劉雪鳳，羅敏光

(中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，安徽 徐州 221008)

論構(gòu)建我國清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度

劉雪鳳，羅敏光

(中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，安徽 徐州 221008)

隨著全球氣候變化的加劇，發(fā)展中國家呼吁實施強(qiáng)制許可制度以實現(xiàn)清潔技術(shù)的有效轉(zhuǎn)移和傳播。從經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)和政治學(xué)角度來分析，實施清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度具有合理性。目前，相關(guān)國際條約的簽署和完善、強(qiáng)制許可制度在公共健康領(lǐng)域的實踐、國際社會對氣候治理的重視等因素為我國建立清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度提供了有利條件;然而，阻礙建立清潔技術(shù)強(qiáng)制許可制度的因素并存。在分析中國清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度建立的合理性、有利支撐條件和發(fā)展困境的基礎(chǔ)上，本文重點探討了通過明確相關(guān)法律規(guī)定、建立相關(guān)配套政策措施等途徑來構(gòu)建該制度，以推進(jìn)我國綠色經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

構(gòu)建;清潔能源技術(shù);強(qiáng)制許可;制度

全球氣候變暖背景下，國際社會普遍認(rèn)為清潔能源技術(shù) (也稱為綠色技術(shù)、低碳技術(shù)、環(huán)境友好型技術(shù)等)的應(yīng)用與發(fā)展能有效地治理全球氣候變化問題。當(dāng)前清潔能源技術(shù)的保護(hù)方式主要有知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密等工具。目前發(fā)達(dá)國家擁有全球絕大多數(shù)清潔能源技術(shù)，［1］他們以經(jīng)濟(jì)、法律、政治等因素為理由拒絕或限制向廣大發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移相關(guān)清潔能源技術(shù)，從而不利于延緩全球氣候變暖。關(guān)于新能源技術(shù)的最佳推廣問題，在哥本哈根氣候談判之前已有了許多建議方案，如撤銷專利權(quán)、強(qiáng)制許可、免版稅專利池和其他一些專利權(quán)合理使用的事項。2009年哥本哈根聯(lián)合國氣候變化大會談判過程以中國、印度等代表的發(fā)展中國家認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利是新能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓和推廣的障礙，建議對新能源技術(shù)進(jìn)行強(qiáng)制許可，排除或撤銷氣候友好型技術(shù)的專利。2010年墨西哥坎昆會議又一次強(qiáng)調(diào)了從發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移清潔能源技術(shù)對于氣候治理的重要性。然而，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為:以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPS協(xié)議)為主的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則沒有阻礙環(huán)境友好型技術(shù)向發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)讓，全面、有效的知識產(chǎn)權(quán)體系是技術(shù)產(chǎn)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)條件。2010年12月坎昆氣候會議就技術(shù)轉(zhuǎn)讓、資金和能力建設(shè)等議題僅達(dá)成了原則性共識。由于南北國家利益不同，新能源技術(shù)有效推廣和傳播方案仍然在討論中。

