董澤史 張鼎立

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872；株洲市人民檢察院，湖南株洲412008）

一、問題的提出

隨著敵人刑法、安全刑法、風(fēng)險刑法的發(fā)展，傳統(tǒng)刑法理論面臨巨大挑戰(zhàn)，如何解釋與吸收新時期的刑法理論，不可避免地需要對傳統(tǒng)刑法的基石——法益進行審視并予以重構(gòu)。利益與法律的關(guān)系是法益問題的核心問題。法益學(xué)說史的分歧已久且錯誤重重，卻都源于利益與法律之間關(guān)系的錯誤判斷，諸多法益學(xué)說無一例外地犯了同一個錯誤：即都是將利益與法律的關(guān)系定位為單向度的關(guān)系，要么從利益運動到法律的角度，論述利益的先定目的性與法律的合目的性，要么從法律運動到利益的角度，論述利益的規(guī)范性與法律對利益的創(chuàng)制功能，這樣，法益也被“單向度”了。實際上，利益與法律是一種雙向運動關(guān)系，1從利益運動到法律的過程也必然同時是從法律運動到利益的過程。如果說，從利益運動到法律的維度體現(xiàn)了物質(zhì)化的法益觀，其旨在通過描述客觀世界來為法律提供一個合理的目的，而從法律運動到利益的維度則體現(xiàn)了精神化的法益觀，其旨在通過描述主觀世界為法律提供一個具體價值觀；這兩個維度體現(xiàn)了客觀世界與主觀世界的分歧，都還只是一種片面的理性，則哈貝馬斯主張的“交往合理性”的思想方法似乎為彌合這種分歧隱含了一種合適的方式。正如哈貝馬斯所認為的，社會理性化的根本在于交往行為的合理化。人們理性化的行為，不應(yīng)僅僅體現(xiàn)在“目的合理的”工具行為與策略行為之中，更應(yīng)該使理性的結(jié)構(gòu)向交往行為擴展，使理性化主要“體現(xiàn)在交往行為的媒介性質(zhì)上，體現(xiàn)在調(diào)解沖突的機制、世界觀以及同一性的形成上”。2因此，實際上，二元的雙向法益論主張一種“溝通協(xié)商理性”，旨在為物質(zhì)化的法益觀與精神化的法益觀尋找一個理性的“交往”界面，其在分析物質(zhì)化的法益觀與精神化的法益觀的結(jié)晶與缺陷的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)同時保留二者內(nèi)核與同一性的媒介，其是在包容二者立場沖突的基點上繼續(xù)尋找真理的方法，這樣，法益的本質(zhì)問題就轉(zhuǎn)換為利益與法律的媒介的發(fā)現(xiàn)問題。這大致是本文論述法益觀的一個基本的方法論。

二、二元法益觀本論

（一）法益精神化的結(jié)晶與缺陷

1.法益精神化的結(jié)晶——法益的規(guī)范屬性

法益精神化思想一直延續(xù)至今，筆者認為,西南德國學(xué)派實質(zhì)上主張法益是一種普遍規(guī)范意識的觀點，這標(biāo)志著法益的精神化發(fā)展到了頂峰。將法益理解為一種普遍規(guī)范意識是法益規(guī)范性質(zhì)的集中表現(xiàn)。因為法益的精神化將法益視為一種普遍精神活動，而普遍精神活動是先驗的、超個人的普遍意識，即其是具有規(guī)范功能的普遍規(guī)范意識，這種普遍規(guī)范意識必然是一種普遍價值或價值觀，是當(dāng)為法則與評價原理。正如我國學(xué)者張明楷所言：“新康德主義西南德國學(xué)派雖然承認‘當(dāng)為’與‘存在’的對立，但不以對這種對立的樸素描述為滿足，而是進一步發(fā)掘‘當(dāng)為’的意蘊，認為‘當(dāng)為’是先驗的、超個人的規(guī)范意識，故自成法則，一切精神活動皆由‘當(dāng)為法則’所規(guī)定。換言之，當(dāng)為法則是一個規(guī)范，是一個評價原理，無論如何總以價值為根底。”3這樣看來，法益是法律規(guī)范的直接來源。因為法益是以普遍價值為質(zhì)料，自身就是一種具有先驗性的普遍規(guī)范意識，法益的規(guī)范意識“巧奪天工”地具有法規(guī)范的形式，這天然完美地滿足了法律自身的規(guī)范構(gòu)造要求，其以一種普遍精神運動的方式毫無障礙地、完美地流入法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，精神化的法益概念充足地說明了為什么法律能實質(zhì)地成為一種規(guī)范，而不是基于立法者的形式上的命令。簡言之，法益精神化視野下的法益與法律都具有規(guī)范的性質(zhì)與形式，二者渾然一體，因而能夠相互轉(zhuǎn)化，普遍價值是法規(guī)范的質(zhì)料與基體，而法規(guī)范即在確認表現(xiàn)一種以規(guī)范意識為內(nèi)容的普遍價值。正如舍勒所言：“所有規(guī)范、命令、要求等等——如果他們不想是任意的命令句——都建基于一個獨立存在之上，建基于價值之上?！?因此，精神化的法益觀認為，由普遍價值生成的規(guī)范意識才是法的實質(zhì)，不法根本是對這種普遍規(guī)范意識的違反，正是對這種普遍的規(guī)范意識的違反而被視為對法益的“侵害”，主張法益具有規(guī)范性質(zhì)恰是法益精神化運動的突出成就，它找到了精神世界與規(guī)范世界轉(zhuǎn)換的“奧秘”、價值與形式法律邏輯的聯(lián)結(jié)“程序”。

2.法益精神化的缺陷——法益的社會單向度

法益的精神化對物質(zhì)性法益觀提出了嚴重挑戰(zhàn)。法益的全部精神化表明了刑法的任務(wù)由法益保護轉(zhuǎn)向規(guī)范的維護，并通過規(guī)范的期待將人社會角色化，法益單向度為社會意義，人單向度為社會角色，法益的自然向度與人的個人生活情景向度都被忽視了。法益的精神化存在企圖跨越刑法的客觀主義立場而導(dǎo)向刑法的主觀主義立場的危險，法益精神化事實上導(dǎo)致規(guī)范違反性取代物質(zhì)性的法益成為違法性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其是與行為無價值的觀點一致的。法益的社會單向度集中表現(xiàn)為法益的抽象化、觀念化。由于它通過普遍的規(guī)范意識與價值（觀）來表達法益，精神化的法益總是表達為一種抽象的權(quán)利，而這種抽象權(quán)利的具體對象卻無法現(xiàn)實地顯現(xiàn)出來。這樣，法益只是抽象地表達為他人生命權(quán)、他人財產(chǎn)權(quán)、社會公共安全權(quán)、國家安全權(quán)等這樣抽象的觀念，至于這些權(quán)利的對象，即他人生命、他人財產(chǎn)、公共安全環(huán)境、國家安全環(huán)境并沒有現(xiàn)實地、外在地表達出來。因此，行為對這種法益也就不可能產(chǎn)生危險的現(xiàn)實可能性，只能是一種危險的抽象可能性；其違法性也就只能表達為滿足構(gòu)成要件的行為對法益造成危險的抽象可能性。而這與實質(zhì)違法的觀念是存在區(qū)別的，因為實質(zhì)違法必然理解為對法益實質(zhì)的、現(xiàn)實的侵害或者危險，而不是侵害的抽象可能性這樣的形式侵害。概言之，法益精神化視野下，法益是被抽象地把握的，行為對這種抽象法益造成的危險也必然是抽象地把握的，即行為對法益造成危險的抽象可能性。我國學(xué)者張明楷先生對行為無價值的批判或許能夠顯示出法益精神化的一些缺陷，他認為，行為無價值論的主要缺陷在于：強調(diào)犯罪的規(guī)范違反性，與保護法益的刑法目的相沖突；突出刑法的行為規(guī)制機能，偏離了罪刑法定主義的實質(zhì)；普遍承認主觀的違法要素，導(dǎo)致認定犯罪的整體性，既混淆了違法性與有責(zé)性，也不利于區(qū)分未遂犯與不能犯，且不利于貫徹共犯從屬性說；注重主觀的正當(dāng)化要素，不僅未能限制刑罰適用，反而擴大了處罰范圍；采取規(guī)則功利主義，導(dǎo)致對國民行為的過度干預(yù)，也不利于保護法益。5

