楊得志 吳加明

持有偽造的發(fā)票罪是《刑法修正案（八）》[以下簡(jiǎn)稱(chēng)刑修（八）]增設(shè)的罪名之一，2011年11月14施行的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“補(bǔ)充規(guī)定”），將持有偽造的普通發(fā)票追訴標(biāo)準(zhǔn)界定為200份以上或面額累計(jì)80萬(wàn)元以上。從司法實(shí)踐中已經(jīng)辦理的此類(lèi)案件看，大量的無(wú)證經(jīng)營(yíng)者和個(gè)體小商販因持有偽造的小額普通發(fā)票200份以上被刑事追訴，其發(fā)票總面額往往只有數(shù)千元，遠(yuǎn)不及面額標(biāo)準(zhǔn)80萬(wàn)元。持有偽造的發(fā)票罪追訴標(biāo)準(zhǔn)中的份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)與面額標(biāo)準(zhǔn)為何呈現(xiàn)如此巨大反差，值得研究。由此引發(fā)的小額普通發(fā)票案的刑事違法性與社會(huì)危害性之反差、法律效果與社會(huì)效果之矛盾，更值得關(guān)注。

一、正打歪著——持有偽造的發(fā)票罪立法本意與實(shí)踐現(xiàn)狀的錯(cuò)位

刑修（八）之前的發(fā)票犯罪，主要集中于增值稅專(zhuān)用發(fā)票以及可以抵扣稅款的其他發(fā)票，對(duì)于上述兩類(lèi)以外的普通發(fā)票規(guī)制較少。刑修（八）增設(shè)了虛開(kāi)（普通）發(fā)票罪和持有偽造的發(fā)票罪，對(duì)普通發(fā)票犯罪予以了充分的關(guān)注。

（一）持有偽造的發(fā)票罪的立法緣由

制售假發(fā)票犯罪猖獗的重要原因之一，是現(xiàn)實(shí)中對(duì)假發(fā)票的巨大需求。如果沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)，制售行為就無(wú)利可圖。以往的立法規(guī)定和司法實(shí)踐雖然對(duì)制售假發(fā)票的犯罪打擊力度很大，但對(duì)于購(gòu)買(mǎi)、持有假發(fā)票的行為卻缺乏有效制約。鑒于此，刑修（八）增設(shè)了“持有偽造的發(fā)票罪”，力圖通過(guò)打擊非法持有假發(fā)票的犯罪行為，有效遏制制售假發(fā)票犯罪，并在一定程度上遏制偷逃稅款、貪污腐敗、非法套取資金等違法行為。1

“在查處發(fā)票犯罪案件時(shí)，經(jīng)常在嫌疑人的身上、住所或者運(yùn)輸工具上查獲大量的假發(fā)票，但無(wú)法查明假發(fā)票是否系嫌疑人偽造。雖然根據(jù)各種跡象判斷這些假發(fā)票很大可能是用于出售，只是還未出售出去而已，但由于沒(méi)有其他證據(jù)很難以非法出售發(fā)票罪追究刑事責(zé)任。這樣，對(duì)這類(lèi)出于偽造與出售假發(fā)票中間環(huán)節(jié)的行為處理存在法律上的盲區(qū)?！?因此，立法機(jī)關(guān)采納了相關(guān)建議增設(shè)本罪。作為假發(fā)票犯罪的兜底條款，堵截此類(lèi)犯罪的法律適用漏洞。

可見(jiàn)，與其他持有型犯罪一樣，持有偽造的發(fā)票罪的立法本意是間接地指向制售假發(fā)票行為，在證據(jù)無(wú)法證實(shí)上述行為時(shí)兜底適用。因此，最高司法機(jī)關(guān)將該罪主要適用情形歸納為四種：一是利用假發(fā)票偷逃稅款的單位和個(gè)人；二是利用假發(fā)票列支非法支出的單位和個(gè)人；三是利用假發(fā)票挪用、侵占單位資金的業(yè)務(wù)人員；四是利用假發(fā)票套取財(cái)政資金的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位。3而從當(dāng)前的司法實(shí)踐看，已經(jīng)或正在查辦的持有偽造發(fā)票案卻主要不屬于上述情形。