關(guān)于清潔能源技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的正負(fù)效應(yīng)并存的問題，學(xué)者進(jìn)行了廣泛研究。如萬志前等人認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)制度像一把雙刃劍:在發(fā)揮替代功能、導(dǎo)向功能、激勵功能和促進(jìn)生態(tài)技術(shù)傳播等正面功能的同時，存在破壞生物多樣性、阻礙技術(shù)創(chuàng)新的負(fù)面效應(yīng)。［2］由于技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)(尤其是專利)保護(hù)途徑存在的局限性，巴西、印度等發(fā)展中國家認(rèn)為應(yīng)該實施清潔技術(shù)強(qiáng)制許可制度，把它作為一項強(qiáng)有力的政策工具來治理全球氣候變暖問題。關(guān)于是否應(yīng)該就清潔能源技術(shù)實施強(qiáng)制許可的問題，國內(nèi)學(xué)者存在不同的觀點。馬碧玉認(rèn)為，可運(yùn)用專利強(qiáng)制許可制度促進(jìn)低碳專利技術(shù)國際轉(zhuǎn)移，并從必要性、合理性和合法性三個維度展開了論證。［3］而朱雪忠教授認(rèn)為，為了應(yīng)對氣候變化強(qiáng)制許可制度不是促進(jìn)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法寶，其原因主要表現(xiàn)為如下幾個方面:環(huán)境技術(shù)和藥品相比不具有不可替代性，因此不需進(jìn)行強(qiáng)制許可;通過自主創(chuàng)新和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，中國完全可以在綠色技術(shù)的研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化方面實現(xiàn)跨越式發(fā)展;強(qiáng)制許可的實施必須符合一定條件并要繳納一定費用;當(dāng)技術(shù)以商業(yè)秘密的形式存在時，強(qiáng)制許可制度同樣無能為力;盡管在公共健康領(lǐng)域中適用強(qiáng)制許可制度，但這項制度在實踐中難以操作，因而環(huán)保領(lǐng)域也難以操作。而筆者認(rèn)為，在公共健康領(lǐng)域可以實施強(qiáng)制許可制度，在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域也可以實施類似制度。反思朱教授的觀點，除了具有不可替代性這一原因外，清潔能源技術(shù)面臨的難題和困境，同樣也是制藥技術(shù)強(qiáng)制許可所面臨的問題。既然藥品強(qiáng)制許可制度可以通過政府間談判從而獲得合法性，那么清潔能源技術(shù)實施強(qiáng)制許可也可以在國際條約中得以確立合法地位。

1 清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的合理性

1.1 從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看

新制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，合理的制度設(shè)計能夠減少交易成本、提高經(jīng)濟(jì)績效;一項建設(shè)性的制度可以減少不穩(wěn)定性、增加激勵水平，從而降低隱性交易成本。經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度具有合理性，作為政府管制的一種工具，強(qiáng)制許可制度在下面情形中可以減少交易成本、增加社會總收益:第一，壟斷。由于賣方壟斷權(quán)力的存在，賣方限量生產(chǎn)或制定高于邊際成本的價格，管制可以使賣方提供以成本為基礎(chǔ)的價格。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可作為反壟斷的重要方式，能防止或解決清潔能源技術(shù)專利權(quán)人利用其市場壟斷地位而做出有違市場運(yùn)行規(guī)律的行動，克服與清潔能源技術(shù)有關(guān)的專利市場壟斷［4］。第二，外部不經(jīng)濟(jì)。環(huán)保領(lǐng)域是外部性效應(yīng)很強(qiáng)的領(lǐng)域，清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度可以增加外部經(jīng)濟(jì)性，穩(wěn)定或減少溫室氣體排放具有巨大的潛在收益。第三，信息不充分。買方和賣方之間擁有的信息不對稱，為了生命安全或環(huán)境保護(hù)等公共利益，政府創(chuàng)造了為安全的產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)給許可證的特別代理權(quán)。第四，不平等的市場交易能力。處于技術(shù)領(lǐng)先地位的企業(yè)與需要引進(jìn)技術(shù)的企業(yè)之間市場競爭力不對等，這時政府管制的存在成為一種必需，通過強(qiáng)制許可促進(jìn)市場交易從而優(yōu)化社會資源配置。另外，強(qiáng)制許可制度可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明國家的存在是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，國家實行清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度是為了實現(xiàn)氣候的治理，最終目標(biāo)也是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。