（二）法益物質(zhì)化的結(jié)晶與缺陷

1.法益物質(zhì)化的結(jié)晶——法益的利益屬性

從構(gòu)造上看，物質(zhì)的法益比精神的法益結(jié)構(gòu)更加穩(wěn)定牢固，精神的法益實際上是對行為人的行為的解釋，本身并不獨立，是從行為人的行為本身中體現(xiàn)的“價值”，它內(nèi)在于行為之中；而物質(zhì)的法益則是與行為人的行為相獨立的實體對象，形成了對行為的制衡，它外在于行為人的行為，被視為行為作用力的對象。因此，可以看見，精神的法益實質(zhì)就是一元的，是“行為人的行為——>（指向）法益”的結(jié)構(gòu)，即行為指向法益的結(jié)構(gòu)，法益從屬于行為，法益并不能對行為人的行為產(chǎn)生獨立的外在結(jié)構(gòu)性的影響；而物質(zhì)的法益實質(zhì)卻是二元制衡的結(jié)構(gòu)，是“行為人的行為+法益”的結(jié)構(gòu)，法益對行為人的行為形成制約，對之產(chǎn)生外在的結(jié)構(gòu)性影響。

若法益精神化的缺陷在于法益只是表現(xiàn)為一種抽象性，即法益只是缺乏現(xiàn)實權(quán)利對象的抽象權(quán)利的話，則法益的物質(zhì)化克服了它的這一缺陷，法益物質(zhì)化表達了法益是一種現(xiàn)實性，法益是由權(quán)利對象表達的現(xiàn)實的利益，是現(xiàn)實的權(quán)利對象，因此，法益物質(zhì)化是以現(xiàn)實的權(quán)利為基礎(chǔ)，而不是抽象權(quán)利。其將權(quán)利與權(quán)利對象分離，利用權(quán)利對象而不是利用權(quán)利來表達法益就是為了突出法益與“法”的疏離性，突出法益之“益”本身對主體具有的有用性、價值性、利益性，將法益作為一種利益實體進行對象地把握。正是法益的利益屬性，法益的法益保護機能與人權(quán)保障機能得以協(xié)調(diào)，因為法益的利益屬性自然地推出法律要保護法益；反過來，只有對侵害了利益的行為才可能被認為具有實質(zhì)違法性，即對利益沒有侵害因果關(guān)系的行為不具有實質(zhì)違法性，法益的利益屬性具有界限犯罪的功能，從而保障了人權(quán)。我國學(xué)者張明楷認為：“結(jié)果無價值論在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時，將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象，不僅能夠克服行為無價值論的缺陷，而且可以在實現(xiàn)報應(yīng)正義的同時，實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防。”6

法益的利益屬性說在繼承了畢恩海姆(Birnbaum)“法的財”說從實體上把握法益的優(yōu)秀思想之外，還吸納了李斯特“人的不法”的優(yōu)秀思想，利益必然是與人或者人格相聯(lián)系的，“人的存在就是法益”。7這樣，由于利益屬性導(dǎo)入了人性因素，法益也因此導(dǎo)入了精神因素，缺乏意志的自然現(xiàn)象就被排除了具有實質(zhì)違法性的可能。更為重要的是，由于精神因素導(dǎo)入法益，法益的利益屬性與法益的規(guī)范屬性相聯(lián)結(jié)具有了可能性，因為如前文所述，法益的規(guī)范屬性發(fā)源于一種普遍精神活動，這樣，法益的利益屬性既表達為實體意義上的對象，具有實體性，又表達了作為精神活動的主體，具有精神性。法益的利益屬性是法益物質(zhì)化的寶貴結(jié)晶。

2.法益物質(zhì)化的缺陷——法益的個人單向度

但是法益物質(zhì)化的觀點的缺陷也是顯著致命的，由于其采取的是個人主義與古典自由主義的基本立場，將社會理解為由個人機械地組成的社會，以個人為中心組成的社會，從而忽視了社會有機論，即沒有看到社會有機論所蘊涵的價值，社會具有高于個體的意義被忽視了。于是，刑法的社會保障機能不能得到充分發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)保護的社會普遍的價值或價值觀得不到應(yīng)有的刑法保護。法益物質(zhì)化的缺陷還在于：行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系缺乏必要的規(guī)范關(guān)系的限制從而不能實現(xiàn)客觀歸責(zé)，對規(guī)范要素的排除導(dǎo)致違法類型與犯罪類型并不完整。為保證違法判斷的客觀性與明確性，結(jié)果無價值論者主張法益侵害或危險的認定是以客觀事實為基礎(chǔ)的因果性證成。這樣，法益保護原則缺乏必要的限制而出現(xiàn)擴張的狀態(tài)。李斯特認為：“只有當(dāng)法益的侵害或者危險，與規(guī)制共同生活的法秩序相矛盾時，才是實質(zhì)違法?！?此外，權(quán)利形式與權(quán)利對象的分離是“雙刃劍”，其在對法益作為實體性、對象性的把握的同時，又導(dǎo)致法益（對象實體）缺乏必要的權(quán)利形式，這一權(quán)利形式實質(zhì)上是法益的抽象可能性，這樣法益的外延擴大，進而導(dǎo)致不法范圍擴大。其在違法性上不能準(zhǔn)確區(qū)分未遂犯與預(yù)備犯、不能犯的區(qū)別，也不能準(zhǔn)確區(qū)分具體危險犯與抽象危險犯，只能錯誤地將它們不法的區(qū)別解釋為違法性程度的差異，不可能看到前者是對法益實體（利益）的威脅，而后者只是對法益的權(quán)利形式（規(guī)范）的違反。這樣，其就會得出“損害利益的行為都是損害法益的行為”、“損害法益的行為都具有實質(zhì)違法性”等不當(dāng)結(jié)論。正如我國學(xué)者周光權(quán)所言：“由于結(jié)果無價值論重視客觀的結(jié)果要素，肯定因果行為論的意義，違法性的外延過大，所以最后只能依靠責(zé)任來限定處罰范圍，這是該理論的一大特色?！?

