□ 楊 濤

“最后的流氓犯”應(yīng)該得到救贖

□ 楊 濤

新年之際，有北京法律工作人士上書多部委，建議特赦牛玉強(qiáng)及類似罪犯，以維護(hù)法律對待普通公民的公平、公正。

牛玉強(qiáng)是誰？27年前，18歲的牛玉強(qiáng)因為和朋友搶帽子打架，砸了一扇玻璃，打了一個人，被法院以流氓罪判處了死緩。20年前，身患重病的他被保外就醫(yī)，在京治療期間娶妻生子。6年前，監(jiān)獄警察來到他家將其帶走，重新投入監(jiān)獄服刑。由于超時未歸，他的刑期被順延。他將因流氓罪在監(jiān)獄里服刑至2020年。

牛玉強(qiáng)被重新投入監(jiān)獄的原因，各方說法不一，也不是筆者此文所討論的重點。

牛玉強(qiáng)案的核心和典型意義在于，所謂“流氓罪”早在1997年修正《刑法》時已經(jīng)取消了，該罪名的一些行為不再被認(rèn)為是犯罪，另外一些行為則分解為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等。這就表明立法者已經(jīng)認(rèn)為原有“流氓罪”中的行為，除尋釁滋事、聚眾斗毆等嚴(yán)重危害社會秩序的行為外，都不再具有嚴(yán)重的社會危害性，不需要用刑罰來懲治，不再是犯罪行為。在1997年前犯有“流氓罪”行為的人，如果在1997年后審判，只要沒有犯尋釁滋事、聚眾斗毆等行為，按照刑法中“從舊兼從輕”的原則，就不再認(rèn)為是犯罪，法院也不會判處其刑罰。

正所謂“皮之不存，毛將焉附”。“流氓罪”都沒有了，“流氓犯”卻在監(jiān)獄里關(guān)著，這對常人來說，恐怕很難理解。事隔十多年后，將一個并無再違法亂紀(jì)的罪犯延期服刑，既是浪費監(jiān)管資源，同時也無益于對他本人的改造。但有專家說了“一個人定罪判刑，依據(jù)的只能是行為時的法律，且判決生效后必須嚴(yán)格執(zhí)行，定案后不能根據(jù)隨后的法律變化來翻案。”我相信這種想法不僅專家有，許多執(zhí)法者頭腦中同樣有。

如果過分堅持形式正義，以致明顯地?fù)p害了實質(zhì)正義，與人們心目中正義感相距甚遠(yuǎn)，那么這種堅持本身可能就非正義了，就可能損害我們對于法律本身的信服。

在一個法治社會，我們當(dāng)然要堅持形式正義，某個人的行為是否構(gòu)成犯罪，要依據(jù)當(dāng)時的法律來認(rèn)定。但是，在某些時候，如果過分堅持形式正義，以致明顯地?fù)p害了實質(zhì)正義，與人們心目中正義感相距甚遠(yuǎn)，那么這種堅持本身可能就非正義了，就可能損害我們對于法律本身的信服，我們就要進(jìn)行矯正。既然現(xiàn)在法律都沒有“流氓罪”，既然按照現(xiàn)在的法律看，牛玉強(qiáng)的行為不具有社會危害性了，為什么不能對他進(jìn)行個案救濟(jì)呢？

而且，恰恰法律中有對他進(jìn)行個案救濟(jì)，實現(xiàn)正義矯正的途徑，憲法就規(guī)定了“特赦”制度，全國人大常委會有權(quán)對特定罪犯進(jìn)行特赦。美國學(xué)者羅爾斯有個實驗叫“無知之幕”，在“無知之幕”中，羅爾斯假設(shè)把大家聚集到一個幕布下，約定好每一個人都不知道自己在走出這個幕布后將在社會里處于什么樣的角色，然后大家討論針對某一個角色大家應(yīng)該如何對待他，無論是市長還是清潔工。在“無知之幕”之中，每個人都可能會成為像牛玉強(qiáng)這樣的“最后的流氓犯”，當(dāng)然也有可能成為專家、立法者、執(zhí)法者，或許 “無知之幕”下，“最后的流氓犯”才能得到最大的包容。

（作者為法律學(xué)者）