案例回放：
　　王某自1987年9月至1992年7月，先后在啟東市向陽農(nóng)場小學(xué)等學(xué)校代課，自1992年9月至2004年8月在東海初級中學(xué)代課。2004年8月25日，王某在未得到東海初級中學(xué)繼續(xù)留用通知的情況下，去詢問，方知已被辭退。8月31日，東海初級中學(xué)按王某17年教齡給予補償金1700元。王某要求東海初級中學(xué)按《教師法》和《勞動法》的規(guī)定予以補償未果，遂以補償金數(shù)額低于《教師法》和《勞動法》為由，向法院提起人事爭議訴訟，要求東海初級中學(xué)給予各項補償，并為其足額繳納社會保險金。啟東市人民法院和南通市人民法院均以此案不屬人事爭議或者勞動爭議為由，駁回了王某的訴訟請求。（資料來源于魯東大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站）
　　2006年3月，教育部新聞發(fā)言人宣稱，我國將進(jìn)一步加快清退中小學(xué)代課人員工作，采取系列措施把44.8萬中小學(xué)代課人員“全部清退”。 2007年，重慶市1萬余名代課教師中，有8000名通過公開招考的方式轉(zhuǎn)為公辦教師，代課教師從此退出歷史舞臺。其他地區(qū)也紛紛采取行動解決代課教師問題。代課教師的去向、同工同酬、社會保險等問題時刻牽動著人們的神經(jīng)。
　　一、代課教師問題令人堪憂
　　數(shù)量龐大。由于種種原因，農(nóng)村學(xué)校，特別是偏遠(yuǎn)的農(nóng)村學(xué)校，存在著大量的代課教師。2009年年底，我國普通中學(xué)有代課教師100671人，小學(xué)有代課教師234502人，幼兒園有代課教師105004人，特殊教育學(xué)校有代課教師1024人（資料來源于教育部網(wǎng)站2009年教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)），總數(shù)達(dá)441201人。
　　工作環(huán)境異常艱苦。我國之所以存在大量的代課教師，除了基層財政困難等原因，偏遠(yuǎn)、落后山區(qū)的工作條件、生活環(huán)境異常艱苦也是重要原因?！而P凰琴》《一個也不能少》等影視作品就是代課教師工作環(huán)境的真實寫照。在這種惡劣的環(huán)境里，公辦教師調(diào)不進(jìn)，即使調(diào)進(jìn)來，也穩(wěn)不住。因此，繁重的工作只有依靠大量的代課教師承擔(dān)。
　　待遇低。代課教師從事的是與公辦教師同樣繁重甚至比公辦教師還要繁重的工作，但其工資待遇卻低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公辦教師的工資。相當(dāng)一部分代課教師長期只拿每月不到百元的工資，還不到正式教師工資的1/10。
　　現(xiàn)在社會關(guān)心的是代課教師的去留問題。雖然我國政策規(guī)定要全部清退代課教師，并且不允許產(chǎn)生新的代課教師，但實際上，只要我國的財政體制改革不到位，只要基層財政還存在困難，代課教師就有存在的空間，這不是靠一紙文件就可以解決的。從世界范圍看，發(fā)達(dá)國家和我國臺灣地區(qū)也都存在代課教師問題。事實上，解決“代課教師問題”的關(guān)鍵不在于代課教師 “是否轉(zhuǎn)正”，而在于如何利用相關(guān)法律保障代課教師的合法權(quán)益。因此，解決代課教師問題，必須正確定性代課教師的法律屬性，完善法律法規(guī)，最大可能地維護(hù)代課教師的合法權(quán)益。
　　二、關(guān)于代課教師法律關(guān)系的分歧
　　目前我國學(xué)界和司法實踐關(guān)于代課教師法律關(guān)系的認(rèn)定，存在著人事關(guān)系說、勞動關(guān)系說、勞務(wù)關(guān)系說這三種觀點。
　　代課教師人事關(guān)系說，主要是從《教師法》之角度來考察代課教師的法律關(guān)系。從教師的職責(zé)與使命看，我國《教師法》第三條規(guī)定：教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，承擔(dān)教書育人、培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人、提高民族素質(zhì)的使命，教師應(yīng)當(dāng)忠誠于人民的教育事業(yè)。從教師的傳統(tǒng)身份看，我國長期以來對教師實行的是人事制，教師具有干部身份。從教師的流動方式看，教師交流主要是采用人事部門、教育行政部門調(diào)動的形式，落后地區(qū)的師范畢業(yè)生實質(zhì)上仍然采取行政分配形式?；诮處熍c學(xué)校的這種關(guān)系，代課教師既然也是教師，其與學(xué)校之間也應(yīng)當(dāng)是人事關(guān)系。