（三）一種“協(xié)商的”法益觀的探索

法益物質(zhì)化與法益精神化是法益理論的兩個基本面向，其實質(zhì)是分別面向個人或面向社會來確定法益的性質(zhì)，但這兩種視角都是單向度的，法益的個人向度與社會向度斷裂。前者從利益向法律運動的維度導(dǎo)致單純的存在論，從而忽視了法益的社會一般意義，后者從法律向利益運動的維度導(dǎo)致單純的規(guī)范論，從而忽視了法益的個人情境意義，這樣，法益的利益屬性與規(guī)范屬性斷裂。實際上，一種妥當(dāng)?shù)姆ㄒ嬗^不是一種偏激的法益觀，而是一種兼顧的法益觀，而兼顧的方式即在于為物質(zhì)的法益觀與精神的法益觀提供一個可以理性“協(xié)商溝通”的場域與界面，在包容各自特性的基點上達成妥協(xié)。因此，妥當(dāng)?shù)姆ㄒ嬗^是一種以“溝通理性”為界面，10以融合的方式保持法益原始個性的法益觀，是一種在“社會的可接受性”的基礎(chǔ)上繼續(xù)尋找真理與個性的道路。它旨在融合物質(zhì)的法益觀與精神的法益觀的優(yōu)點，實現(xiàn)法益的個人向度與社會向度、利益屬性與規(guī)范屬性的溝通。

1.法益雙向度的協(xié)商界面——法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性

法益研究史表明，法益的物質(zhì)化與法益的精神化對判斷法益的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，法益的物質(zhì)化以法益具有因果性與實體性為基點，主張法益是一種物質(zhì)性的法益，是可以被感覺的東西，排斥將法益理解為一種價值或者價值觀。因此，法益的物質(zhì)化主張法益內(nèi)容的物質(zhì)性，即如果將法益理解為一個集合概念，則法益這一集合概念下的元素本身具有客觀性；而法益的精神化以價值關(guān)系為基點，將法益理解為一種社會普遍的價值，是感覺經(jīng)驗無法把握的東西，是必須通過抽象思維來把握的東西，其本身是一種精神現(xiàn)象。精神化法益的內(nèi)容屬于主觀的東西，只不過由于這種主觀的東西是普遍的現(xiàn)象，即社會共同體的觀念或者社會大多數(shù)人的觀念或者國民的普遍意識具有了超越于個人意識的東西。也就是說，在法益精神化視野下，決定法益的不是某一個人的主觀意識，而是社會普遍的主觀意識，它強調(diào)的不是法益是否是主觀意識，強調(diào)的是判斷法益的基準(zhǔn)，即強調(diào)的不是某一個人的意識，而是社會的一般成員與社會的大多數(shù)成員的意識，即從法益的判斷基準(zhǔn)上看，法益的精神化擺脫了個人主觀性而具有了社會的客觀性。正如羅克辛所言：“法益是思想觀念上的財富（das ideele Gut），具體體現(xiàn)在被攻擊的對象上，并且只能通過對個別行為對象的消極影響才能受到損害?！?1

所以，如果要找出法益物質(zhì)化與法益精神化的共同點的話，即它們在判斷是否是法益之時都指向了客觀性，只不過法益的物質(zhì)化指向的是法益具體內(nèi)容的物質(zhì)客觀性，而法益精神化則指向了法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性?？梢姡唠m然都指向了客觀性，但卻也存在差別。物質(zhì)客觀性比社會客觀性就客觀性來看顯然更加純粹，法益具體內(nèi)容的客觀性比法益判斷根據(jù)的客觀性更加符合法益的客觀性，但是筆者主張以法益判斷基準(zhǔn)的客觀性作為法益的第一個標(biāo)準(zhǔn)，因為法益的精神化與法益的物質(zhì)化是在法益的判斷基準(zhǔn)的社會客觀性上才找到共同點的，即法益具體內(nèi)容的客觀性包括法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性。相反，法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性并不一定包含法益內(nèi)容的客觀性，精神化的法益主張主觀的法益內(nèi)容就是證明，因此，二者只能在法益判斷基準(zhǔn)的客觀性上找到共同點，而不是在法益內(nèi)容的客觀性之上；傳統(tǒng)法益對象的物質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)演變?yōu)榉ㄒ媾袛嗷鶞?zhǔn)的社會客觀性，法益的外延大大擴大。這意味著刑法既要保護個人利益，又要保護社會利益，并非是“只要個人利益沒有被損害，社會整體制度可以被犧牲”，也并非是“只要社會的整體制度沒有被損害，人也是可以被犧牲的”。12

法益的性質(zhì)由物質(zhì)的、絕對的客觀性轉(zhuǎn)變?yōu)榫竦?、社會的客觀性，這一社會客觀性實質(zhì)是法益觀念表現(xiàn)出一種主體間性；法益觀念向判斷基準(zhǔn)“退守”的選擇不過是為了給物質(zhì)化的法益觀與精神化的法益觀提供一種“溝通”的場合而已，其本質(zhì)是“溝通理性”的范疇，此時，法益的觀念表現(xiàn)為社會可接受性，它為繼續(xù)滿足法益的真理追求與個性追求準(zhǔn)備了必要條件。正如哈貝馬斯所認識的，我們需要兩種商談：規(guī)范的有效性商談和規(guī)范的應(yīng)用性商談。前者關(guān)心的是規(guī)范是否維護每一個人的利益的原則，具體應(yīng)用情境的特殊性并不是它所關(guān)心的問題，相反，只有在擺脫了對具體應(yīng)用情境的考慮的情況下，它的證明才是有效的。而后者則把具體行為情境的考慮的了解放在了首要位置上。13筆者認為，精神化的法益觀實質(zhì)指向的是規(guī)范的有效性的觀念，而物質(zhì)化的法益觀實質(zhì)指向的是規(guī)范的應(yīng)用性的觀念，而法益觀念妥協(xié)為判斷基準(zhǔn)的社會客觀性實質(zhì)上為精神化的法益觀與物質(zhì)化的法益觀、規(guī)范的有效性觀點與規(guī)范的應(yīng)用性觀點的“相互溝通”提供了具體場域與合理途徑。以法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性為法益的一個性質(zhì)，初步解決了法益包含的具體內(nèi)容物質(zhì)利益與精神價值相矛盾的問題，說明了為什么法益包含了在內(nèi)容上本不相融合的兩種事物，即通過法益判斷基準(zhǔn)的同一性（社會客觀性）將物質(zhì)利益與精神價值統(tǒng)一于法益的概念之下。由此說明了法益的外延問題，即為什么把物質(zhì)利益與精神價值作為法益的外延，從而又解決了刑法的任務(wù)問題，因此，法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性是法益的外在標(biāo)準(zhǔn)。