（二）司法實(shí)踐中持有偽造的發(fā)票案主要集中在小額普通發(fā)票

2012年4月以來(lái)，上海市某區(qū)人民檢察院共受理持有偽造的發(fā)票案件134件170人。從發(fā)票類(lèi)型看，均為普通發(fā)票，而無(wú)增值稅專(zhuān)用發(fā)票等特殊發(fā)票；從犯罪主體看，主要涉及私營(yíng)洗車(chē)鋪、街頭小商店、私人停車(chē)場(chǎng)等經(jīng)營(yíng)者，其中涉及私營(yíng)洗車(chē)鋪共96件123人，案件數(shù)和人數(shù)分別占71.6%和72.4%。涉案人員大多為家庭共同經(jīng)營(yíng)，夫妻、父子甚至一家人都被作為打擊對(duì)象予以處罰；從發(fā)票涉及領(lǐng)域看，主要集中在出租車(chē)車(chē)費(fèi)發(fā)票、服務(wù)娛樂(lè)業(yè)統(tǒng)一發(fā)票、商業(yè)零售統(tǒng)一發(fā)票、收費(fèi)停車(chē)場(chǎng)定額發(fā)票。此外，案件涉及的發(fā)票數(shù)量數(shù)額均較小，80%以上案件的涉案發(fā)票數(shù)在500份以?xún)?nèi)，且均為5元或10元的小面值定額發(fā)票，涉案假發(fā)票總面額不超過(guò)5000元；從案發(fā)原因看，涉案人員多屬于個(gè)體或家庭式無(wú)證經(jīng)營(yíng)者，無(wú)法通過(guò)正規(guī)渠道領(lǐng)取機(jī)打式《上海市商業(yè)零售統(tǒng)一發(fā)票》或定額發(fā)票，同時(shí)又缺乏申請(qǐng)稅務(wù)機(jī)關(guān)代開(kāi)發(fā)票的必要條件，其為滿足顧客索取洗車(chē)發(fā)票、停車(chē)發(fā)票或購(gòu)物發(fā)票的需求而購(gòu)買(mǎi)并持有偽造的發(fā)票，其主觀惡性與社會(huì)危害性均較小，只有個(gè)別案件系持證經(jīng)營(yíng)者出于偷逃稅款降低成本的目的而購(gòu)買(mǎi)持有假發(fā)票。

（三）立法本意與實(shí)踐現(xiàn)狀的錯(cuò)位

不難發(fā)現(xiàn)，持有偽造發(fā)票罪的實(shí)踐現(xiàn)狀已經(jīng)偏離了立法之初衷。雖然從形式邏輯上看，犯罪構(gòu)成符合、追訴標(biāo)準(zhǔn)已夠，對(duì)此予以刑事追究不存在法律障礙。但從實(shí)質(zhì)正義角度考察，對(duì)上述案件動(dòng)輒予以刑事追訴缺乏合理性。

首先，主觀惡性不大，甚至可以說(shuō)情有可原。諸多的街頭小商販、個(gè)體商店分布于城市各個(gè)角落已是既成事實(shí)。囿于現(xiàn)實(shí)條件的限制抑或有限的經(jīng)營(yíng)成本，其無(wú)法辦理相關(guān)營(yíng)業(yè)證照，自然難以通過(guò)正規(guī)渠道獲得正規(guī)發(fā)票，但為了滿足有發(fā)票需求的顧客（往往是公款消費(fèi)人員）、多做一單生意以獲取微薄的利潤(rùn)，不得不另外花錢(qián)購(gòu)買(mǎi)一批假發(fā)票，哪怕這批假發(fā)票成本低于真發(fā)票，也必然擠占其本已不多的養(yǎng)家糊口之資。另外，這種持有行為并非以牟利為目的，其賴(lài)以謀生的還是洗車(chē)、經(jīng)營(yíng)小店、擺攤等。這種行為雖然不合法，但與為制造、出售假發(fā)票的持有行為相比，主觀惡性較小，甚至可以說(shuō)情有可原。

