政治、經(jīng)濟(jì)諸方面所包容，代表先進(jìn)文化發(fā)展方向，以人文精神為依托的，新型的“親親相隱”制度。所以，對于這一古老的制度，為了使其更科學(xué)、更先進(jìn)、更符合現(xiàn)代社會實(shí)際，對于它的確立很有必要進(jìn)行各種有益的修正。

⑴需要對親屬的范圍加以明確。對于“親親相隱”原則的確立，其首要的任務(wù)即是明確親屬的概念以防“親親相隱”條款被濫用。在未來的立法中，應(yīng)對享有容隱權(quán)的親屬的范圍予以明確的規(guī)定，防止其過寬或過窄。由于我國的現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法已賦予近親屬在實(shí)體和程序上一定的法律地位，故應(yīng)規(guī)定“親親相隱”的權(quán)利主體為近親屬：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。根據(jù)中國人的倫理觀念，這一概念的劃分也是較容易為大多數(shù)人所接受的。相應(yīng)地，在刑法中應(yīng)規(guī)定對以上近親屬一定范圍內(nèi)的窩藏、包庇行為應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰；在刑事訴訟法中，也應(yīng)賦予以上近親屬作證豁免權(quán)。

⑵對可以隱匿的罪種的限定。在我國古代，對謀反、謀叛、謀大逆等嚴(yán)重危害統(tǒng)治秩序的犯罪行為不得容隱；同樣，在現(xiàn)代社會中，對于嚴(yán)重危害國家安全的犯罪行為也不得容隱。因?yàn)閲野踩且粋€國家維持其統(tǒng)治的基礎(chǔ)，打破這一基石，國家的統(tǒng)治將變得混亂而不可治，故此種行為是需明令禁止而不得容隱的。再者，針對親屬的犯罪也不得容隱，“親親相隱”制度預(yù)設(shè)的初衷乃是維護(hù)天倫人常，不致破壞家庭間最基本的親屬之愛。如果有針對親屬的犯罪行為，而在此時還盲目地堅(jiān)持“親親相隱”，那么即與“親親相隱”制度設(shè)立的初衷相違背，故不能放縱這種有違親情的行為

⑶對容隱行為方式的限制。親屬之間的容隱行為應(yīng)是純粹發(fā)自內(nèi)心的親情與關(guān)愛，也就是說，這是一種親屬之間的內(nèi)在感情的行為外現(xiàn)，其不能是對外界的野蠻排斥以保護(hù)親屬。因此，在行為方式上，就應(yīng)僅限于一般的隱匿、包庇和窩藏等行為，而且行為必須直接指向有犯罪嫌疑的親屬、贓物等；再者，親屬間的容隱行為在程度上也應(yīng)有所限制，以暴力、脅迫或者其他類似手段指向他人的隱匿、包庇行為則不能排除其違法性，應(yīng)予以處罰。[12］

⒉“親親相隱”原則刑事立法化的具體建議。

⑴對于現(xiàn)行刑法中的窩藏、包庇罪，為了體現(xiàn)刑法的人倫精神，對直系血親或姻親犯該罪的，法律應(yīng)有減免處罰的區(qū)別規(guī)定。立法例可參考 《日本改正刑法草案》第159條第3款的規(guī)定：直系血親或配偶，為了被窩藏、包庇人的利益犯前款規(guī)定之罪的，不處罰；其他親屬為了被窩藏、包庇人的利益而犯前款規(guī)定之罪的，可以減輕處罰。

⑵規(guī)定“拒絕作證權(quán)”，將特定親屬身份的人員排除于強(qiáng)制作證范圍。我國在1996年《刑事訴訟法》修改之后實(shí)施了庭審方式改革，改變了過去由法官直接調(diào)查取證的模式，確定了控辯雙方向法庭的舉證責(zé)任，要求當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證。如果證人不出庭作證，新的庭審方式就無法得到真正有效的實(shí)施。但在現(xiàn)今的司法審判中，證人出庭作證的案件少之又少。為了解決這一問題，司法實(shí)踐中由訴訟法中證人有作證的義務(wù)，解釋為不履行此義務(wù)可以強(qiáng)制其履行。但如果將特定身份的人也列入強(qiáng)制的范圍之內(nèi)，勢必將無辜的犯罪嫌疑人、被告人的親屬等逼上了兩難的境地。即使是被告人的父母、配偶、子女，即使他們的證言將不利于被告人，也必須如實(shí)作證，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，這不利于法律的文明進(jìn)步和人道主義精神，給證人出庭制度蒙上一層陰影，顯然與“法律不強(qiáng)人所難”的精神不相符合。這種法律規(guī)定雖使個別的犯罪得到了及時的追究，但最終卻是以犧牲人的善良的親情為代價的，所以在總體上來說是得不償失的。因此，可將特定親屬身份人員排除出強(qiáng)制作證范圍。