2.法益二元屬性的融合界面——法益的可侵害性

（1）法益的侵害性質(zhì)的提出

如果說判斷基準(zhǔn)的社會客觀性解決了法益的外延問題的話，那么，法益的可侵害性則旨在解決法益的內(nèi)涵問題。從法律的目的來看，保護法益是法律的目的，利益先定于法律存在，這是法益理論的邏輯起點。既然保護法益是法律的基本命題，那么，只有存在法益侵害可能才存在法益保護的問題，否則保護法益無從談起；如果沒有法益侵害（可能），就沒有法益保護，實際上也就不存在法益問題。所以，抽象地看，沒有法益侵害（可能），就沒有法益，只有在侵害的意義上，法益才能顯現(xiàn)。“刑法規(guī)范絕非保護全部法益，而是僅保護由于人的行為所侵害的法益。因此，刑法對不可抗拒的自然災(zāi)害不感興趣，即使其造成嚴重的損害。在刑法上具有意義的只是人的意志的結(jié)果，該意志蔑視法益效力，并因而破壞了人類共同生活中所需要的相互信任的基礎(chǔ)。對犯罪行為的否定評價，存在于侵害的犯罪客體之中。”14也正如羅克辛所言：“法律態(tài)度的改善是法益保護的手段，而不是與法益并存的某種獨立的東西?！?5因此，法益侵害是法益的實質(zhì)環(huán)節(jié)，法益侵害性是法益的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，這是從法益理論演繹出來的必然結(jié)論。從法益物質(zhì)化角度看，由于其基于因果性與實在性規(guī)定法益，法益侵害存在于一種因果關(guān)系之中，并且可以從存在論的角度將其予以觀察或者經(jīng)驗，因此法益的可侵害性是可以通過事實予以驗證的。這樣，從法益物質(zhì)化的角度看，法益的可侵害性是不存在疑義的；而從法益精神化的角度看，由于法益精神化是基于價值關(guān)系對法益進行規(guī)定的，要從因果法則與事實驗證之中找到法益的可侵害性無疑遭遇障礙，這樣對基于因果法則考察法益的方法必須予以改造，即通過價值關(guān)系（規(guī)范關(guān)系）對因果關(guān)系予以改造：原先從法益的物質(zhì)化的角度看法益的可侵害性在于法益侵害的可事實驗證性，即在于一種因果關(guān)系，現(xiàn)在從法益精神化的角度看法益的侵害性則在于法益侵害是對一種價值關(guān)系的侵害，即是基于一種規(guī)范關(guān)系。

（2）法益的侵害性質(zhì)的根據(jù)——利益分割論之提倡

所謂利益分割，就是法律為了保護利益采取的對利益的分割式的保護方式。它表示了從利益到法益的必要途徑，說明了利益與法益的區(qū)別，描述了利益目的與法律如何進行深層次運作的規(guī)律，從而體現(xiàn)了法益的深層次的機制與性質(zhì)。其要點在于將法益損害的核心從因果性現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為規(guī)范關(guān)系判斷，具有因果性現(xiàn)象的損害必須“跌落”到規(guī)范的場域才能導(dǎo)致法益損害的產(chǎn)生，規(guī)范關(guān)系對因果關(guān)系進行了“第二次篩選”。利益分割的主要任務(wù)就是整合利益界面與規(guī)范界面以形成法益存在的場域，通過因果性現(xiàn)象與規(guī)范意義的“溝通”形成法益的存在媒介，將剛性的利益目的與法規(guī)范描述的具體生活情境結(jié)合起來，從而將原來板塊意義的法益的概念分解為要素與層次。

實際上，如果說將法益還原為一種利益的觀點還是靜態(tài)地、外在地、表面地理解法益概念，那么將法益解釋為“利益分割”的觀點已經(jīng)是動態(tài)地、內(nèi)在地、深度地理解法益的概念的話。首先，它將法益同行為及行為人意志聯(lián)結(jié)了起來，改變了法益單純作為一種外在客觀對象的觀點，為法益的概念注入了法律的含義，法益的內(nèi)涵更加精準(zhǔn)，這樣法益的保護機能與行為規(guī)制機能就能得到平衡。其次，它將法益同價值規(guī)范關(guān)系建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，基于價值關(guān)系的解釋功能，法益的解釋功能與刑事政策功能得到增強。更為重要的是，利益分割的概念連結(jié)了利益層面與價值層面，為物質(zhì)化的法益觀與精神化的法益觀提供了一個理性“協(xié)商溝通”的場域，而法益的實質(zhì)涵義亦在這一場域中得以產(chǎn)生。例如，我國刑法保護財產(chǎn)權(quán)，規(guī)定了故意毀壞財產(chǎn)罪，因此因故意毀壞財產(chǎn)的行為而侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，這種故意毀壞財產(chǎn)行為就是侵害財產(chǎn)權(quán)法益的行為。但是，如果是過失毀壞財產(chǎn)的行為，盡管也侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，但是，由于其行為意志是過失，我國刑法對此時受侵害的財產(chǎn)權(quán)并不保護，因此，此時行為意志對財產(chǎn)權(quán)進行了分割，即通過行為故意與行為過失將財產(chǎn)權(quán)分割為受刑法保護的財產(chǎn)權(quán)法益與不受刑法保護的財產(chǎn)利益。又如，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的醉酒駕駛?cè)胄蹋?6目的是為了保護公共交通安全，毫無疑問公共交通安全是一種利益，而且是一種公共利益，那么刑法是不是對它進行絕對地整體性的保護呢？回答是否定的，刑法只是對它進行相對地分割式地保護，即通過行為情節(jié)對公共交通安全利益進行分割，醉酒情節(jié)將公共交通安全利益分割為受危險駕駛罪保護的法益與不受危險駕駛罪保護的利益，就危險駕駛罪而言，只有將公共交通安全利益被醉酒情節(jié)分割才可能產(chǎn)生受危險駕駛罪這一刑法規(guī)范保護的法益。這些都說明了刑法在如何保護利益之時都不可避免地是一種利益分割，通過行為樣態(tài)、行為意志、行為情節(jié)對利益進行精細分割，其結(jié)果是：與行為樣態(tài)、行為意志、行為情節(jié)相連結(jié)的利益轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ妫慈巳擞胁坏们趾λ男淌铝x務(wù)；而被行為樣態(tài)、行為意志、行為情節(jié)分割出去的利益并沒有成為刑法法益，即刑法上人人享有對它行為的自由。因此，通過利益分割，法益產(chǎn)生的同時，刑事上的自由與義務(wù)隨之產(chǎn)生，規(guī)范關(guān)系也隨之產(chǎn)生。因此，沒有利益就沒有利益分割，而沒有利益分割，就沒有法益；利益分割是法益產(chǎn)生的前提，而利益分割必然導(dǎo)致刑事義務(wù)與自由，即必然導(dǎo)致一種規(guī)范關(guān)系，即行為對利益的侵害必須指向刑法禁止規(guī)范或命令規(guī)范，才能形成法益保護問題。可見，在法益的框架中，利益——利益分割——規(guī)范關(guān)系——法益形成了穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，利益分割概念更深刻地說明了法益的運動特點與性質(zhì)。