其次，客觀的社會(huì)危害性不大。假發(fā)票犯罪的危害主要在于國(guó)家稅款的流失，進(jìn)而間接危害國(guó)家稅收管理秩序，因此涉案的發(fā)票總額應(yīng)當(dāng)是判斷社會(huì)危害性大小的主要標(biāo)志。小額普通發(fā)票面額最小的僅為1元，主要是5元、10元面額，以200份的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，其總面額只有1000元至2000元，一般不超過(guò)5000元。而參照持有偽造發(fā)票罪的另一個(gè)追訴標(biāo)準(zhǔn)為總面額80萬(wàn)元以上，這樣的面額顯然是九牛一毛，其社會(huì)危害性自然也難以達(dá)到嚴(yán)重程度。

綜上所述，簡(jiǎn)單依照刑法規(guī)定的份數(shù)追訴標(biāo)準(zhǔn)，動(dòng)輒對(duì)持有小面額假發(fā)票者予以刑事追訴，不僅缺乏實(shí)質(zhì)合理性，更有違刑法的謙抑精神。

二、追根溯源——普通發(fā)票犯罪追訴的份數(shù)與面額標(biāo)準(zhǔn)之反差

為何會(huì)出現(xiàn)上述立法初衷與司法實(shí)踐的錯(cuò)位？除了因?yàn)檫@類(lèi)案件容易查處、取證工作簡(jiǎn)單、滿足公安機(jī)關(guān)立案指標(biāo)考核需求等，從法律規(guī)定角度看，普通發(fā)票犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)中的設(shè)計(jì)缺陷也是重要原因。

（一）普通發(fā)票犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的演變及其問(wèn)題

2001年最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高檢）和公安部出臺(tái)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（公發(fā)2001第11號(hào)）對(duì)非法出售普通發(fā)票的入罪標(biāo)準(zhǔn)界定為50份以上，沒(méi)有面額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。追訴標(biāo)準(zhǔn)單一導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)只要份數(shù)沒(méi)有達(dá)到，如單張發(fā)票面額幾萬(wàn)元甚至幾十萬(wàn)元的機(jī)打發(fā)票，即使累計(jì)面額再大也無(wú)法追訴的尷尬結(jié)果。

2010年5月7日最高檢和公安部出臺(tái)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，將此罪的標(biāo)準(zhǔn)修改為“100份以上或票面額累計(jì)40萬(wàn)元以上”。這一修改一方面提高份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，一方面增加了面額標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)對(duì)份數(shù)少而總額大的單張大額發(fā)票犯罪。2011年11月14施行的、與刑修（八）相配套的“補(bǔ)充規(guī)定”延續(xù)了上述兩種標(biāo)準(zhǔn)并行的模式和比例，將持有偽造的普通發(fā)票的入罪標(biāo)準(zhǔn)界定為“200份以上或票面額累計(jì)80萬(wàn)元以上”。

