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刑法中“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之析以足球裁判員的身份認(rèn)定為切入點(diǎn)

文◎程國(guó)棟*李秦英**羅至?xí)?*

［案例一］被告人龔建平于2000年至2001年期間，受中國(guó)足球協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)足協(xié)”）指派，擔(dān)任全國(guó)足球甲級(jí)A、B組聯(lián)賽主裁判。在此期間，龔建平利用職務(wù)之便，先后9次非法收受參賽方青島頤中海牛、上海申花、浙江綠城、大連實(shí)德、山東魯能、江蘇舜天足球俱樂(lè)部給予的財(cái)物，共計(jì)人民幣385 000元。北京市宣武區(qū)人民檢察院以京宣檢經(jīng)訴字（2002）第41號(hào)起訴書(shū)指控被告人龔建平犯企業(yè)人員受賄罪，于2002年12月19日向北京市宣武區(qū)人民法院提起公訴。2003年北京市宣武區(qū)人民法院以受賄罪判處龔建平有期徒刑十年、沒(méi)收贓款三十七萬(wàn)元（[2003]宣刑初字第32號(hào)）。被告人龔建平對(duì)判決不服提起上訴，北京市第一中級(jí)人民法院以（2003）一中刑終字第345號(hào)作出終審裁定，駁回龔建平上訴，維持原判。［1］

［案例二］2012年2月16日，遼寧省丹東市中級(jí)人民法院，對(duì)社會(huì)廣泛關(guān)注的一批涉足球犯罪案件作出一審判決。其中，被告人陸俊、黃俊杰、周偉新、萬(wàn)大雪分別利用其執(zhí)裁足球比賽的職務(wù)之便，為相關(guān)足球俱樂(lè)部及相關(guān)人員謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財(cái)物，被判處非國(guó)家工作人員受賄罪；同時(shí)周偉新為謀取賭球贏利等不正當(dāng)利益，對(duì)黃俊杰等4名足球裁判員行賄被判處對(duì)非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行賄罪。［2］

一、問(wèn)題的提出

同樣是秉執(zhí)球賽輸贏大權(quán)的裁判員，同樣是利用裁判的職務(wù)之便，為相關(guān)足球俱樂(lè)部及相關(guān)人員謀取不正當(dāng)利益，并非法收受他人財(cái)物，法院在對(duì)龔建平與陸某等四位裁判的身份認(rèn)定上作出了截然不同結(jié)論。案例一中，雖然宣武區(qū)人民檢察院在起訴書(shū)中則龔某認(rèn)定為非國(guó)家工作人員，但宣武區(qū)人民法院與北京市第一中級(jí)法院認(rèn)為被告人龔建平是國(guó)家工作人員，因而認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。案例二中，丹東市中級(jí)人民法院亦將陸俊等四人認(rèn)定為非國(guó)家工作人員，因而以非國(guó)家工作人員受賄罪對(duì)其定罪量刑。

值得一提的是對(duì)裁判身份的不同認(rèn)定在定罪量刑方面所帶來(lái)的巨大差異。根據(jù)《刑法》第163條第1款之規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，而數(shù)額較大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第386條之規(guī)定，對(duì)受賄罪的處罰按照刑法第383條貪污罪的規(guī)定處罰。根據(jù)第383條第1款之規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?？梢?jiàn)，兩罪在量刑上的差異之大，同時(shí)也是明晰這一問(wèn)題的意義所在。