1.2 從倫理學(xué)角度來看

清潔能源強(qiáng)制許可制度體現(xiàn)了一定的政策價值觀:國際規(guī)則決策過程中的民主，實現(xiàn)南北利益的均衡，追求公共利益。第一，清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度能體現(xiàn)談判主體在國際事務(wù)管理中的平等話語權(quán)，能在一定程度上平衡南北國家利益的失衡。發(fā)達(dá)國家經(jīng)歷了幾個世紀(jì)的發(fā)展，同時其應(yīng)為氣候變暖負(fù)主要的社會責(zé)任，其有義務(wù)支持發(fā)展中國家通過強(qiáng)制許可獲取清潔能源技術(shù)用于履行減排溫室氣體任務(wù)［5］。因此，如果發(fā)展中國家可以運(yùn)用強(qiáng)制許可制度來獲得所需的清潔能源技術(shù)，在某種程度上平衡了南北國家的利益。第二，該制度追求私人利益和公共利益的均衡。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度是一種解決私人利益和公共利益之間沖突的辦法，在滿足私人利益的前提下實現(xiàn)公共利益。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的利益均衡確保的是與清潔能源技術(shù)有關(guān)的專利體系鏈的整體利益均衡，體現(xiàn)著合理的多元利益，包括發(fā)展中國家、發(fā)達(dá)國家及其專利權(quán)人的利益。第三，該制度有利于規(guī)范作為法定壟斷權(quán)的專利權(quán)，防止其異化 (如濫用等)。建立在工具論基礎(chǔ)上的專利權(quán)伴隨著專利權(quán)人的義務(wù)，即專利權(quán)的擁有者以不損害專利權(quán)被最初授予的目的。專利權(quán)的持有人限于這些義務(wù)，能夠?qū)崿F(xiàn)最初設(shè)立該特權(quán)的目的的可能性最大化。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的設(shè)計和安排有利于督促相關(guān)專利權(quán)人實現(xiàn)其應(yīng)有的義務(wù)，也可以被認(rèn)為是對清潔能源技術(shù)專利權(quán)人沒有遵循有關(guān)義務(wù)的一種補(bǔ)救。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度追求的目標(biāo)是:在保證相關(guān)專利權(quán)人追求其自身利益的同時又對其加以一定的限制，不能危害公共利益，在保障知識產(chǎn)權(quán)正確行使的同時又加以規(guī)范使其不至于被濫用。

1.3 從政治學(xué)角度來看

全球化市場中一國之內(nèi)的清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度必須與國際條約相銜接，方能得到有效運(yùn)行，談判過程就是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間以及和其他利益集團(tuán)之間利益博弈和權(quán)力斗爭的過程。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度涉及主權(quán)國家政府和各種利益集團(tuán)，他們紛紛進(jìn)行利益整合、表達(dá)，直接或間接推動國際規(guī)則的制定與執(zhí)行。聯(lián)合國氣候談判中政府間代表團(tuán)分化呈現(xiàn)出三大格局:OECD國家、俄羅斯和東歐國家、77國集團(tuán)+中國［6］。關(guān)于清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的建議，能否在政府間達(dá)到一致意見，取決于不同利益立場的政治博弈。從權(quán)力分配和運(yùn)作方向來分析，不難發(fā)現(xiàn):從縱向看，發(fā)達(dá)國家中清潔能源技術(shù)領(lǐng)域獲得領(lǐng)先地位、經(jīng)濟(jì)實力雄厚的市場經(jīng)營主體力圖說服本國政府繼續(xù)使用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)其壟斷利益、反對強(qiáng)制許可制度;從橫向上看，大部分發(fā)展中國家希望撤銷清潔能源技術(shù)的專利、通過專利池實現(xiàn)生態(tài)技術(shù)共享或?qū)嵭袕?qiáng)制許可制度，以此來推動技術(shù)的傳播與轉(zhuǎn)移?？怖h中以中國、巴西和印度為代表的發(fā)展中國家通過支持強(qiáng)制許可，盡管沒有獲得發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可，但在一定程度上將促使發(fā)達(dá)國家政府以低價向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移清潔能源技術(shù)［7］，77國集團(tuán)+中國以強(qiáng)制許可制度為談判議題迫使發(fā)達(dá)國家做出某種程度的妥協(xié)和讓步，這也可視作是南北博弈的一種勝利。