“200份與80萬(wàn)元”，這兩個(gè)并行的追訴標(biāo)準(zhǔn)其所對(duì)應(yīng)行為的社會(huì)危害性應(yīng)該是等同或大致等同的。而這種等同必須建立在普通發(fā)票單張面額較大的前提下，如果簡(jiǎn)單將面額標(biāo)準(zhǔn)與份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)相除計(jì)算，每張面額應(yīng)當(dāng)是4000元。當(dāng)然，我們不能苛求兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)能夠精確的平衡，但二者至少不應(yīng)呈現(xiàn)畸形分裂，也就是說(shuō)，單張普通發(fā)票面額一般應(yīng)在4000元左右，至少不能差距太大，方能實(shí)現(xiàn)兩者的大體平衡，這應(yīng)該是立法者預(yù)設(shè)的理想狀態(tài)。而前文已述，實(shí)踐中大多數(shù)普通定額發(fā)票單張面額遠(yuǎn)不及此，1元、5元、10元等面額普遍存在，如果量化來(lái)計(jì)算，其分別只是理想狀態(tài)下單張面額的四千分之一、八百分之一和四百分之一，這樣的反差可謂天壤之別。

前文所述相關(guān)案件就是上述反差在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)——以總額標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不及犯罪門(mén)檻的行為，卻可以以份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)入罪。這種巨大反差在實(shí)踐中的后果就是社會(huì)危害性與刑事違法性的沖突、實(shí)質(zhì)合理與形式邏輯的背離、法律效果與社會(huì)效果的違背。

（二）普通發(fā)票犯罪兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)之間的比例參照的是特殊發(fā)票

那么，是否有必要考察一下普通發(fā)票犯罪這兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)比例是如何得出的呢？先看看我國(guó)現(xiàn)行刑法中的發(fā)票犯罪及其追訴標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)刑法中發(fā)票類(lèi)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比

從上述表格不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法對(duì)發(fā)票犯罪及其追訴標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面將發(fā)票根據(jù)其用途分為三類(lèi)，從重到輕依次是增值稅專(zhuān)用發(fā)票，用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票，普通發(fā)票。在客觀行為相同的前提下，這三種發(fā)票之間的追訴標(biāo)準(zhǔn)比例是1:2:4。另一方面，同種發(fā)票中積極的偽造、出售等行為與消極的持有行為之間的追訴標(biāo)準(zhǔn)比例均為1:2。而份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)與面額標(biāo)準(zhǔn)之間的比例關(guān)系，并沒(méi)有體現(xiàn)出不同發(fā)票種類(lèi)、不同行為之間的差別，而是一以貫之的，即一比四千。

換言之，關(guān)于普通發(fā)票兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)之間的比例，實(shí)際上簡(jiǎn)單延續(xù)了增值稅專(zhuān)用發(fā)票等特殊發(fā)票犯罪的比例。這樣的延續(xù)忽視了特殊發(fā)票與普通發(fā)票的兩點(diǎn)差異：其一，面額大小差異。以增值稅專(zhuān)用發(fā)票為例，其面額一般都是萬(wàn)元版、十萬(wàn)元版、乃至百萬(wàn)元版，而普通發(fā)票中的定額發(fā)票面額不一，一般是百元面額，最小的有1元、5元或10元，兩者差異巨大。其二，面額計(jì)算方式差異。增值稅專(zhuān)用發(fā)票面額往往按照單張最高面額計(jì)算，如萬(wàn)元版以萬(wàn)元計(jì)、十萬(wàn)元版以十萬(wàn)元計(jì)，這就導(dǎo)致這類(lèi)特殊發(fā)票單張面額較大；而實(shí)踐中查獲的普通發(fā)票犯罪，不少是定額發(fā)票，其面額是以實(shí)際票面計(jì)算的。

綜上所述，普通發(fā)票與特殊發(fā)票單張面額存在巨大差異，而立法者設(shè)計(jì)追訴的份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)與總額標(biāo)準(zhǔn)比例時(shí)沒(méi)有充分關(guān)注上述差異，而是簡(jiǎn)單延續(xù)、復(fù)制特殊發(fā)票的比例，這是普通發(fā)票犯罪的立法與司法實(shí)踐錯(cuò)位的法律根源。