就利益的角度看，利益分割實際是由利益秩序?qū)е碌睦娓窬?，而就刑事法律的角度看，利益分割則是通過對法定行為的禁止（禁止規(guī)范與命令規(guī)范的設(shè)定）來配置刑事義務(wù)。而在這一設(shè)置利益格局與配置刑事義務(wù)的過程之中，將法定行為理解為對法益侵害的行為的思想貫徹始終，也正是法益侵害觀念的預(yù)設(shè)，法益的概念才通過法定行為得以實現(xiàn)?？梢哉f，利益分割概念通過法定行為與“法益侵害”實現(xiàn)了等價，法益的侵害性質(zhì)表達了利益分割的觀念，是法益的內(nèi)涵。雅克布斯認為：“法律不是一堵放置在利益周圍的保護墻，相反，法律是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)。刑法作為對法益的保護也就意味著（充其量?。粋€人，只有體現(xiàn)在其利益中時，在面臨他人攻擊的時候才是受保護的?！?7

當(dāng)然，法益是利益分割的結(jié)果，但利益分割不限于行為樣態(tài)、行為意志、行為情節(jié)，還包括行為對象、行為結(jié)果、行為手段等情況。從法律規(guī)定來看，主要是構(gòu)成要件與超過要件的要素。只有通過它們分割之后，利益才轉(zhuǎn)換為法益。可見，法益是由諸多要素分割利益后剩下的“局部利益”，要找到法益，必須沿著由要素分割形成的縱橫交錯、凹凸拐彎的路線前進才能找到法益的棲居地。利益分割導(dǎo)致了利益向法律運動、利益轉(zhuǎn)換為法益，利益分割決定了法益的內(nèi)在性質(zhì)，它將法律保護的對象（利益）與法律如何保護利益聯(lián)結(jié)了起來，利益分割是法益的真正奧秘，因此尋找法益的性質(zhì)必須從利益分割的性質(zhì)中去發(fā)現(xiàn)。利益分割是通過行為樣態(tài)、行為意志、行為情節(jié)等對利益實現(xiàn)分割的，這里所謂的行為無疑是從對利益侵害角度來談的具有危害性的行為，因此，離開利益侵害，無法解釋這里的“行為”含義，也就無法理解利益分割，進而無法理解利益分割的結(jié)果——法益。換句話說，法益的概念是預(yù)設(shè)了利益侵害的因素在里面的，并且是只有通過這種利益侵害的預(yù)設(shè)才能夠規(guī)定法益自身的，也正是通過這種利益侵害的預(yù)設(shè)，利益在利益侵害的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)化為法益，被侵害的“利益”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ?，因此，法益侵害的實質(zhì)是利益侵害。可見，法益的要害在于利益分割，利益分割與法益侵害具有等值性質(zhì)，法益侵害是法益的內(nèi)在性質(zhì)，基于此，將法益的侵害性作為判斷法益的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

（四）結(jié)論

法益的外在標(biāo)準(zhǔn)與法益的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)分別解決了法益的外延與內(nèi)涵問題，法益的外在標(biāo)準(zhǔn)表示了物質(zhì)利益與精神價值在法益的判斷基準(zhǔn)的社會客觀性層面上達到一致，體現(xiàn)了古典自由主義與規(guī)范主義的交融；法益的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)表示了法益概念是法律保護利益之目的與法律保護利益之手段的必要結(jié)合。基于以上的論述，可以基本推導(dǎo)出法益概念的實質(zhì)是：基于國民普遍認可的利益（物質(zhì)利益與精神價值）具有可侵害性，法律通過對侵害行為的規(guī)定來保護利益的目的與方式；法益的要素分為：利益要素與規(guī)范要素，其中規(guī)范要素與法定行為相連結(jié)；利益要素主要表示法益的利益屬性，規(guī)范要素主要表示法益具有的規(guī)范屬性。

三、二元法益觀與違法性

法益是刑法的總問題，新二元法益觀對刑法的許多領(lǐng)域都產(chǎn)生了變革性的影響，以違法性問題為例，新二元法益觀事實上為實質(zhì)違法性二元融合學(xué)說。

（一）該實質(zhì)違法性二元融合論的基本立場

在違法性問題上，筆者主張的新二元法益觀論主張違法性的實質(zhì)是符合構(gòu)成要件的行為對法益的侵害，但導(dǎo)致法益侵害的行為也必然是對行為規(guī)范的違反。一種行為侵害了利益，但不具有行為規(guī)范違反性，這種行為不具有實質(zhì)違法性；同樣，一種行為具有行為規(guī)范違反性，但沒有侵害利益，這種行為也不具實質(zhì)違法性。法益的利益要素與規(guī)范要素具有相互依賴、相互反制的關(guān)系，二者缺一不可。針對結(jié)果無價值與行為無價值提出關(guān)于違法性的對立問題，18新二元法益觀的基本立場有以下幾方面。

其一，關(guān)于違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反，二元法益理論解釋為，違法性的本質(zhì)是法益侵害，但是這種法益侵害必然包含了規(guī)范違反，即法益侵害既表現(xiàn)為禁止行為對利益的侵害，又包含了禁止行為對行為規(guī)范的違反。在這一基礎(chǔ)上，利益侵害轉(zhuǎn)化為法益侵害，違法性判斷是通過利益侵害性與行為規(guī)范違反性為條件證實法益侵害的過程。“刑法通過將人的意志與法秩序的要求維持一致，來實現(xiàn)其法益保護?！?9我國學(xué)者周光權(quán)認為：“像一元的結(jié)果無價值論那樣，只將法益置于違法性評價的核心，完全不考慮行為本身的不妥當(dāng)性的主張，存在諸多顯而易見的缺陷，是令人難以接受的；行為和法益損害共同決定違法性的有無及其程度……”20

其二，關(guān)于違法判斷的對象是主觀的因素還是客觀因素，新二元法益觀解釋為，首先，主張既要看行為的客觀面，又要考慮行為人實施行為的意志因素。因為違法判斷的對象是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是違法類型與責(zé)任類型，實質(zhì)上即是犯罪類型，因此，作為犯罪類型的不法就不得不既包括客觀要素，又包括主觀要素，而僅有客觀要素根本無法實現(xiàn)完整描述犯罪類型的目標(biāo)。如我國學(xué)者陳璇所言：“將不法看成犯罪類型的完整體現(xiàn)，這是行為無價值在不法中的地位不受動搖的一個巨大支撐力量。因為一旦承認不法為犯罪類型，那就無法拒絕主觀不法要素的長驅(qū)直入?！?1筆者認為，更為根本的是，違法性乃在于對法秩序的違反，而法秩序作為一個客觀秩序卻本身包含了主觀法則。這些主觀法則比對個體意志而形成對個體意志的制約，主觀法則的效力要求個體意志不應(yīng)當(dāng)偏離主觀法則，尤其在個體意志通過其行為侵害法益效力之時，更被視為個體意志對法秩序的違反，即主觀違法，因此，違法性判斷由于主觀法則的效力就不得不考察行為人的行為意志，而僅從法益的效力則無法得出違法性判定。更為本質(zhì)的是，主觀法則與價值法則共同作用形成整體法秩序，主觀法則的效力指向法秩序的主觀面，而價值法則的效力（法益的效力）則指向法秩序的客觀面，這樣，判斷違法性就不得不從行為人意志是否服從主觀法則的效力與行為是否服從法益的效力兩個方面來判定。其次，主張違法判斷基準(zhǔn)的客觀性是客觀違法的真正含義，從而消解客觀違法要素與主觀違法要素的矛盾，即不是從違法性的要素上看客觀性與否，而是從違法性的判斷基準(zhǔn)上看客觀性與否，即國民的普遍意識認為行為是否具有違法性，從而在判斷基準(zhǔn)的客觀性的前提下統(tǒng)攝客觀的違法要素與主觀的違法要素。