二、足球裁判人員的身份認(rèn)定分析

根據(jù)對(duì)裁判人員身份的不同認(rèn)定，理論學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)上述案件的處理主要存在以下三種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裁判人員的上述行為不夠成犯罪。原因在于，中國(guó)足球協(xié)會(huì)雖然是具有行政管理職能的人民團(tuán)體，裁判也必須要服從中國(guó)足協(xié)的管理，向其交納注冊(cè)費(fèi)，但其實(shí)質(zhì)上是一種典型的行業(yè)管理關(guān)系，并非上下級(jí)的行政隸屬關(guān)系。而且，足球裁判員并非中國(guó)足協(xié)的在編人員，而是受到中國(guó)足協(xié)的臨時(shí)約請(qǐng)或者指定，擔(dān)任中國(guó)足球職業(yè)聯(lián)賽的裁判工作，他們可能來(lái)自不同的公司、企業(yè)、高校、人民團(tuán)體等，在比賽結(jié)束后，仍要回到原單位繼續(xù)原來(lái)工作，因此他們與中國(guó)足協(xié)之間只是經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。最主要的是，無(wú)論是球員還是裁判，都是按照事先設(shè)定好的比賽規(guī)則進(jìn)行的，裁判與球員只是在比賽中的具體分工不同，而無(wú)論是比賽規(guī)則的設(shè)置還是裁判人員的安排都是由中國(guó)足協(xié)進(jìn)行的，因此裁判活動(dòng)并不具有“公務(wù)性”。因此，裁判不屬于刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員，同時(shí)由于中國(guó)足協(xié)不屬于公司、企業(yè)，因此足球裁判人員在比賽中，不具有公司、企業(yè)人員的性質(zhì)，故不能以公司、企業(yè)人員受賄罪論處。［3］綜上，對(duì)上述裁判人員的行為不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。［4］

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為構(gòu)成受賄罪，其立足點(diǎn)在于上述裁判人員應(yīng)該認(rèn)定為國(guó)家工作人員。理由在于，裁判人員屬于中國(guó)足協(xié)工作人員，而按照《體育法》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)家授權(quán)中國(guó)足協(xié)對(duì)足球運(yùn)動(dòng)進(jìn)行行業(yè)管理，顯然具有公共事務(wù)（即公務(wù)）職能。足球裁判對(duì)比賽的裁判活動(dòng)實(shí)際上是代表足協(xié)而非個(gè)人，對(duì)足球競(jìng)技進(jìn)行評(píng)價(jià)（判定勝負(fù)），其實(shí)質(zhì)是足協(xié)行使對(duì)足球運(yùn)動(dòng)的行政管理職能的組成部分，當(dāng)然是在從事公務(wù)活動(dòng)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。［5］

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，其立足點(diǎn)在于上述裁判人員不屬于國(guó)家工作人員。理由在于，如同第一種觀點(diǎn)所述，裁判人員從事的不是公務(wù)活動(dòng)，不屬于國(guó)家工作人員，裁判臨時(shí)受聘于中國(guó)足協(xié)，可以認(rèn)為是中國(guó)足協(xié)的工作人員，其裁判活動(dòng)可以視為是代表中國(guó)足協(xié)執(zhí)法，而非代表個(gè)人，因其并非國(guó)家工作人員，因此可以視為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，其利用執(zhí)掌裁判活動(dòng)的職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。［6］

筆者認(rèn)為，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在“受賄罪”與“非國(guó)家工作人員受賄罪”兩種觀點(diǎn)上，其實(shí)質(zhì)仍然是對(duì)足球裁判的身份認(rèn)定這一問(wèn)題。筆者贊“受賄罪”的觀點(diǎn)，即認(rèn)為裁判人員在進(jìn)行裁判活動(dòng)時(shí)應(yīng)該認(rèn)定為國(guó)家工作人員，但是在認(rèn)定理由上與上述觀點(diǎn)略有不同。筆者將在下文詳細(xì)論述，首先提出的是對(duì)“非國(guó)家工作人員受賄罪”這一觀點(diǎn)的質(zhì)疑。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第163條第1款之規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。也就是說(shuō)要該當(dāng)此罪必須具備“公司、企業(yè)或其他單位工作人員”這一主題要件，反之，如果不是“單位的工作人員”也就不能該當(dāng)該罪的犯罪構(gòu)成。然何為“單位的工作人員”？筆者認(rèn)為，從字面意思理解可以作以下兩種解釋：第一，例如甲為某高校的體育教師，同時(shí)具有裁判資質(zhì)，受到中國(guó)足協(xié)的臨時(shí)約請(qǐng)，擔(dān)任幾場(chǎng)球賽的主裁判。因?yàn)榧椎木幹婆c人事關(guān)系都在高校，因此可以認(rèn)為甲是“單位的工作人員”；第二種解釋是，這里的“單位的工作人員”，必須是中國(guó)足協(xié)的這一單位的工作人員，因?yàn)榧鬃鳛椴门性趫?zhí)行裁判活動(dòng)期間，是利用其擔(dān)任比賽裁判的職務(wù)之便，收受他人財(cái)物的，與其之前的工作單位并無(wú)關(guān)系。因此這里的單位必須是委托其從事某項(xiàng)職務(wù)活動(dòng)的單位，具體到案件中要求具備“中國(guó)足協(xié)這一單位的工作人員”的主體要件，也就是說(shuō)該罪的構(gòu)成要件中，強(qiáng)調(diào)主體的單位性。顯然，第一種解釋是不合理的，因?yàn)樽闱虿门幸话愣际羌媛毴藛T，其本職工作可能是大學(xué)教師和國(guó)家干部，也可能是公司職員和企業(yè)工人,也可能是自由職業(yè)者。在職業(yè)足球聯(lián)賽中,他們是受中國(guó)足協(xié)的委托或委任,擔(dān)任裁判職務(wù)的，與其本職工作沒(méi)有多大聯(lián)系，因此不能作為認(rèn)定其擔(dān)任裁判期間受賄行為主體的根據(jù)。［7］