三、權(quán)宜之計(jì)——以刑法第十三條為據(jù)作出罪化處理

處在刑事訴訟流程下游的檢察院和法院，面對(duì)大量的剛剛達(dá)到200份標(biāo)準(zhǔn)的持有偽造普通發(fā)票案，應(yīng)該以什么樣的理念對(duì)待？除了批判現(xiàn)行的辦案考核制度的不合理之外，是否還有更主動(dòng)的應(yīng)對(duì)之策，以解決刑事違法性與社會(huì)危害性的矛盾，力爭(zhēng)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一呢？

（一）理念轉(zhuǎn)變：從打擊犯罪到化解社會(huì)矛盾、推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新

一直以來(lái)，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)打擊犯罪、保障人權(quán)的職責(zé)要求，歷年來(lái)的刑事案件量屢創(chuàng)新高。然而，這種一味強(qiáng)調(diào)打擊、甚至是嚴(yán)打的刑事司法理念并沒(méi)有很好解決犯罪問(wèn)題，社會(huì)治安維護(hù)和管理也沒(méi)有得到預(yù)期效果。

近年來(lái)社會(huì)形勢(shì)的新變化對(duì)刑事司法工作提出了新要求。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，人民物質(zhì)水平獲得較大提升的同時(shí)，社會(huì)矛盾已從以往的人民內(nèi)部矛盾、敵我矛盾轉(zhuǎn)化為“基礎(chǔ)性社會(huì)矛盾”，即經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、公共政策失當(dāng)、特別是利益分配不均帶來(lái)的階層和群體間的對(duì)抗，是影響社會(huì)穩(wěn)定的深層次矛盾，如城鄉(xiāng)矛盾、貧富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等。4此類(lèi)糾紛多是由社會(huì)管理水平不高引起的，其中常潛藏著某種群體間的對(duì)抗，處理不當(dāng)則容易引發(fā)群體性社會(huì)沖突。機(jī)械適用法律、簡(jiǎn)單對(duì)案件作出評(píng)判，不僅不能消除具體糾紛，還可能引致更大、更嚴(yán)重的社會(huì)沖突，進(jìn)一步擴(kuò)大和激化基礎(chǔ)性社會(huì)矛盾。5因此，在最高司法機(jī)關(guān)的工作報(bào)告中，打擊犯罪等字眼逐漸淡出，代之以“深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新”等。這種轉(zhuǎn)變不僅是應(yīng)對(duì)刑事司法工作的應(yīng)急之策，更是司法工作應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的必然要求。

與此相應(yīng)，刑事司法工作的中心應(yīng)當(dāng)從對(duì)單個(gè)案件事實(shí)的關(guān)注，擴(kuò)展至案件背后社會(huì)矛盾發(fā)生原因的重視和消解，裁量的依據(jù)也應(yīng)從單純的依“法”擴(kuò)展到對(duì)多重規(guī)則、多種價(jià)值（如公序良俗、道德倫理、習(xí)慣）的綜合權(quán)衡。6回到本文開(kāi)頭所提的持有偽造發(fā)票案件——對(duì)此類(lèi)主觀惡性小、社會(huì)危害性不大的持有偽造發(fā)票案，動(dòng)輒予以刑事追訴，以強(qiáng)大的公權(quán)力針對(duì)弱小的社會(huì)底層人員，以正義的名義將一個(gè)個(gè)小商販，甚至是一家人，送上刑事被告席，其法律效果和社會(huì)效果如何統(tǒng)一？有人說(shuō)，期待可能性是“刑法對(duì)在壓力重重的現(xiàn)代社會(huì)生活中的人民傾注的同情眼淚”，姑且不論這類(lèi)案件是否存在刑法上的期待可能性，但是我們的法律、我們的司法者，是否也應(yīng)對(duì)飽受生活壓力的社會(huì)底層人員、弱勢(shì)群體傾注些許寬容或一絲憐憫？