其三，關(guān)于沒有侵害法益的危險性時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進行懲罰，二元法益理論解釋為，一般而言，僅有行為的反倫理性、義務(wù)違反性而沒有法益侵害的危險性時不認為具有實質(zhì)違法性而需要進行懲罰。同時筆者贊成違法性二元論中行為無價值的“法益侵害化與去道德化的趨勢”，22正如羅克辛所言：“人的行為的內(nèi)在特性不應(yīng)該由刑法來評價，因為只能由道德法庭去認可。”23因此主張行為無價值行為的反倫理性、義務(wù)違法性被行為的行為規(guī)范違反性所替代，我國學(xué)者周光權(quán)認為：“行為無價值論如欲告別道德主義的羈絆，就應(yīng)該承認犯罪是違反行為規(guī)范進而指向法益的行為。在這個意義上的行為無價值論是新規(guī)范違反說和法益侵害導(dǎo)向性說的統(tǒng)一體。”24行為的規(guī)范違反性不是依據(jù)道德規(guī)范判斷，而是依據(jù)行為規(guī)范判斷，即不是對行為的內(nèi)在性進行道德觀察，而主要是對行為是否在意志支配下發(fā)生外部的社會影響進行評價，即是否存在侵害利益的意志。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法規(guī)范規(guī)定的抽象危險，允許例外的法定的抽象危險犯存在，其解釋為：即使沒有侵害法益的具體危險，但是法律明確規(guī)定了這樣的禁止行為時，且這種禁止行為具有侵害法益的可能性，出于法益保護前置化的必需，法益此時不是被解釋為一種具體現(xiàn)實(具體危險)，而是表現(xiàn)為一種普遍的精神現(xiàn)象（抽象危險），在沒有反證成立的條件下，可以根據(jù)行為對法規(guī)范的違反（行為人的行為具有侵害法益的意志）而認為行為具有違法性予以處罰。羅克辛認為：“刑法與法益保護的聯(lián)系，并不要求只有在法益受到侵害的時候才能產(chǎn)生刑事可罰性。只要在具體危險犯罪（例如，第315C條規(guī)定的危害道路交通）中，符合刑事可罰性條件的行為構(gòu)成本身具有對法益的危險就足夠了，與此同時，在抽象危險行為（例如，第316條：酒后駕駛）中，在行為構(gòu)成中完全沒有提到所要保護的法益，而是僅僅提到了制定該條刑法條文的動機。另外，未遂的刑事可罰性也并不與法益保護的理論相矛盾。行為對象的侵害不再是作為刑事可罰性的條件來要求的，所要求的是這樣一種行為，即根據(jù)這種行為所具有的客觀或主觀傾向，是以損害一種法益為指向的?！?5

（二）該實質(zhì)違法性二元融合論的基本構(gòu)造

新二元法益觀視野下的違法性，其構(gòu)造的關(guān)鍵點有三個方面。其一，違法性以利益侵害性為基礎(chǔ)條件。根據(jù)利益的先定性與利益對法律的目的性，違法性必然要以侵害利益為基礎(chǔ)，其連接點是行為的利益侵害性，即滿足構(gòu)成要件的行為侵害利益。正如李斯特所言：“制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益。保護人們的利益是法的本質(zhì)特征；這一主導(dǎo)思想是制定法律的動力?！薄坝煞伤Ｗo的利益我們稱之為法益。法益就是合法的利益……法律保護將生活利益上升為法益?！?6可見利益是法益的基礎(chǔ)，沒有利益，就沒有法益，因此，法益侵害必然包含利益侵害性，利益侵害性是法益侵害的基礎(chǔ)條件。其二，以行為規(guī)范違反性為必要條件。如二元法益論所強調(diào)的，法益的要素包括利益要素與規(guī)范要素，法益的性質(zhì)包含利益性質(zhì)與規(guī)范性質(zhì)。而二元法益觀認為，實質(zhì)違法性最終在于對法益的侵害，實質(zhì)違法性就不可避免地表現(xiàn)為對法益的利益要素與法益的規(guī)范要素的侵害、對法益的利益性質(zhì)與法益的規(guī)范性質(zhì)的同時侵害，因此，除了利益侵害性是實質(zhì)違法性的條件之外，行為規(guī)范違反性也必是實質(zhì)違法性的條件。其三，利益侵害性與行為規(guī)范違反性之間構(gòu)成評價結(jié)構(gòu)關(guān)系。滿足構(gòu)成要件的行為具有利益侵害性之時，若這一行為作為禁止行為具有行為規(guī)范違反性，則利益侵害的結(jié)果歸責(zé)于禁止行為，進而利益侵害轉(zhuǎn)化為法益侵害，行為人的行為判定為具有實質(zhì)違法性；若這一行為不具有行為規(guī)范違反性，則利益侵害的結(jié)果不能歸責(zé)于該行為，利益侵害不能轉(zhuǎn)化為法益侵害，行為人的行為也判定為不具有實質(zhì)違法性。

圖1 主張的新二元法益觀違法性的構(gòu)造

（三）該實質(zhì)違法性二元融合論的特色優(yōu)勢

與德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值二元論相比較，筆者主張的二元法益觀下的實質(zhì)違法性二元融合論具有自己的特色與優(yōu)勢。

德國目前通行的二元論堅持了法益侵害在不法當(dāng)中的基礎(chǔ)性地位。因為在二元論中，結(jié)果無價值被確定為不法的支柱之一，同時，行為無價值不論從其主觀還是客觀方面來看都無法擺脫法益侵害的標(biāo)準(zhǔn)。該二元論認為行為無價值具有獨立于法益侵害的道德評價內(nèi)容，這說明它依然深受早期行為無價值論的影響。不過，從通說主張否定傾向犯與表現(xiàn)犯的概念，以及用客觀歸責(zé)理論和法益解釋方法替代社會相當(dāng)性理論的觀點可以看出，這種影響有逐漸減弱的趨勢。該二元論并非將結(jié)果無價值與行為無價值看作不法當(dāng)中兩個孤立的要素，而是強調(diào)了兩者之間相互依存的緊密聯(lián)系。這一點與現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的發(fā)展密切相關(guān)。對于該二元論所主張的不法構(gòu)造可以用圖2來加以概括。27

