二○○九年八月八日，拉丁裔的索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）正式宣誓就職美國聯(lián)邦最高法院，成為奧巴馬任命的第一位大法官。之后，白宮舉行盛大的招待會，犒賞其經(jīng)受了長達(dá)近一周的國會任命聽證會的“拷問”。盡管此前輿論普遍推測占國會多數(shù)議席的共和黨有著過半的勝算，但一九八七年保守派法官博克的被否決仍然提醒著人們：法官已深陷美國的黨派政治，任命法官已是全美最大的政治。
　　就在索托馬約爾的聽證會結(jié)束后，德沃金急忙撰文說“這不是一場正義的聽證會”，而是一場政治角逐。何以如此？自從馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案中賦予最高法院司法審查權(quán)后，法院與國會的關(guān)系產(chǎn)生兩種不同的理論。一是以道格拉斯為代表的司法至上論；二是以林肯、杰斐遜為代表的“三駕馬車”論，主張法院、國會和總統(tǒng)都有權(quán)自行解釋憲法。司法至上的先例一直到一九五八年的Cooper v.Aaron案中才真正樹立。最高法院在經(jīng)歷了洛克納時期、羅斯福的改組法院事件以及一系列民權(quán)法案后，最終由漢密爾頓的“最不危險的部門”變成了畢克爾（Bickel）的“最危險的部門”。
　　但是，最高法院的司法審查一直與成文憲法形成矛盾：成文憲法并沒有明確賦予最高法院司法審查的權(quán)利。由此，美國憲法學(xué)界一直努力為司法審查取得正當(dāng)性。一方面通過各種法律解釋技巧從美國憲法文本中推導(dǎo)出司法審查權(quán)，但過于牽強(qiáng)。如威特斯勒運用結(jié)構(gòu)解釋的方法，依據(jù)憲法文本的司法授權(quán)條款中有關(guān)憲法案件的上訴規(guī)定（第三條第二款），連接了憲法最高條款和最高法院的關(guān)系，從而推導(dǎo)出最高法院擁有最高的憲法解釋權(quán)。另一方面是不斷塑造“馬伯里訴麥迪遜”神話，通過普通法的遵從先例原則來彌補(bǔ)司法審查的正當(dāng)性。正是在該案的判詞中，馬歇爾通過偷換概念把憲法的解釋權(quán)賦予了法院，認(rèn)為“法院的任務(wù)就是解釋憲法是什么”，從而實現(xiàn)了“偉大的篡改”。
　　在該案中，馬歇爾之所以被后世奉若神明，就在于認(rèn)定國會在一七八九年制定的《司法條例》與憲法第三條第二款對最高法院規(guī)定的上訴管轄權(quán)范圍不一致，從而違憲。但是，如果重新閱讀這份影響美國兩百年憲政實踐的重要判決書，我們馬上會發(fā)現(xiàn)，馬歇爾援引憲法第三條第二款時，恰恰遺漏了最重要的“但書條款”：“……在上述所有其他案件中，最高法院有關(guān)于法律和事實的上訴管轄權(quán)，但由國會規(guī)定為例外及另有處理條例者，不在此限?！币簿褪钦f，國會完全有明確的憲法權(quán)力來限制最高法院的上訴管轄權(quán)，從而限制其司法審查行為。
　　在新近出版的《法院與國會：美國的不成文憲法》一書中，奎爾克教授正是從馬歇爾故意隱瞞而后來也被美國人所遺忘的美國憲法條文出發(fā)，質(zhì)疑馬伯里案以來美國人民已確立的信念：“聯(lián)邦法院有合法的權(quán)力宣稱憲法是什么?！保鼱柨耍骸斗ㄔ号c國會：美國的不成文憲法》，1頁，下引此書只標(biāo)注頁碼）在他看來，美國人民不僅早已遺忘了這一段重要的憲法條文，甚至遺忘了國父們遺留下來的憲政秩序。“國父們從來沒有想過獨立戰(zhàn)爭的結(jié)果是要一個新的國王或者一群柏拉圖式的精英們來統(tǒng)治美國人民?！保?頁）然而，不幸的是，取代美國國父們精心創(chuàng)立的一七八九年憲法的是一套從上世紀(jì)三十年代以來形成的“不成文憲法”，即奎爾克說的“皆大歡喜的約定”（The Happy Convention）。