（二）應(yīng)對(duì)策略：刑法第十三條的大膽適用

刑法第十三條從正面規(guī)定了犯罪概念之后，又用“但書(shū)”規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是是犯罪”。這實(shí)際上賦予了司法機(jī)關(guān)一定的實(shí)質(zhì)合理性判斷權(quán)，即認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件之外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對(duì)相關(guān)法益造成的侵害或威脅是否符合嚴(yán)重社會(huì)危害性的本質(zhì)特征，綜合衡量法律效果和社會(huì)效果，而得出定罪量刑的結(jié)論。從刑法總則與分則關(guān)系來(lái)看，認(rèn)定犯罪成立決不能超越犯罪概念的約束，這是總則指導(dǎo)性、制約性的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則實(shí)質(zhì)化判斷的需要——借助犯罪概念將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為予以出罪。7

然而當(dāng)前的實(shí)踐中，與明確的犯罪構(gòu)成、剛性的司法解釋相比，司法人員適用這樣主觀性較強(qiáng)的、彈性較大的條款顯得極為謹(jǐn)慎，甚至是不敢適用。將形式上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的案件，以社會(huì)危害性不大而予以出罪，對(duì)于大多數(shù)司法人員而言，這樣的做法是需要勇氣的。姑且不論做無(wú)罪處理所需要報(bào)批的繁瑣程序（如填寫(xiě)各種報(bào)告、科室討論、領(lǐng)導(dǎo)審批、檢委會(huì)或?qū)徟形瘑T會(huì)討論等），僅僅考慮到無(wú)罪處理對(duì)前一環(huán)節(jié)的否定（如不起訴對(duì)公安偵查工作的否定、無(wú)罪判決對(duì)檢察院起訴工作的否定）以及隨之而來(lái)的相關(guān)辦案人員利益受損（如考核不利），就足以讓擬做此選擇的司法人員打退堂鼓。這是當(dāng)下司法環(huán)境復(fù)雜背景下，司法人員為了免受不必要麻煩而可能作出的無(wú)奈選擇。

可見(jiàn)，當(dāng)前以社會(huì)危害性不大為由對(duì)此類(lèi)案件做無(wú)罪化處理，所遇到的障礙不在于法律層面（或者說(shuō)主要不在法律層面），而在于司法人員的觀念和操作程序方面。這就亟待每一位“心中充滿正義”的司法人員，“目光不斷往返于事實(shí)與規(guī)范之間”之后更加大膽的運(yùn)用法律賦予的判斷權(quán)，對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行無(wú)罪化認(rèn)定。

（三）可鑒之資：非法持有槍支彈藥犯罪的類(lèi)似情況

關(guān)于刑事違法性與實(shí)質(zhì)合理性的矛盾，在非法持有槍支彈藥類(lèi)罪中也曾有過(guò)類(lèi)似情形。2001年5月最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高院）頒布《關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”）對(duì)此類(lèi)犯罪規(guī)定了極低的入罪標(biāo)準(zhǔn)，在有力打擊此類(lèi)犯罪的同時(shí)也帶來(lái)一些問(wèn)題：“有些案件中，行為人非法制造、買(mǎi)賣(mài)槍支、爆炸物均用于日常的生產(chǎn)生活，尚未造成嚴(yán)重后果。而如果嚴(yán)格依照‘解釋’，這些案件的被告人將面臨較重的刑罰。這些案件都發(fā)生于偏遠(yuǎn)的山區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，有的一個(gè)幾十人的村莊，竟有10余人參與此類(lèi)活動(dòng)。這些案件當(dāng)事人生活貧困，惟一的致富途徑就是靠開(kāi)山炸石搞一些小型石料廠……行為人為圖省錢(qián)就找當(dāng)?shù)剞r(nóng)民幫助做一些炸藥。他們的主觀目的就是掙錢(qián)，而無(wú)實(shí)施其他嚴(yán)重危害社會(huì)行為的惡意……如果不講刑事政策，一味追究刑事責(zé)任甚至判處重刑，社會(huì)影響顯然不佳?！?