圖2 德國目前通行的不法構(gòu)造

與德國的該二元論相比，二元法益觀的科學(xué)性和合理性是明顯的。

其一，二元法益框架下的“利益——行為——規(guī)范”的縱向貫通、逐層評價、一體化的判斷體系是該實質(zhì)違法性二元論的基本特色。在法益侵害的裁判中，是從利益侵害性逐層發(fā)展到行為歸因性到行為規(guī)范違反性（禁止行為的歸責(zé)性）再到法益侵害性，即“利益侵害性——禁止行為——行為規(guī)范違反性——法益侵害性——實質(zhì)違法性”的過程，是逐層逐步指向?qū)嵸|(zhì)違法性，其違法性構(gòu)造本質(zhì)是“二元一體”。而在德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值二元論中，法益侵害性（結(jié)果無價值）與行為規(guī)范違反性（行為無價值）是交叉指向?qū)嵸|(zhì)違法性，其違法性的本質(zhì)構(gòu)造是“二元交叉”。

其二，德國無價值二元論的評價資料行為與結(jié)果二元分化，評價資料缺乏統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而導(dǎo)致二元缺乏統(tǒng)一的基體，二元不能達到真正融合，必然演變?yōu)樽兿嗟囊辉?，目的行為論為基礎(chǔ)的行為無價值一元的功能過于強大，因其并非真正建立在利益侵害的評價基點上，而是以意志因素操控的行為為基點建立的行為無價值理論，故行為無價值去道德化與法益化并不徹底，即使客觀歸責(zé)理論的發(fā)展亦不能改變其“意志惡”的初始痕跡，其是“分——合”的殘缺結(jié)構(gòu)。而新法益觀二元論，則是自始至終以行為侵害的利益為評價基體，對利益與法益區(qū)別機制作了細致的動態(tài)設(shè)計，以利益侵害性與行為規(guī)范違反性為二元的評價資料，最終判斷利益侵害是否轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ媲趾?，其形成了“合——分——合”的自然辯證結(jié)構(gòu)。

其三，德國無價值二元論不能妥當(dāng)處理結(jié)果無價值與行為無價值的關(guān)系，二者存在內(nèi)容重復(fù)、功能沖突、邏輯矛盾的嚴重問題，二元并不能保持既獨立又緊密聯(lián)系的關(guān)系。因為在該二元論中，按結(jié)果無價值的邏輯，結(jié)果無價值本身就表示了法益受到了侵害或危險。而按行為無價值的邏輯，行為無價值則包含表示了行為對法益構(gòu)成危險，而行為對法益的危險性本身就表示法益侵害的“性質(zhì)”存在，只是行為對法益侵害的“量”不同而已，即法益侵害的程度與違法性程度不同而已，換言之，二元論中的行為無價值理論必然要求結(jié)果無價值只需表達法益侵害的程度與違反性程度就足夠了。而實際上，在二元論中，結(jié)果無價值與行為無價值都表達了法益侵害的“質(zhì)”，這樣二者內(nèi)容上的重復(fù)不可避免，進而導(dǎo)致功能上的沖突，因為以該二元論的觀點，法益侵害的性質(zhì)從結(jié)果無價值與行為無價值都可以推導(dǎo)出來，那么究竟以哪一個為標(biāo)準(zhǔn)就存在沖突，畢竟二者并非是同一的二元；自然，二者之間的邏輯矛盾亦不可避免，結(jié)果無價值是解決違法性的實質(zhì)問題還是違法性的程度問題無法回答，行為無價值若主張行為不指向法益侵害的性質(zhì)，那么又如何說明法益侵害的結(jié)果可以歸責(zé)于行為？如果行為指向法益侵害的性質(zhì)則不可避免地同結(jié)果無價值證明法益侵害性質(zhì)的觀念相沖突。而二元法益論中，行為規(guī)范違法性是對利益侵害性的規(guī)范性評價，利益侵害判斷在先，行為規(guī)范違反性判斷以前者為評價資料在后，二元各自獨立又聯(lián)系緊密，內(nèi)容明確，功能協(xié)調(diào)，邏輯清楚。

其四，德國無價值二元論存在不當(dāng)擴大結(jié)果不法范圍的弊病，不當(dāng)擴大法益衡量的范圍，從而無法準(zhǔn)確判斷未遂犯與既遂犯，甚至罪與非罪的界限，擴大了對不能犯的處罰范圍。由于缺乏利益與法益的細致的區(qū)分機制，二元論中結(jié)果無價值將行為侵害的利益作為法益全部歸為結(jié)果不法的范圍，畢竟有時表現(xiàn)為利益的并非是法律保護的法益（例如偶然防衛(wèi)中“行為人對不法侵害的排除”就不能判定為法益而作為結(jié)果無價值的評價資料），尤其容易將行為造成的偶然結(jié)果歸于結(jié)果不法的范圍中，從而導(dǎo)致違法性程度的認識出現(xiàn)錯誤，這樣就導(dǎo)致既遂犯與未遂犯判斷產(chǎn)生不當(dāng)。而在二元法益論中，其始終圍繞利益侵害，通過禁止行為的判斷、行為規(guī)范性判斷來不斷識別限制結(jié)果不法的范圍，禁止行為侵害法益與違反行為規(guī)范具有必然的聯(lián)系，二者分別是行為在價值層次（侵害法益）與規(guī)范層次（違反行為規(guī)范）緊密聯(lián)系的評價層次，違反行為規(guī)范的禁止行為造成侵害法益的結(jié)果并非是偶然結(jié)果，而是具有必然性，其是行為規(guī)范對禁止行為造成利益侵害的過程進行否定評價的結(jié)果，最終實現(xiàn)結(jié)果不法范圍與違法性范圍相符合。

（四）偶然防衛(wèi)的論證

為了說明新二元論與舊違法性學(xué)說的區(qū)別與優(yōu)勢，可以以偶然防衛(wèi)為例來說明。如甲用槍射擊乙時，剛好乙已經(jīng)在外套里藏著手槍正要射擊甲。徹底的行為無價值者認為，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意圖為前提，甲不具有這種意圖，而是以殺人故意實施了射擊乙的行為，故該行為本身是惡的，行為人主觀上也具有惡性，完全具備行為無價值，故甲成立故意殺人既遂。28但根據(jù)徹底的結(jié)果無價值的觀點，正當(dāng)防衛(wèi)不以具有防衛(wèi)意圖為前提，甲雖然不具有防衛(wèi)意圖，在乙正在進行不法侵害的情況下，甲向乙射擊所造成的防衛(wèi)效果即正當(dāng)結(jié)果或法律允許的結(jié)果，而不是違法結(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，因而缺乏違法性，故不成立犯罪，應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。29結(jié)果無價值也可能認為，雖然偶然防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果不是法益侵害結(jié)果，但其行為具有侵害法益的危險，故只能認定為未遂犯。30