2 我國構(gòu)建清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的有利條件

2.1 TRIPS協(xié)議賦予了相應(yīng)的靈活性

自TRIPS協(xié)議通過以來，專利強(qiáng)制許可制度成為了最有爭議的一項內(nèi)容。TRIPS協(xié)議規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，雖然該協(xié)議對發(fā)展中國家利用強(qiáng)制許可設(shè)置了一系列不利條件，但其相關(guān)規(guī)定具有一定的彈性，為發(fā)展中國家實行強(qiáng)制許可提供相應(yīng)的靈活性。TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定，成員國可以根據(jù)本國的實際情況，在國家緊急情況等形勢下為了公共利益對相應(yīng)的專利實施強(qiáng)制許可。但是對于什么是國家緊急情況、公共利益，該協(xié)議沒有做出具體解釋，因此，廣大發(fā)展中國家可以依據(jù)實際情況，對于什么是公共利益等相關(guān)概念做出相應(yīng)解釋。根據(jù)該協(xié)議第27條2款規(guī)定:“成員國認(rèn)為有必要保護(hù)其‘公共秩序或道德’時可以排除發(fā)明的可專利性”，并將其解釋為保護(hù)人類、動植物的生命或健康，或避免對環(huán)境的嚴(yán)重危害，實施氣候友好型技術(shù)應(yīng)該屬于保護(hù)公共利益之列。由于清潔能源技術(shù)的廣泛傳播和使用有利于公共利益的實現(xiàn)，因而一個國家對相關(guān)清潔能源技術(shù)實行強(qiáng)制許可來進(jìn)行氣候治理不是違反TRIPS協(xié)議的規(guī)定［8］，而是充分利用了該協(xié)議的靈活性空間。TRIPS協(xié)議的彈性規(guī)定為實施清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可提供了合法性。

2.2 公共健康領(lǐng)域的實踐提供了豐富的經(jīng)驗

廣大發(fā)展中國家通過合作，積極地同發(fā)達(dá)國家談判和會晤，推動了多哈回合的舉行，共同簽署了《關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康的多哈宣言》以及之后達(dá)成的《關(guān)于實施TRIPS與公共健康第6段的決議》。藥品專利強(qiáng)制許可在公共健康領(lǐng)域的成功實踐和發(fā)展，為發(fā)展中國家通過專利強(qiáng)制許可方式獲取清潔能源技術(shù)提供了可供借鑒的豐富經(jīng)驗。無論是加拿大和英國等發(fā)達(dá)國家，還是巴西和泰國等發(fā)展中國家，其政府部門都通過強(qiáng)制許可成功地解決或緩解了國內(nèi)公共健康危機(jī)，保障了其國民的健康。藥品專利強(qiáng)制許可在公共健康領(lǐng)域的成功運(yùn)用積累了豐富的經(jīng)驗。廣大發(fā)展中國家政府呼吁采取類似藥品領(lǐng)域的規(guī)則［9］，在清潔能源技術(shù)方面利用強(qiáng)制許可來治理全球氣候問題。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，更加需要借鑒公共健康方面的經(jīng)驗來通過強(qiáng)制許可制度的途徑獲得重要的清潔能源技術(shù)，以履行減少溫室氣體排放的國際義務(wù)。

2.3 發(fā)達(dá)國家清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的成功經(jīng)驗提供了借鑒