基于此背景，最高院審時(shí)度勢(shì)，于同年9月頒布針對(duì)“解釋”的執(zhí)行意見(jiàn)（法2001年第129號(hào)），明確規(guī)定：對(duì)于“解釋”施行前，行為人因生產(chǎn)、生活所需非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物沒(méi)有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理。上述執(zhí)行意見(jiàn)很好地解決了刑事違法性與社會(huì)危害性的矛盾，無(wú)疑是解決此類(lèi)問(wèn)題的可鑒之資。9

四、長(zhǎng)遠(yuǎn)對(duì)策——修改完善普通發(fā)票犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

上述對(duì)策只是解決此類(lèi)問(wèn)題的權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)前的司法實(shí)踐中，不能將彌合上述法律與現(xiàn)實(shí)裂縫的希望過(guò)高寄托于刑法第十三條和司法人員的主觀判斷權(quán)。解鈴還須系鈴人，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，還應(yīng)在法律上尋求相應(yīng)對(duì)策。

（一）以假幣犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)為參考協(xié)調(diào)普通發(fā)票犯罪的兩種追訴標(biāo)準(zhǔn)

普通發(fā)票與增值稅專(zhuān)用發(fā)票等特殊發(fā)票的區(qū)別除了上文所述，單張面額大小和計(jì)算面額方式的差異外，還有其作用的不同。特殊發(fā)票具有抵扣稅款、退稅的功能，可以憑此套現(xiàn)獲益，這是我國(guó)刑法對(duì)特殊發(fā)票犯罪一貫嚴(yán)厲打擊的根本原因；而普通發(fā)票主要是作為買(mǎi)賣(mài)的憑證，用于記載交易記錄、辦理報(bào)銷(xiāo)等，作為財(cái)務(wù)報(bào)銷(xiāo)憑證，作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本抵扣營(yíng)業(yè)稅或所得稅，其并沒(méi)有退稅套現(xiàn)之功能，因此刑法對(duì)普通發(fā)票犯罪關(guān)注較少、較晚，處刑也輕得多。換言之，雖然同為發(fā)票，但不具備退稅功能的普通發(fā)票實(shí)際上并沒(méi)有被納入刑法所嚴(yán)密保護(hù)的“狹義發(fā)票”（特殊發(fā)票）范疇。從普通發(fā)票的功能和利用普通發(fā)票實(shí)施犯罪的目的看，其更類(lèi)似于貨幣，故普通發(fā)票有“第二貨幣”之稱(chēng)。因此筆者認(rèn)為，普通發(fā)票犯罪的兩種標(biāo)準(zhǔn)比例應(yīng)該參考假幣犯罪。

至于假幣犯罪中份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)與總額標(biāo)準(zhǔn)，不論是2000年最高院的《關(guān)于審理偽造貨幣案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，還是2010年最高檢和公安部的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》，兩者比例均為一比十，即平均每張面額為10元。這個(gè)平均比例剛好是最常用的貨幣之一，是常見(jiàn)的最小貨幣面額0.1元（目前分幣已流通不多）的100倍，是最大貨幣面額100元的十分之一。這樣的比例應(yīng)當(dāng)說(shuō)是適中的，至少不會(huì)出現(xiàn)像普通發(fā)票一樣的不當(dāng)比例。因此，筆者認(rèn)為可以參照假幣犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的份數(shù)和總額之間比例，適當(dāng)調(diào)高普通發(fā)票的份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或降低總額標(biāo)準(zhǔn)，縮小兩者之間的比例。具體的降低或提高數(shù)字，應(yīng)由相關(guān)部門(mén)論證后確定。

（二）參照槍支彈藥犯罪的司法解釋增設(shè)出罪事由

任何標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)都不可能完美，無(wú)論多么精密的立法也無(wú)法達(dá)到將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)直接歸之于具體法條之下的程度。10因此，除了上述兩種標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)之外，還應(yīng)在相關(guān)司法解釋中增設(shè)此類(lèi)犯罪的出罪事由規(guī)定，以應(yīng)對(duì)刑事違法性與實(shí)質(zhì)合理性矛盾的情形，使“心中充滿正義”的司法人員更加理直氣壯地將社會(huì)危害性不大的“犯罪”行為予以非罪處理。

