朱小容

廣東省長大公路工程有限公司，廣東 廣州 510640

工程承包合同常見風(fēng)險及應(yīng)對策略

朱小容

廣東省長大公路工程有限公司，廣東 廣州 510640

針對工程建設(shè)承發(fā)包合同簽約、履約階段涉及的相關(guān)風(fēng)險問題，作相關(guān)總結(jié)分析并提出應(yīng)對策略，以期能給承包商在增強風(fēng)險防范意識、強化合同管理、維護自身合法權(quán)益方面以啟迪和借鑒。

工程承包；承包合同；風(fēng)險；應(yīng)對策略

在建設(shè)工程承發(fā)包合同關(guān)系中，作為相對處于弱勢地位的承包人如何利用合同賦予的權(quán)利防范和應(yīng)對相關(guān)的風(fēng)險，增強風(fēng)險防范意識、強化合同管理，以維護自身的合法權(quán)益，是廣大承包人需要引起高度重視的、緊迫的現(xiàn)實問題。本文試從如何維護承包人權(quán)益角度，針對承發(fā)包合同關(guān)系中的施工合同的簽約、履約階段所涉及的相關(guān)風(fēng)險問題，作相關(guān)分析和應(yīng)對建議，以期能給承包人以啟迪和借鑒。

1 合同簽約階段常見風(fēng)險及應(yīng)對策略

該階段承包人首先要承擔報價的風(fēng)險，還要防范因簽約不規(guī)范、不合法而導(dǎo)致的承發(fā)包合同、分包合同的無效所帶來的風(fēng)險，也要防止因合同條款約定的不嚴密、不完善而使承包人在合同履行過程中造成被動和對其自身合法利益的維護帶來的不利影響。

1.1 熟悉招標文件專用合同條款，對照技術(shù)規(guī)范重視招標圖紙尤其工程量的復(fù)核

投標階段，主要是報價的風(fēng)險。因為投標人提交投標文件一旦中標，按照中華人民共和國招標投標法實施條例第五十七條的規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。正常情況下，中標的投標報價即為合同價，合同簽約時的合同價風(fēng)險體現(xiàn)在投標報價時的風(fēng)險。自實行工程量清單報價以來，在投標階段，投標人報價除充分考慮投標方案、投標策略、企業(yè)施工定額水平以及目標利潤等因素之外，尤其要注意專用合同條款，考慮條款中的責(zé)任義務(wù)對報價的影響，以及圖紙工程量清單的計量。如：

（1）工程數(shù)量外的合同條款規(guī)定：如工程所在地或省對工程建設(shè)標準化的規(guī)定、對安全生產(chǎn)等的規(guī)定、對計量支付、進度管理等的控制需外購的軟件及人員的配備等等、這些不一定在工程量清單中列項但是需考慮的費用，投標人在投標時，需充分考慮。

（2）圖紙工程數(shù)量的計量支付條款：如樁的計量，既要考慮招標文件對水中樁的定義，還要考慮樁長的計量，對于有承臺或系梁的樁樁長計量只是從樁底標高到承臺底，則承臺高度范圍內(nèi)的樁頭要另行考慮報價。

（3）圖紙工程數(shù)量不予另行計量的條款：如隧道超挖及超挖回填的量、隧道工程中整平層的量，隧道越長，不予計量的工程量對報價的影響越大。

每個項目、每份招標文件都有其自身特點，因此，投標人不能按照以往慣例報價，報價階段應(yīng)當熟讀招標文件，并對照招標工程量清單認真復(fù)核工程量，一方面是以防漏報給自己造成損失，另一方面，若找出工程量清單的錯誤，在考慮自身報價策略時有主動權(quán)。

1.2 完善施工合同示范文本相關(guān)條款，提高合同簽約風(fēng)險防范能力

簽定合同時，如條款約定不清楚、不細致、不嚴密，則在合同實施和履行過程中易發(fā)生爭議，對承包人來說，存在可能由此導(dǎo)致?lián)p失的風(fēng)險。熟悉業(yè)內(nèi)經(jīng)常使用的相關(guān)示范合同文本條款是對承包人最基本的要求。不僅要熟悉范本條款的規(guī)定，對條款的內(nèi)涵予以準確理解和把握，對條款或界定不夠明晰、或執(zhí)行不夠明確，或規(guī)定不夠具體的做到心中有數(shù)；還要掌握項目專用條款的內(nèi)涵，敏銳的發(fā)現(xiàn)條款的實質(zhì)以及相對范本的區(qū)別，并預(yù)估對合同實施可能的影響，有效的防范風(fēng)險。繼而在法律允許的范圍內(nèi)，能夠在合同簽訂時做到提前設(shè)防，將有利于維護自身合法利益的內(nèi)容力爭約定進合同條款中去，做到防患于未然，爭取在合同履行過程中發(fā)生爭議時占據(jù)主動地位，以有效維護自身權(quán)益。

1.3 把握施工合同無效情形及法律后果，正確應(yīng)對相應(yīng)風(fēng)險

這就要求承包人不但需要熟悉工程知識，而且需系統(tǒng)學(xué)習(xí)掌握相關(guān)法律、法規(guī)，特別是《招投標法》、《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的學(xué)習(xí)，系統(tǒng)學(xué)習(xí)掌握相關(guān)法律、法規(guī)及積累豐富工程管理經(jīng)驗，不僅要對我國相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定對合同效力的影響以及由此導(dǎo)致合同無效的情形和法律后果予以熟悉和掌握，還要在達到上述條件的基礎(chǔ)上，增強防范意識。主要做到：