近年來，由于全球氣候的變暖導(dǎo)致了各地區(qū)發(fā)生了許多自然災(zāi)害，影響了全球社會的發(fā)展和進(jìn)步，進(jìn)行氣候治理刻不容緩。各國政府通過自身努力和合作的方式來制定和探討有效治理氣候的對策。一方面，各個國家在其國內(nèi)層面制定相應(yīng)的法律和政策來進(jìn)行氣候治理，清潔能源技術(shù)的強(qiáng)制許可就是一項重要的政策。美國是使用強(qiáng)制許可的典范，它頻繁地通過強(qiáng)制許可的方式來保障其公共利益。當(dāng)然，美國也設(shè)計和安排了具體的強(qiáng)制許可制度來應(yīng)對氣候變化，保障其國家利益，如《凈化空氣法案》、《美國法典》和《拜杜法案》等法律政策中對清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可做了詳細(xì)規(guī)定。此外，美國除了法定的清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可規(guī)定外，還通過司法行動來保障該制度的運(yùn)行和發(fā)展［10］。除美國外，加拿大、印度等國也在清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可方面作出了嘗試和建議，為我國建立清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度提供了寶貴的經(jīng)驗。

2.4 國際輿論的支持

采取清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的提議得到了國際社會 (包括相應(yīng)的NGO、社會活動組織等機(jī)構(gòu))的廣泛支持，國際社會的支持創(chuàng)造了有力的輿論環(huán)境。美國議員杰·洛克菲勒認(rèn)為在治理氣候變暖這個世界性的問題上，我們應(yīng)該將相關(guān)清潔能源技術(shù)免費給予印度等任何需要的國家［11］;知識生態(tài)國際的學(xué)者杰姆斯·拉芙指出，印度、巴西和中國為了減少排放溫室氣體，進(jìn)行氣候治理，廣大發(fā)達(dá)國家及組織需要支持其實行清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可［11］;沃則勒爾在其研究中認(rèn)為:在技術(shù)轉(zhuǎn)移的這場博弈中，社會利益應(yīng)優(yōu)先于清潔能源技術(shù)專利權(quán)人的利益;此外，鑒于目前無證據(jù)表明公共健康領(lǐng)域的強(qiáng)制許可使得制藥公司虧損甚至停業(yè)，清潔能源技術(shù)創(chuàng)新者不需要擔(dān)心強(qiáng)制許可會損害其既得利益［12］;美國斯坦福大學(xué)的默哲和沃安娜認(rèn)為，實行專利強(qiáng)制許可將不會阻礙創(chuàng)新。二位學(xué)者通過研究美國強(qiáng)制許可歷史表明，強(qiáng)制許可有利于支持國內(nèi)發(fā)展和創(chuàng)新，這將更加堅定發(fā)展中國家實行清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的信心［13］。國際輿論的支持，為我國建立適合我國實際情況的清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度構(gòu)建了良好的外部環(huán)境。

3 構(gòu)建我國清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度面臨的困境

3.1 發(fā)達(dá)國家及相關(guān)組織的反對

中國和印度等發(fā)展中國家提倡對清潔能源技術(shù)實行強(qiáng)制許可的建議遭遇了發(fā)達(dá)國家及相關(guān)組織和機(jī)構(gòu)的反對。美國和歐洲相關(guān)的行業(yè)組織認(rèn)為實行清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可將會威脅到知識產(chǎn)權(quán)，打擊相關(guān)能源技術(shù)企業(yè)和機(jī)構(gòu)投資清潔技術(shù)的信心，不利于清潔能源技術(shù)的研究和發(fā)展，不利于帶動清潔能源技術(shù)產(chǎn)業(yè)的就業(yè)［11］;經(jīng)濟(jì)與合作發(fā)展組織在其環(huán)境研究報告中指出，清潔能源技術(shù)的強(qiáng)制許可會對新環(huán)境友好型技術(shù)的內(nèi)部技術(shù)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成威懾，強(qiáng)制許可在驅(qū)動向發(fā)展中國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面并不一定都是有效的，強(qiáng)制許可會分散對更重要的議程事項的注意力［14］。此外，還有美國學(xué)者認(rèn)為，以下三方面的特點決定了發(fā)展中國家實施清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度是不可行的: (1)廣大發(fā)展中國家存在巨大的差別性;(2)在技術(shù)方面比較成熟的發(fā)展中國家實行清潔技術(shù)強(qiáng)制許可將沒有效率;(3)非技術(shù)成熟的發(fā)展中國家沒有足夠的能力實施清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可［15］。發(fā)達(dá)國家及相關(guān)組織根據(jù)上述等一些方面的理由反對發(fā)展中國家在清潔能源方面實行強(qiáng)制許可，阻礙了發(fā)展中國家獲取關(guān)鍵清潔技術(shù)對氣候進(jìn)行治理。在發(fā)達(dá)國家清潔能源專利權(quán)人不愿意向發(fā)展中國轉(zhuǎn)移相關(guān)技術(shù)的前提下，專利強(qiáng)制許可成為了一些發(fā)展中國家尋求技術(shù)轉(zhuǎn)移的路徑，發(fā)達(dá)國家及相關(guān)組織的強(qiáng)烈反對增加了我國建立清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的阻力。