　　代課教師勞動關(guān)系說認(rèn)為，無論從代課教師與學(xué)校的實際關(guān)系，還是從《勞動法》《勞動合同法》的規(guī)定看，代課教師與學(xué)校之間都應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系。勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。代課教師被聘用后即成為學(xué)校的一分子，需服從學(xué)校的管理與工作安排，獲取相應(yīng)的勞動報酬，因此，其與學(xué)校之間的關(guān)系完全符合勞動關(guān)系的法律構(gòu)成要件。
　　代課教師勞務(wù)關(guān)系說認(rèn)為，代課教師的身份畢竟不同于在編的公辦教師，其身份定性應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系實質(zhì)上就是民法的雇傭關(guān)系。我國《合同法》雖然沒有規(guī)定雇傭關(guān)系，但《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確了雇傭關(guān)系。這種定位對代課教師非常不利，因為將代課教師的關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系，代課教師自然就不能獲得《勞動法》和《勞動合同法》的特殊保護(hù)。
　　三、代課教師法律關(guān)系定性產(chǎn)生分歧的原因
　　我國學(xué)界和司法實踐中之所以存在對代課教師法律定性的諸多分歧，主要的原因在于：學(xué)界對代課教師的內(nèi)涵界定不一致，討論問題時混淆了代課教師應(yīng)然法律地位與實然法律地位的區(qū)分，《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整范圍不斷擴大，我國關(guān)于教師的政策也對代課教師的法律定性造成干擾。
　?。ㄒ唬┐n教師內(nèi)涵界定的分歧
　　定性代課教師的法律屬性，首先必須界定代課教師的內(nèi)涵。我國學(xué)界對代課教師之內(nèi)涵有不同的界定。廣義的代課教師，是指不在教育行政部門編制之列卻臨時或長期從事教書育人工作的專業(yè)性人員或非專業(yè)性人員。狹義的代課教師，是指學(xué)校教師缺編或因病、因事請假，學(xué)校征得上級教育部門的同意，請具有相應(yīng)文化知識和專業(yè)知識并熱愛教育工作的人代替缺編或因病、因事不能上課的專職教師上課的教師。狹義的代課教師包括頂編代課教師和短期代課教師。最為狹義的代課教師，僅指頂編代課教師，即長期以代課為業(yè)、以教師為主要身份的代課教師。對代課教師內(nèi)涵界定的不同，自然會導(dǎo)致對代課教師法律關(guān)系定性的偏差。兼職教師與兼職學(xué)校之間、短期代課教師與學(xué)校之間一般形成勞務(wù)關(guān)系，如果將兼職教師、短期代課教師與其他代課教師混為一談，就很難定性整體代課教師。再如，代課教師到底應(yīng)不應(yīng)該具備教師資格證和學(xué)歷條件，就成為代課教師究竟應(yīng)該適用《勞動法》，還是適用《教師法》的分歧所在。
　?。ǘ┐n教師實然法律地位與應(yīng)然法律地位的分歧
　　目前關(guān)于代課教師法律關(guān)系的分歧還在于學(xué)界對于教師實然法律地位與應(yīng)然法律地位的分歧。從教師專業(yè)性的角度看，代課教師應(yīng)當(dāng)屬于教師的范疇，應(yīng)當(dāng)按照《教師法》來調(diào)整；從教師與學(xué)校未來關(guān)系的發(fā)展趨勢看，教師與學(xué)校之間應(yīng)當(dāng)逐步實行聘任制，要按照勞動合同關(guān)系處理。但這都是從應(yīng)然角度來分析的。從現(xiàn)實角度看，代課教師有縣教育局聘的，也有鄉(xiāng)政府聘的，還有學(xué)校聘的；代課教師有符合《教師法》規(guī)定條件的，也有不符合《教師法》規(guī)定條件的；代課教師中有采取聘任制、按照《勞動法》和《勞動合同法》簽訂合同、繳納社會保險金的，但大部分并沒有納入《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整范疇。在這種情況下，我們很難按照勞動合同關(guān)系，更難按照人事關(guān)系來規(guī)范代課教師與學(xué)校的關(guān)系。
　　（三）《勞動法》與《勞動合同法》調(diào)整范圍不斷擴大