（1）在企業(yè)內(nèi)部建立和完善防范合同無效的審查防控體系。

（2）強化過程履約管理的風(fēng)險防范。在合同履行過程中，如發(fā)現(xiàn)在簽約時存在法律風(fēng)險，應(yīng)及時采取措施加以解決。

（3）掌握和遵守法律法規(guī)的強制性規(guī)定，規(guī)范自身工程合同分包行為，有針對性地加強分包工程合同的管理。既要杜絕轉(zhuǎn)包行為，又要對分包行為依法規(guī)范。

2 合同履約階段常見風(fēng)險及應(yīng)對策略

合同簽訂階段的風(fēng)險防范主要是體現(xiàn)了一種防范于未然的法律要求和意識，這只是防止日后發(fā)生糾紛的第一步，而合同履約階段的風(fēng)險防范，則更多的表現(xiàn)為事中控制的防范意識和風(fēng)險行為控制能力。這是承包人通過確保工期和質(zhì)量為手段，最大限度地通過造價控制來獲取最大化利潤這一目的的客觀要求。在履約過程中，承包人面對的風(fēng)險主要來自于自身履約管理的不規(guī)范、不完善，主要應(yīng)體現(xiàn)在工程計量支付的管理與索賠管理兩方面。

2.1 完善資料，及時計量

計量支付是承包人提供已完合格工程后獲得的合理回報的有效途徑，是工程得以順利推進的資金保證。在實際履約過程中，承包人往往重視工程的進展，對合同管理的重視以及投入嚴重不足，導(dǎo)致已完工程的工程款不能及時通過計量結(jié)算，甚至于有些工程得不到結(jié)算，承包人的成本得不到補償，影響承包人的資金運轉(zhuǎn)甚至影響現(xiàn)金流的中斷，進而影響到整個工程的進展。對于工程合同中常見的工程量清單合同，承包人應(yīng)根據(jù)合同資料要求及時收集已完工程資料，按照約定的周期及合同規(guī)定的流程，積極上報計量，以期最短的計量支付周期得到工程價款。尤其注意，合同中對隱蔽工程、以及工程變更等確認數(shù)量及工程質(zhì)量的要求，防止資料不及時確認引發(fā)無法結(jié)算的情形。

2.2 重視證據(jù)，有效索賠

索賠是合同賦予承包人在合同清單外，因非自身原因因素影響工程進度或受到損失后獲得補償而行使的權(quán)利，承包人忽視或者怠慢，很有能喪失自己主張的權(quán)利。索賠的發(fā)生，除因發(fā)包人原因或設(shè)計原因或監(jiān)理指令錯誤原因外，大都發(fā)生在極端外部環(huán)境或者偶發(fā)的意外事件等承包人無法預(yù)料的情況，承包人應(yīng)特別注意索賠對依據(jù)、時間、程序、現(xiàn)場證據(jù)、索賠報告格式等的要求，尤其是證據(jù)的獲取和保存。如惡劣的極端天氣，幾十年一遇的洪水，承包人工程現(xiàn)場受到損失的索賠需要及時掌握資料，包括材料設(shè)備進出場記錄、現(xiàn)場狀況等，必要時提供照片等資料，并按流程及時上報損失，爭取最大程度的索賠。否則，即使發(fā)包人或者保險公司明確知道有損失但是無法提供損失的具體數(shù)額，即缺乏有力的證據(jù)，承辦人的索賠請求也無法得到批準。

在合同履約階段的風(fēng)險防范，首先取決于是否有合同意識，重視履約的合同管理，將工程的逐步推進與合同的執(zhí)行同步。在熟悉合同的前提下針對工程中的合同事件的處理，很大程度上取決于資料的收集整理及在此基礎(chǔ)上通過及時留存的資料快速反應(yīng)，及時準確應(yīng)對。因此要建立一個完善的檔案管理制度，（1）對有關(guān)負責(zé)人、合同及造價管理人員組織專門培訓(xùn)，結(jié)合本企業(yè)實際和履約管理的特點，提高對檔案資料管理的重視；（2）建立嚴格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度，加強檢查，確保資料的固定和保管工作；（3）建立合同和檔案管理人員的履約管理責(zé)任制，量化考核指標，對因意識不強、違反管理規(guī)定造成損失的追究個人責(zé)任；（4）結(jié)合施工合同的有關(guān)條款的約定，研究各類簽證和索賠期限，在履約過程中凡應(yīng)在約定期限中提出的書面要求、通知、函件，應(yīng)專人負責(zé)，及時提出，并使之固定成為證據(jù)。

3 小結(jié)

通過對簽約、履約階段的分析，熟悉相關(guān)法律法規(guī)及合同條款，且切實遵守相關(guān)規(guī)定，并重視檔案管理，是預(yù)防合同無效，防范風(fēng)險的最有效的保證。

作為建筑施工企業(yè)，加強施工合同管理對于維護自身合法權(quán)益非常重要，而合同管理水平的高低取決于企業(yè)內(nèi)部合同管理制度的完善與否及合同管理人員素質(zhì)的高低。施工企業(yè)要重視合同管理隊伍知識的培訓(xùn)，才能切實提高合同管理水平，利用法律賦予的權(quán)利防范和應(yīng)對風(fēng)險，維護自身合法利益。

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[2]徐郎，龍玉蘭，張月晗.工程中合同檔案的管理探討.改革與開放，2011（22）：115

[3]韓道云.淺談建筑工程項目中的合同管理.中華民居，2011（9）：144.

10.3969/j.issn.1001-8972.2012.09.117

朱小容，女，碩士研究生，廣東省長大公路工程有限公司 路橋工程師。