3.2 我國缺乏強(qiáng)制許可的實踐經(jīng)驗

我國的專利強(qiáng)制許可制度自建立以來，在理論上逐步得到了完善。但是我國至今沒有頒布一起強(qiáng)制許可令，沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的效用。專利強(qiáng)制許可的作用主要表現(xiàn)在威懾方面，南非和印度等發(fā)展中國家積極利用了強(qiáng)制許可的威懾功能來應(yīng)對其國內(nèi)健康危機(jī)，巴西、泰國、美國等國家則不但充分利用了強(qiáng)制許可的威懾作用，還實施了相關(guān)的專利強(qiáng)制許可來保障其社會發(fā)展，維護(hù)其公共利益。我國則在專利強(qiáng)制許可方面缺乏相應(yīng)的實踐經(jīng)驗，不利于我國建立清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度來獲取相關(guān)的清潔技術(shù)，減少溫室氣體的排放。一方面，不利于完善政府的政策及立法等相關(guān)軟件。我國缺乏強(qiáng)制許可的實踐則不利于指導(dǎo)相關(guān)政府部門和機(jī)構(gòu)完善和發(fā)展清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可所需要的政策措施，設(shè)計和安排相關(guān)行政和司法程序，也不利于其對相關(guān)政策執(zhí)行人員進(jìn)行必要的培訓(xùn)等;另一方面，不利于政府部門完善相關(guān)硬件。具體來說我國在這方面缺乏實踐不利于政府完善在清潔能源技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以滿足消化和吸收相關(guān)強(qiáng)制許可技術(shù)的要求。

3.3 國內(nèi)缺乏相應(yīng)的配套措施

首先，制度環(huán)境有待于改善，相關(guān)法律和政策缺失或不足。制度環(huán)境的缺陷在一定程度上影響著清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的運(yùn)行和發(fā)展。我國專利強(qiáng)制許可制度雖然近年來在理論上不斷地完善，但還是存在著一些不足之處:①在相應(yīng)的法律和法規(guī)中沒有對公共利益等概念進(jìn)行清晰界定;專利強(qiáng)制許可的審查方式比較單一，沒有將行政審查與司法審查二者相結(jié)合發(fā)揮其優(yōu)勢;另外，我國專利強(qiáng)制許可制度還缺乏相應(yīng)的配套政策，也沒有建立相應(yīng)的制度評估機(jī)制，這也將影響該制度的完善和發(fā)展。②與清潔技術(shù)有關(guān)的專業(yè)性人才不足。近年來，我國在清潔技術(shù)行業(yè)的專業(yè)性人才在數(shù)量和質(zhì)量上雖有一定的發(fā)展，但還是與現(xiàn)實需求有一定的差距。只有培養(yǎng)和發(fā)展了足夠的清潔技術(shù)專業(yè)性人才，才能更好地實施和吸收相關(guān)強(qiáng)制許可的清潔能源技術(shù)，保證技術(shù)對氣候治理發(fā)揮有效的作用。③清潔技術(shù)行業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面發(fā)展不平衡。目前，我國在風(fēng)能等優(yōu)勢行業(yè)投入大量資金發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施，但是在其他薄弱行業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施方面的建設(shè)不足。在對其相關(guān)重要技術(shù)實施強(qiáng)制許可時，我國在實施這些清潔能源技術(shù)時缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施，從而不能充分地利用這些技術(shù)來進(jìn)行氣候治理。