筆者認(rèn)為，可以借鑒涉槍涉爆犯罪的司法解釋?zhuān)瑢⒁韵虑樾瘟袨槌钟袀卧斓钠胀òl(fā)票的出罪事由：不以牟利為目的持有，剛剛達(dá)到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，確有悔改表現(xiàn)的；初犯、偶犯，確有悔改表現(xiàn)；其他情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形。

（三）像對(duì)待貨幣、特殊發(fā)票一樣重視普通發(fā)票管理

“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，刑罰只是治理社會(huì)的最后手段，是不得已情況下才發(fā)動(dòng)的懲治措施，在經(jīng)濟(jì)、金融等領(lǐng)域更應(yīng)秉持這樣的理念——從制度上完善管理，杜絕犯罪存在的空間才是應(yīng)對(duì)之策。假發(fā)票問(wèn)題的解決方式首先是發(fā)票造假是否有適當(dāng)?shù)姆切谭ǘ糁品绞?，比如制造環(huán)節(jié)防偽技術(shù)的改進(jìn)、流通環(huán)節(jié)的辨別措施的加強(qiáng)、電子記載與紙面記載同步措施的推廣等，讓假發(fā)票沒(méi)有生產(chǎn)、流通、使用的空間。我國(guó)對(duì)增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪行之有效的打擊、增值稅專(zhuān)用發(fā)票管理的規(guī)范過(guò)程就是典型的先例。11如果主管部門(mén)能夠像對(duì)待貨幣、增值稅專(zhuān)用發(fā)票等特殊發(fā)票一樣重視、對(duì)待普通發(fā)票，從制度和機(jī)制上杜絕假發(fā)票的使用，相信假發(fā)票犯罪一定可以得到有效遏制。

注：

1、3參見(jiàn)張軍、胡云騰主編：《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第231-232頁(yè)，第232-233頁(yè)。

2黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第110頁(yè)。

4參見(jiàn)顧培東：《能動(dòng)司法若干問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

5、6參見(jiàn)李斌：《從積極公訴到降格指控》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第6期。

7參見(jiàn)趙秉志、張偉珂：《醉駕入刑的法理分析》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年5月17日第3版。

8參見(jiàn)孫軍工：《關(guān)于〈最高人民法院對(duì)執(zhí)行（關(guān)于審理關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)┯嘘P(guān)問(wèn)題的通知〉的理解與適用》，載《刑事審判參考》2001年第11集（總第22集），法律出版社2001年版，第68-69頁(yè)。關(guān)于我國(guó)部分地區(qū)持有槍支彈藥的特殊原因分析，還可以參見(jiàn)李德勝：《渝東南少數(shù)民族地區(qū)“涉槍涉爆”犯罪研究》，《犯罪研究》2012年第3期；李林、張一薇：《司法考核制度下非法持有槍支罪司法認(rèn)定實(shí)證研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第6期。

9目前上海市級(jí)公檢法層面已經(jīng)就此問(wèn)題達(dá)成初步意見(jiàn)，即自2012年7月31日起，上海區(qū)域內(nèi)持有偽造普通發(fā)票600份以下的不應(yīng)立案，已經(jīng)立案的由公安機(jī)關(guān)撤案；600份到1000份的可以移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)可以作出相對(duì)不訴；1000份以上的移送法院判決。

10參見(jiàn)李潔、李曉歐：《我國(guó)假發(fā)票犯罪刑罰立法的反思及評(píng)判》，《政治與法律》2010年第10期。

11參見(jiàn)廖俊蓮：《增值稅專(zhuān)用發(fā)票類(lèi)犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第3-11頁(yè)。