　　何為美國的不成文憲法？如果仔細(xì)閱讀美國憲法文本就可以發(fā)現(xiàn)，美國國父們一開始建立的憲政并不是洛克式的嚴(yán)格的三權(quán)分立，而是以議會主導(dǎo)（dominan branch）為原則。國會被賦予權(quán)力去宣布戰(zhàn)爭、征召軍隊、彈劾總統(tǒng)、運作財政和處理國內(nèi)文化道德等事宜。總之，“國王的危險權(quán)力轉(zhuǎn)移給了議會”（30頁）。由于建國初期聯(lián)邦集權(quán)的需要，“美國的議會被提升到了如同英國議會一般的至上地位（congressial supremacy）”（3頁）。特別是在內(nèi)戰(zhàn)之后的重建時期，國會的權(quán)力更加龐大，甚至以一票之差險些彈劾約翰遜總統(tǒng)。
　　但是在后來的憲政實踐中，議會、法院和總統(tǒng)之間重新分配了成文憲法中的憲法權(quán)力，形成了一套不成文憲法：國會把戰(zhàn)爭與和平的權(quán)力交給了總統(tǒng)；把對美國的社會、道德和文化的決定權(quán)交給了非民選的法官們。成文憲法中確立的議會主導(dǎo)原則逐步被總統(tǒng)至上和最高法院至上的原則所取代，形成了一個“雙寡頭”（duopoly）權(quán)力秩序?！坝捎谶@個皆大歡喜的約定，像英國一樣，我們（美國）在運作著一套不成文憲法，但卻不自知；像英國一樣，我們創(chuàng)造出至高無上的權(quán)力，卻不是將其賦予人民代表?！保?11頁）
　　正是基于不成文憲法的視角，奎爾克教授重新審視美國司法審查制度中法院和國會的關(guān)系。信奉司法至上原則的最高法院將法院從被動性轉(zhuǎn)向了主動性，完全可以自行決定案件管轄權(quán)的范圍。統(tǒng)計表明，二○○七年最高法院從兩千多件的上訴案件中只選擇了自己喜好的六十八件進(jìn)行審理。至于如何選擇，大法官們心中早已有了自己的政治計劃。波斯納也批評現(xiàn)在的最高法院變成了歐盟法院式的“政治法院”。而根據(jù)上述那一款被遺忘的憲法條文，國會完全可以通過“剝離法案”（stripper bill）來制約最高法院的上訴管轄權(quán)范圍，甚至剝奪聯(lián)邦法院對于特定案件的管轄權(quán)。一七八九年的《司法條例》就是國會對這一憲法權(quán)力的使用。而且，國會在一八六七年就通過了一個剝離法案，以限制法院對南方軍事重建法案的司法審查?？鼱柨嗽谥鞯母戒浿?，通過近三分之一篇幅細(xì)致地展示上世紀(jì)八十年代以來國會所啟動過的“剝離法案”。但是，現(xiàn)在的剝離法案如同當(dāng)年的“貿(mào)易條款”，時常沉睡著（Dormant Commernce Clause）。
　　既然憲法賦予國會制約甚至剝奪最高法院司法管轄范圍的權(quán)力，為什么在激進(jìn)的司法審查與大眾民意相沖突的當(dāng)下，國會的政治精英沒有訴諸這一明確的憲法權(quán)力呢？在奎爾克看來，當(dāng)今司法審查的問題不是司法精英們是否激進(jìn)或保守，不是法官們采用原旨解釋還是自由解釋（living tree）的憲法解釋方法問題，而是國會自身是否愿意讓司法審查權(quán)存在，是否愿意運用憲法賦予的剝離法案的權(quán)力。由此，法院至上的司法審查權(quán)的正當(dāng)性依靠的已不是憲法或先例，而是國會。
　　不同于美國國父們對于權(quán)力無限膨脹的邏輯設(shè)想，當(dāng)今的國會恰恰是在不斷地分散自己的憲法權(quán)力，偽裝成為無權(quán)的“虛君”。一方面，國會把難以解決的道德文化問題推給法院，從而回避對這些會造成民眾分裂的問題直接表態(tài)，甚至利用這些議題來迎合大多數(shù)人的偏好，獲得更多的選票。這直接導(dǎo)致了司法審查的“反多數(shù)難題”（counter-majority）。當(dāng)今美國的自由與保守兩派圍繞司法審查的爭論已經(jīng)墮入到了企圖依靠教育、規(guī)勸法官謹(jǐn)慎，或者任命保守性格的法官來解決這一難題。民主政治的重大議題轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚娜耸逻x任聽證。波斯納不無嘲笑地說：“不要任命一些腸胃太嬌貴的法官，以免某些法律讓他作嘔?！绷硪环矫妫瑖鴷岩鹁薮筘?zé)任的戰(zhàn)爭問題推給總統(tǒng)，如果戰(zhàn)爭失敗，國會也無需承擔(dān)罪責(zé)，反而可以成為反戰(zhàn)的英雄。最后，國會只是保留著財政預(yù)算這樣的數(shù)字游戲。就這樣，國會轉(zhuǎn)移了自己的責(zé)任和選民們的怨恨，為議員們的連任獲得了保障。而法院和總統(tǒng)當(dāng)然欣然于自己權(quán)力的擴(kuò)展，造成了三方皆大歡喜的局面。更為重要的是，三個部門之間不斷相互運作來默契地維持這個皆大歡喜的約定。