4 構(gòu)建我國清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的途徑

4.1 政府應(yīng)堅定實施強(qiáng)制許可的立場

合理設(shè)計和安排適合我國實際情況的清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度能減少溫室氣體排放、有效進(jìn)行氣候治理。在當(dāng)前形勢下，發(fā)達(dá)國家及專利權(quán)人以各種因素為理由限制向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移清潔能源技術(shù)時，又強(qiáng)烈反對廣大發(fā)展中國家通過強(qiáng)制許可的方式來獲取相關(guān)技術(shù)。作為政策的供給主體，我國政府部門應(yīng)堅持從實際出發(fā)，積極履行減少溫室氣體排放的國際義務(wù)，同時為了公共利益，應(yīng)堅定我國發(fā)展清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度的決心和立場。在發(fā)達(dá)國家的反對甚至威脅采取經(jīng)濟(jì)制裁等情況下，我國政府應(yīng)積極同發(fā)達(dá)國家及其清潔能源技術(shù)專利權(quán)人進(jìn)行洽談，爭取國際輿論支持，充分利用國際條約賦予每個國家利用強(qiáng)制許可的權(quán)力來進(jìn)行氣候治理。

4.2 建立強(qiáng)制許可制度，完善相關(guān)法律規(guī)定

建立清潔能源強(qiáng)制許可制度可采取如下措施:第一，在我國《專利法》中明確把環(huán)保規(guī)定為強(qiáng)制許可理由。西方專利法很少直接將公共利益列為強(qiáng)制許可的理由，而是通過列舉法規(guī)定強(qiáng)制許可的具體事項，或者如美國那樣在不同領(lǐng)域如植物品種、空氣污染等領(lǐng)域暗含公共利益條款而實施強(qiáng)制許可［16］，因而在我國專利法中可直接用列舉式方法把環(huán)保作為強(qiáng)制許可理由，從而為新能源技術(shù)強(qiáng)制許可提供法律依據(jù)。第二，在《專利法實施細(xì)則》、《專利強(qiáng)制許可實施辦法》中將各種事項加以細(xì)化，如清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可申請人與被申請人等主體、請示的受理與審查、強(qiáng)制許可做出的決定與復(fù)審及其撤銷與終止等。第三，在相關(guān)環(huán)境法律制度如環(huán)境法中，明確規(guī)定對新能源技術(shù)、環(huán)保技術(shù)、節(jié)能減排等環(huán)境友好型技術(shù)或綠色技術(shù)，實施強(qiáng)制許可，并細(xì)化此類技術(shù)許可的條件和程序。第四，國家知識產(chǎn)權(quán)局有必要頒布《涉及環(huán)境保護(hù)問題的專利實施強(qiáng)制許可辦法》;最高人民法院與國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)該共同制定《強(qiáng)制許可審查指南》，對專利法有關(guān)強(qiáng)制許可的“合理的條件”、“具備實施條件的單位”等模糊概念進(jìn)行明確界定［17］，以加強(qiáng)新能源技術(shù)強(qiáng)制許可的可實施性。