筆者主張的實質(zhì)的新二元論，是根據(jù)法益產(chǎn)生的流程來考察的。第一步，行為判斷，看是否有滿足構(gòu)成要件的行為，即判斷是否具有形式違法性。該案是偶然防衛(wèi)，甲客觀方面有殺人行為，主觀方面具有殺人故意，因此，甲實施了滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件的故意殺人行為。第二步，利益侵害性判斷，看滿足構(gòu)成要件的行為是否具有利益侵害性。該案中從行為的結(jié)果上看，甲持槍射擊乙造成兩個結(jié)果：一是乙的生命利益受到了侵害（實害或者危險），二是乙非法侵害甲的生命利益的行為得到了排除，有效遏止了乙非法侵害甲的生命利益的實害或者危險狀態(tài)的發(fā)展。從其行為結(jié)果看，結(jié)果一說明了甲的行為造成了利益侵害，甲的行為具有利益侵害性。第三步，禁止行為判斷與利益侵害是否歸因于禁止行為判斷。甲的行為主觀要素是故意，且有非法剝奪他人生命的目的，客觀要素上甲的行為構(gòu)成剝奪他人生命的殺人行為，因此，甲的行為是刑法禁止的故意殺人行為，而從因果關(guān)系上看，乙的生命受到侵害與危險的結(jié)果與甲的非法故意殺人的禁止行為有因果關(guān)系，故乙的生命受到侵害與危險的結(jié)果歸因于甲的非法故意殺人的禁止行為。第四步，禁止行為的行為規(guī)范違反性判斷與侵害利益歸責(zé)于禁止行為。甲的非法故意殺人行為違反了禁止非法故意殺人的刑法規(guī)范，這一刑法規(guī)范亦是行為規(guī)范。因此，甲的行為具有行為規(guī)范違反性。因為行為具有行為規(guī)范違反性，故在歸因的基礎(chǔ)上，利益侵害歸責(zé)于禁止行為。第五步，利益侵害轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ媲趾ε袛嗯c實質(zhì)違法性判斷。由于甲的行為具有利益侵害性與行為規(guī)范違反性，利益侵害歸責(zé)于禁止行為，故利益侵害轉(zhuǎn)化為法益侵害，甲的行為具有法益侵害性，甲的行為具有實質(zhì)違法性。

如何認識甲的行為客觀效果上具有排除乙不法侵害的結(jié)果也值得注意。根據(jù)新二元法益論，結(jié)果——行為——規(guī)范三者構(gòu)成了一個穩(wěn)定鏈條關(guān)系并形成法益框架，評價結(jié)果必須同時考察行為要素與規(guī)范要素，進而形成整體評價。該例中，單純從結(jié)果上看，甲的行為具有排除不法侵害的客觀效果，但是，從行為要素看，甲的行為主觀上并非追求這一客觀效果的發(fā)生，并非是目的因素操控的結(jié)果，具有偶然性，是偶然的結(jié)果，其是因為乙的殺人行為與之偶然地發(fā)生了作用的結(jié)果，因此不能必然歸因于甲的禁止行為。更為重要的是，從行為規(guī)范要素看，造成這一結(jié)果的甲的行為本身違反了禁止非法故意殺人的行為規(guī)范，具有行為規(guī)范違反性，其行為產(chǎn)生的結(jié)果不能成為法規(guī)范保護的利益，即不可能成為法益，相反得到了法規(guī)范的否定評價，因此甲的行為造成的排除乙不法侵害的客觀效果的結(jié)果不能得到法規(guī)范的肯定評價而轉(zhuǎn)化為法規(guī)范保護的利益（法益），甲因為自己的非法故意殺人行為導(dǎo)致了自己的生命利益此時無法得到法律的承認，并且，此時也不可能形成法益衡量的問題。因此，不能將甲的行為導(dǎo)致的這一偶然結(jié)果評價為符合行為規(guī)范的正當(dāng)行為引起的必然結(jié)果，反而，二元法益觀只能將這一結(jié)果評價為禁止行為導(dǎo)致的偶然結(jié)果，這一偶然結(jié)果不能轉(zhuǎn)化為法益。故二元法益觀認為，甲故意射擊乙的偶然防衛(wèi)行為既具有利益侵害性又具有行為規(guī)范違反性，“乙的生命利益受到了侵害”的利益侵害結(jié)果部分轉(zhuǎn)化為法益侵害，具有實質(zhì)違法性，成立故意殺人罪，根據(jù)其法益侵害的程度（實害與危險）與故意殺人罪是結(jié)果犯的觀點，甲開槍射擊乙若造成了乙死亡則構(gòu)成故意殺人罪既遂，否則構(gòu)成故意殺人罪未遂。

注：

1 馬克思主義認為：主客體之間的關(guān)系是主體客體化與客體主體化的雙向運動關(guān)系，筆者認為利益與法律亦是一種主客體之間的雙向運動關(guān)系，存在利益主體客體化與法律客體主體化的特征。

2、3、7、8、27、28 謝池坤：《西方哲學(xué)史》（第七卷），鳳凰出版社 2005年版，第 931 頁，第 55 頁，第 37 頁，第 40 頁，第 387頁，第209頁以下。

4 倪梁康：《自識與反思：近現(xiàn)代西方哲學(xué)的基本問題》，商務(wù)印書館2002年版，第531頁。

5、6 張明楷：《行為無價值之疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，《中國社會科學(xué)》2009年第1期。

9 周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學(xué)》2011年第5期。

10 溝通理性實際就是交往合理性概念，包括三個層次：第一，認識主體與事件的或事實的世界的關(guān)系；第二，在一個行為世界中，處于互動中的實踐主體與其他主體的關(guān)系；第三，一個成熟而痛苦的主體與其自身的內(nèi)在本質(zhì)、自身的主體性、他者的主體性的關(guān)系。參見盧建軍：《法治理想與“法律神話”的悖論——兼論西方法治思想發(fā)展中對理性與非理性的不同態(tài)度》，《甘肅社會科學(xué)》2011年第5期。

11、15、25 參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社1997年版，第 12頁，第 25頁，第18頁。

12 羅克辛在批評阿梅隆的社會危害性理論去法益化的觀點時，指明社會整體制度安排與法益觀念的對立性。進而羅克辛認為要對法益的觀點進行刑事政策與刑法任務(wù)的補充，阿梅隆則通過基本法的基本價值對社會危害性理論的過于強大的社會制度性功能進行了限制。因此，在二者的思想中都強調(diào)個人利益與社會利益平衡機制的探求，筆者認為法益判斷基準(zhǔn)的社會客觀性無疑是與這種要求相適的。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社1997年版，第25頁。

13 劉鋼：《哈貝馬斯與現(xiàn)代哲學(xué)的基本問題》，人民出版社2008年版，第223頁。

14 [德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第11頁。

16 參見《中華人民共和國刑法修正案（八）》。

17、30 參見：[日]平野龍一：《刑法總論 II》，有斐閣 1975年版，第 97 頁，第 242 頁。

18 參見陳璇：《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》，《中外法學(xué)》2011年第2期。

19、21、22、23 陳璇：《德國刑法學(xué)中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學(xué)評論》2011年第5期。

20、24 周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學(xué)》2011年第5期。

26 [德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁。

29 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第162頁以下。