　　我國學(xué)界和司法實踐中反復(fù)強調(diào)代課教師應(yīng)當(dāng)按照勞動合同關(guān)系來進(jìn)行規(guī)范，但問題在于，《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整范圍一直在逐漸擴大。比較《勞動合同法》和《勞動法》的規(guī)定，《勞動合同法》的調(diào)整范圍比《勞動合同法》的范圍要寬。但是我們也應(yīng)該注意到：其一，在傳統(tǒng)意義上，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體單位內(nèi)部的正式人員只有干部和工人兩類，正式人員意義上的工人是按照《勞動法》管理的。代課教師被排斥在學(xué)校正式人員之外，無法適用《勞動法》進(jìn)行保護(hù)。如國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》第三條第一款將基本養(yǎng)老保險費的征繳范圍限定為：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。學(xué)校不是實行企業(yè)化管理的單位，自然不屬于基本養(yǎng)老保險費的征繳對象。其二，我國事業(yè)單位特別是學(xué)校，教師與學(xué)校之間并不是典型意義上的勞動合同關(guān)系。教師的工資主要來自財政撥款，學(xué)校缺乏用人自主權(quán)。因此，代課教師（包括教師）名義上是學(xué)校聘任的，但是學(xué)校受制于編制等問題，無法完全兌現(xiàn)《勞動法》規(guī)定的待遇。
　　
　?。ㄋ模┪覈叩挠绊?br/>　　我國關(guān)于教師特別是代課教師的待遇問題，受政策的影響非常大。因此，代課教師如果按照《勞動法》及《勞動合同法》中規(guī)定的“用人單位和勞動者必須依法參加社會保障、繳納社會保險費”向勞動仲裁委員會提出請求，讓單位為他們繳納社會保險費，得到的最常見的答復(fù)是“不予受理”。理由很簡單：代課教師如果是教師，應(yīng)當(dāng)歸人事部門管；但因為不是正式教師，又不屬于人事部門管。本文開頭所舉案例就是對目前代課教師尷尬處境的最好闡釋：政府對代課教師的管理處于真空狀態(tài)。為解決代課教師問題，教育部出臺了一系列相關(guān)政策。的確，看不到政策對代課教師法律地位的影響，勢必會造成定性的偏差。
　　四、代課教師的法律定性
　　代課教師的法律定性首先要看實然法律地位，然后從發(fā)展趨勢角度對其作出正確定性。本文首先將代課教師定位在最狹義的角度，這是由于兼職教師、短期代課教師按照勞務(wù)關(guān)系處理，對代課教師本人并沒有實質(zhì)影響。
　?。ㄒ唬┐n教師實然法律地位
　　從實然角度看，我國代課教師的身份應(yīng)當(dāng)是民法上的受雇者，其與學(xué)校之間建立的應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)關(guān)系。不可否認(rèn)，農(nóng)村相當(dāng)一部分代課教師直接由學(xué)校隨意聘任，許多人只有初中學(xué)歷，而且沒有任何聘用合同和手續(xù)，沒有受過教育教學(xué)培訓(xùn)就直接進(jìn)入教學(xué)領(lǐng)域。代課教師教學(xué)權(quán)利的取得、教師的身份和地位與《教師法》《教師資格條例》的規(guī)定不符。在這種情況下，如果完全按照勞動合同來處理，實現(xiàn)“同教同酬”，就會造成與《教師法》等的沖突。
　?。ǘ┐n教師應(yīng)然法律地位
　　從應(yīng)然角度看，代課教師應(yīng)當(dāng)定位于勞動合同法律關(guān)系?！督處煼ā返谑邨l規(guī)定：學(xué)校和其他教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。《勞動合同法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。從聘任制改革的角度分析，教師與學(xué)校之間正在向勞動合同關(guān)系演變。正式教師的法律定位在向勞動合同關(guān)系發(fā)展，代課教師當(dāng)然也不例外。
　　五、提醒與建議
　　不可否認(rèn)，代課教師在一定時期內(nèi)還會存在，我們應(yīng)努力保護(hù)代課教師的合法權(quán)益。代課教師與學(xué)校之間可能是勞動合同關(guān)系，也可能是勞務(wù)關(guān)系；兼職教師一般是勞務(wù)關(guān)系。對于特定意義上的代課教師（頂編代課教師），未來的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)定位于勞動關(guān)系，并按照勞動關(guān)系加以保護(hù)，但目前基本上定位于勞務(wù)關(guān)系。由于現(xiàn)行法律規(guī)定對代課教師的保護(hù)力度較弱，我們很有必要盡快完善有關(guān)代課教師的法律法規(guī)。建議法院在處理關(guān)于代課教師的案件時，應(yīng)綜合考慮政府的財政狀況、代課教師的權(quán)益及相關(guān)的法律規(guī)定，在法律許可的范圍內(nèi)，最大限度地保護(hù)代課教師的權(quán)益。
　?。ㄘ?zé) 編 子 君）