4.3 建立清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可信息數(shù)據(jù)庫

清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可信息數(shù)據(jù)庫建設(shè)主要包括以下方面:第一，組織有關(guān)政策研究機(jī)構(gòu)、企業(yè)和高校，對其他國家在清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可政策制定、執(zhí)行、評估、監(jiān)督和調(diào)整方面的具體做法進(jìn)行詳細(xì)研究，收錄這些國家的相關(guān)許可案例和比較這些國家的異同，把最后的研究成果錄入清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可信息數(shù)據(jù)庫。第二，政府部門需組織相關(guān)人員進(jìn)行考察，通過實地調(diào)研，同有關(guān)國家的政府部門、清潔能源企業(yè)等主體進(jìn)行交流，并將得到的信息輸入數(shù)據(jù)庫。第三，在研究和收集國外清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度信息和數(shù)據(jù)的同時，政府部門還應(yīng)立足于我國的實際情況，及時收集我國和其他國家有關(guān)清潔能源技術(shù)專利信息和數(shù)據(jù)，并予以更新。政府部門通過對分析和收集國外在專利強(qiáng)制許可制度方面發(fā)展的信息和數(shù)據(jù)，進(jìn)行分析和利用，結(jié)合國內(nèi)實際情況，有利于我國清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度系統(tǒng)的良性循環(huán)。

4.4 建立配套政策體系

在清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可制度體系中，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、推動社會發(fā)展的任務(wù)目標(biāo)并不是專利強(qiáng)制許可政策獨立承擔(dān)的，上述目標(biāo)取向也應(yīng)體現(xiàn)在其他公共政策中，有賴于其他公共政策的配合。這主要體現(xiàn)在:第一，相關(guān)部門要具體落實《2010年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施推進(jìn)計劃》和《2010年中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》，進(jìn)一步推進(jìn)《全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略》 (2010—2020)，在上述政策中具體明確和細(xì)化關(guān)于清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的規(guī)定。上下級專利行政部門制定的政策要統(tǒng)一協(xié)調(diào)，不僅要制定和完善相關(guān)政策，而且要重視不同的政策之間的協(xié)調(diào)。第二，政府應(yīng)制定《清潔能源技術(shù)產(chǎn)業(yè)人才培養(yǎng)戰(zhàn)略計劃》，通過該計劃指導(dǎo)高校、企業(yè)等主體為社會培養(yǎng)合格的人才，保證強(qiáng)制許可的清潔能源技術(shù)得到有效實施;政府還應(yīng)制定《清潔能源技術(shù)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)獎勵辦法》，通過該辦法促進(jìn)我國相關(guān)清潔能源技術(shù)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的不斷完善，滿足強(qiáng)制許可的清潔能源技術(shù)實施的硬件要求。

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(責(zé)任編輯 譚果林)

To Construct the China's System of Compulsory Licensing of Clean Energy Technology

Lue Xuefeng，Luo Minguang
(School of Literature Laws and Politics，China University of Mining and Technology，Xuzhou 221008，China)

With the intensification of global climate change，developing countries call for the implementation of compulsory licensing to achieve effective transfer and spread of clean technology.From the perspective of economics，ethnics and politics，it is reasonable to adopt the system of compulsory licensing of clean energy technology.At present，there have many advantages for china to build its system of compulsory licensing of clean energy technologies，such as the sign of relevant international treaties，the practice of the system of compulsory licensing in the field of public health and the emphasis of international community on the governance of climate.However，there are also some disadvantages which will prevent the establishment of the system of compulsory licensing of clean energy technology.On the basis of the analysis of the rationality，advantages and disadvantages of the build of the system of compulsory licensing of clean energy technologies in china，this paper discusses the approaches to build the system，such as building relevant laws and rules，adopting relevant policies and so on.

Construction;Clean energy technology;Compulsory licensing;System

G306 F206

A

國家自然科學(xué)基金項目“我國清潔能源產(chǎn)業(yè)的綠色知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究”(71173080)。

2011－09－22

劉雪鳳 (1976－)，女，江西萍鄉(xiāng)人，中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師;研究方向:知識產(chǎn)權(quán)管理與公共政策。