　　比如，當(dāng)對這種“約定”產(chǎn)生致命打擊的國會議員任期內(nèi)限制改革運動（term limit movement）在各州如火如荼時，作為寡頭之一的最高法院馬上在一九九五年的“Thornton案”中利用司法審查權(quán)進(jìn)行否決，認(rèn)為憲法隱含地剝奪了州限制國會議員資格的權(quán)力。再比如，國會給了總統(tǒng)一張空頭支票（blank check），讓其任意去行使。當(dāng)總統(tǒng)沒有經(jīng)過國會的批準(zhǔn)而隨意地發(fā)動戰(zhàn)爭時（如二○○一年小布什發(fā)動的“反恐戰(zhàn)爭”），國會不僅默不作聲，而且事后給予戰(zhàn)爭行為以追認(rèn)，甚至不惜借貸國債來支持總統(tǒng)的獨裁權(quán)力。還有，法院甚至維護(hù)了議員競選的“選區(qū)劃分”行為，有力地保障了議員的連任。當(dāng)然，國會有關(guān)錢的權(quán)力也同時受到了自身和法院的雙重保護(hù)，人民根本無法指望聯(lián)邦政府通過有關(guān)財政的憲法修正案。事實上，這套不成文憲法運行得相當(dāng)成功，如“在一九九四年眾議院選舉的四百三十五席中只有大約三十席可供競爭”（99頁）。
　　
　　從美國憲政歷史看，一些偶然的歷史因素促成了不成文憲法的形成。比如經(jīng)濟(jì)大蕭條、二戰(zhàn)、核戰(zhàn)和冷戰(zhàn)需要強(qiáng)有力的總統(tǒng)；種族問題的解決不得不依靠非民選的法官。但是，在渡過了這些歷史困難時期之后，國會、法院和總統(tǒng)三部門之所以如此忠實于這種偶然形成的不成文憲法，乃是因為不成文憲法背后運作著龐大的政黨政治。在奎爾克看來，當(dāng)今美國不再是成文憲法上說的多黨競爭體制，而是形成了民主黨與共和黨的兩大黨輪流執(zhí)政的兩黨制。實際上，在新的不成文憲法下，兩黨已經(jīng)成為獨攬一切的一黨。他們在政黨哲學(xué)、政治原則、利益分配上早已趨同，成為“貌離神合”的一黨政治。區(qū)別只在于一些細(xì)枝末節(jié)而已。特別是，由于不成文憲法把主要的爭議性議題轉(zhuǎn)移到了法院和總統(tǒng)身上，那些最能代表黨派意見的爭論在競選中根本就無所涉及，也不可能被充分地討論。美國的競選就成了沒有競爭的選秀，真正成了兩黨寡頭制（bi-partisan）。無論是民主黨還是共和黨都墨守著這個皆大歡喜的約定，在整個約定背后是無需紙面上的憲法的政黨政治。由此，美國憲政體制的根本制度其實不是三權(quán)分立體制，而是這種兩黨寡頭的政黨專制。它席卷了議員、法官和總統(tǒng)，目的不再是國父們的偉大目標(biāo)，而是為了獲得更加持久、龐大的政治權(quán)力。民主時代的政治變成了上層精英的游戲。所以，為本書作序的內(nèi)德會如此生氣，在二○○○和二○○四年的總統(tǒng)選舉中，作為獨立黨派出來維護(hù)美國失去的民主，號召要把權(quán)力從少數(shù)人那里奪回！
　　真正的問題在于這個不成文憲法危害了美國的民主（序言），使民眾的精神墮入奴役。真正的民主事項、政治問題在國會中得不到討論，在政黨競選中被消解掉，而國會只是在人民面前表演數(shù)字計算的游戲，佯裝成為無權(quán)的“虛君”。因為封閉的參議院和最高法院的維護(hù)，民意無法上達(dá)國會，而且政府置成文憲法于不顧，企圖通過柏拉圖式的精英治理取代人民的治理。但事與愿違，國內(nèi)的一連串激進(jìn)的文化道德判決迷失了美國人的生活，國外的越戰(zhàn)、伊拉克戰(zhàn)爭錯誤頻頻。在奎爾克看來，關(guān)鍵就是這些重大的民主議題沒有經(jīng)過美國人民的細(xì)致討論。