⑶應(yīng)設(shè)置“拒絕作證權(quán)”例外情形。這一點(diǎn)中國古代也有體現(xiàn)，諸如古代法律規(guī)定“十惡”者不得容隱。我們應(yīng)將危害國家安全罪這一危及國家根本利益的犯罪排除在“相隱”之外，規(guī)定危害國家安全犯罪親屬不得拒絕作證。鑒于當(dāng)前腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，對國家工作人員職務(wù)犯罪其拒絕作證權(quán)也應(yīng)進(jìn)行限制，人民群眾深惡痛絕的“丈夫用權(quán)、妻子收錢”的職務(wù)犯罪，犯罪者的配偶不得拒絕作證。[13］

“親親相隱”制度是有著深厚的儒家倫理傳統(tǒng)和人文關(guān)懷精神支撐的，它是傳統(tǒng)文化中的精華部分，它與近代西方所倡導(dǎo)的人權(quán)文化和權(quán)利意識的理念是一致的，其具有相當(dāng)程度的合理性。雖然時代變遷，但它在當(dāng)代中國的存在仍然有其合理性和必要性。當(dāng)代意義下的“親親相隱”制度不同于漢唐時期，它不是對傳統(tǒng)儒家命題的簡單承襲，它已經(jīng)脫離了儒家的核心價值觀念而附于現(xiàn)代法治的母體之上，已非昔日維護(hù)“親親尊尊”的制度。也就是說，在形式上有所繼承，而在內(nèi)容上早以發(fā)生了質(zhì)的變化，其核心乃是正義和人性的當(dāng)代法治之下的親屬享有拒絕作證的權(quán)利。它所體現(xiàn)的乃是法律的人倫精神，體現(xiàn)了法律對公民人權(quán)的保障與尊重。

中國在朝著法治國目標(biāo)前進(jìn)，不僅需要法制，更需要“本身即制定得良好的法律”?！坝H親相隱”原則需要在立法層面得到體現(xiàn)，以進(jìn)一步完善我國刑法，規(guī)范執(zhí)法，進(jìn)一步發(fā)揮刑法的作用，保護(hù)個人權(quán)利；改善倫理關(guān)系，維護(hù)社會秩序，構(gòu)建和諧社會。

[1］胡曉生．人大代表盛婭農(nóng)：刑法引入“親親相隱”原則[J］．小康，2010，（03）．

[2］來可泓．論語直解[M］．復(fù)旦大學(xué)出版社，1996．

[3］郭超．四庫全書精華（經(jīng)部第一卷）[M］．中國文史出版社，1998．

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[9］[10］鄭巍立．論中國古代“親親相隱”制度的現(xiàn)代意義[EB/OL］．http：//www．bloglegal．com/blog/cgi/shownews．jsp？id ＝2400035305，2009 －09 －07．

[12］宛霞．親親相隱的刑事現(xiàn)代化思考[J］．理論觀察，2009，（02）：125．

[13］王芳．親親相隱原則的刑事立法化探析[J］．內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009，（02）：45．

（責(zé)任編輯：高 靜）

Abstract：According to the provisions of Penal Code section 310，harboring，and shielding the crime，refers to a person who knowingly is a crime to provide hidden premises，property，to help them escape and hide in the act，or make false certificates to cover up behavior．Regardless of harboring，shielding those with what is the relationship between crimes，as long as the implementation of harboring，shielding behavior，should be subject to criminal sanctions．In fact，such a law is on the people made such a request：when your family crime，you in order to maintain the authority of law and dignity，we must sacrifice family．The reasonableness of such provisions needs to be explored．According to ancient and modern on the “Concealment” system provides the system in our country and for denying the harm to the real world analyze this stage to establish “Concealment” the rationality of the system，and finally put forward the “Concealment” principle of criminal legislation of the specific recommendations．

Key words：“Concealment”；harboring；concealing the murder；the spirit of human relations；protect human rights

“Concealment” and respect for human rights：Rational Choice of Criminal Policy of China

Yang Xiejiao，Zhou Hong

D925．2

A

1007－8207（2011）04－0100－05

2011－01－20

楊燮蛟 （1958—），男，浙江臺州人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，研究生導(dǎo)師，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)；周宏，女，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院。