　　托克維爾曾經(jīng)在《論美國的民主》中贊賞美國政治與法律的互動：在美國，政治事件最終會變成法律事件。然而，換一個角度看，政治的關(guān)鍵在于妥協(xié)，而法律的處理結(jié)果必定是輸贏，其結(jié)果導(dǎo)致了更大的分裂。一旦成為法律案件，就永遠(yuǎn)都會有倔強(qiáng)的輸家！而美國的普通法制度使得法律上的輸家不斷尋求稍有區(qū)別的典型案例，希望挑戰(zhàn)先例創(chuàng)造的原則。現(xiàn)在，美國之所以如此運作它的政治，不斷把疑難的政治議題推向法院，已不再是法學(xué)家精神的擴(kuò)張，而是兩黨私心所致。無論是墮胎案件、死刑廢除運動、女權(quán)運動還是同性戀運動，都通過最高法院影響著美國的整個民族習(xí)俗。由此看來，美國不成文憲法的一大危機(jī)就是給予了托克維爾和韋伯都曾經(jīng)強(qiáng)烈批評的“文人政治家”施行其抽象的、激進(jìn)理念的絕佳途徑，這就是最高法院。盡管總統(tǒng)和最高法院可能做出正確的決定，但是這樣的過程“使人們喪失了民主政治的體驗和改正自身錯誤的道德教育，公民們喪失了自我治理的技能”（112頁）。在雙寡頭權(quán)力運行幾年后，國會將徹底喪失承擔(dān)憲法責(zé)任的意愿和能力，而如此治理下的公民也將墮入到依附中央集權(quán)的奴役之路，成為“奧威爾的一九八四”（42頁）。
　　冷戰(zhàn)之后，美國一直面臨著類似羅馬帝國衰亡的憂慮。學(xué)界不斷反思美國的民主體制、憲政法治和外交政策。司法節(jié)制的倡議檢討著司法審查對人們的道德生活影響；阿克曼的“憲法時刻”艱難地處理著斷裂的憲政；施密特的緊急狀態(tài)學(xué)說的復(fù)興試圖維護(hù)龐大的總統(tǒng)權(quán)力。奎爾克的不成文憲法反思當(dāng)今陷入到麥迪遜所擔(dān)憂的因黨爭而不能自拔的美國政治。黨派的勢力不僅從州燃起烽火，而且傳遍全國?？鼱柨嘶氐椒绰?lián)邦黨人的思路，把最后的抗?fàn)幐吨T第二十八修正案，希望通過直接賦予多數(shù)州以通過憲法修正案的權(quán)力，喚起人民的政治意識來制約兩黨政治控制的國會?！拔覀儜?yīng)該相信人民有自我治理的能力”。（205頁）正是懷著這樣的憧憬，不同于一般的學(xué)術(shù)著作，奎爾克教授不斷地引用報刊評論、總統(tǒng)、議員、法官等親民的話語來闡述其觀點，號召美國民眾重新閱讀“我們的憲法”，拾起那被遺忘的憲法條文，“要讓民眾知道憲法賦予國會控制法院和總統(tǒng)的權(quán)力”（32頁），回到國父留給我們的成文憲法中。
　　突破不成文憲法就回到了成文憲法嗎？不成文憲法并不是拋棄，而是寄生于成文憲法。在奎爾克教授分析的關(guān)塔那摩酷刑案中，由于戰(zhàn)時需要，布什總統(tǒng)希望不給予囚犯以美國公民的權(quán)利待遇，從而有力地進(jìn)行反恐戰(zhàn)爭；而在放任其三年的刑訊逼供行為之后，最高法院終于坐立不足，宣稱要給美國之外的敵人們以上訴至美國法院的刑事訴訟權(quán)利。不成文憲法下的兩個寡頭產(chǎn)生了難以彌合的分歧，引起了憲政危機(jī)。最后，國會喚醒了剝離法案，通過拘留條例（The Detainee Treatment）剝奪了法院對于此類案件的管轄權(quán)，維持了不成文憲法的運作。三者沖突不斷體現(xiàn)在分歧極大的槍支案、同性戀案件、校園宣誓案，國會最終只有靠成文憲法賦予的憲法權(quán)力，來解決不成文憲法的憲政危機(jī)。由此，成文憲法與不成文憲法并不是奎爾克擺在人民面前的非此即彼的兩條道路，而是通過被馬歇爾遺漏的憲法條文相互連接。盡管奎爾克的第二十八修正案可以使美國憲法變成柔性憲法，但是，在當(dāng)今資本與權(quán)勢結(jié)合的競選制度下，如何讓修憲權(quán)始終保持在人民手中？
　　剛剛上任的索托馬約爾即將面臨的第一個案子就是有關(guān)“政治獻(xiàn)金”的競選經(jīng)費案！或許，解鈴還需系鈴人。
　?。╓illiam J. Qu