接下來(lái)我們需要解決的核心問(wèn)題是足球裁判員是否屬于中國(guó)足協(xié)的工作人員？也就是足球裁判與中國(guó)足協(xié)之間的關(guān)系問(wèn)題。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)體育法》第29條之規(guī)定，“全國(guó)性的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)對(duì)本項(xiàng)目的運(yùn)動(dòng)員實(shí)行注冊(cè)管理”。第31條之規(guī)定，“全國(guó)單性體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理”。同時(shí)，按照《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第3條之規(guī)定，中國(guó)足協(xié)是中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事足球運(yùn)動(dòng)的單位和個(gè)人自愿結(jié)成的唯一的全國(guó)性的非營(yíng)利性社會(huì)團(tuán)體法人。第60條之規(guī)定，足球裁判員須按照規(guī)定每年參加年度培訓(xùn)、按規(guī)定繳納注冊(cè)費(fèi)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)協(xié)會(huì)注冊(cè)、備案等。由此可見(jiàn)，在我國(guó)中國(guó)足協(xié)負(fù)責(zé)對(duì)足球活動(dòng)的組織與管理工作，享有與足球運(yùn)動(dòng)相關(guān)的管理權(quán)、處罰權(quán)與對(duì)外代表國(guó)家的權(quán)力?；诜膳c國(guó)家的授權(quán)，其對(duì)足球有關(guān)的競(jìng)技活動(dòng)與足球會(huì)員的處理等具有法律上的效力，因此它是對(duì)中國(guó)足球活動(dòng)具有管理職能的人民團(tuán)體。足球裁判是中國(guó)足協(xié)的注冊(cè)會(huì)員，按照規(guī)定參加會(huì)議、接受培訓(xùn)，并按時(shí)交納注冊(cè)費(fèi)，中國(guó)足協(xié)與足球裁判之間的關(guān)系是行業(yè)內(nèi)的管理與被管理的關(guān)系，足球裁判并非中國(guó)足協(xié)的在編人員，其編制與人事關(guān)系不在中國(guó)足協(xié)，因此不能因?yàn)槠鋸氖聨讏?chǎng)足球裁判活動(dòng)便認(rèn)為其是中國(guó)足協(xié)這一單位的工作人員，如同律師與律協(xié)之前的關(guān)系，不能因?yàn)槁蓭焻⒓恿巳珖?guó)或者地方律協(xié)組織的法律宣傳活動(dòng)，便認(rèn)為其是律協(xié)的工作人員。［8］

經(jīng)過(guò)上述論證，我們不難發(fā)現(xiàn)，足球裁判不具備中國(guó)足協(xié)的工作人員的特征，同時(shí)因?yàn)槠鋸氖碌牟门谢顒?dòng)與本職工作沒(méi)有聯(lián)系，因此也不能認(rèn)定為其本職工作單位的工作人員，也就是說(shuō)不符合“公司、企業(yè)或其他單位工作人員”的主體身份要件，因此不能以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。

那么足球裁判是否可以認(rèn)定為國(guó)家工作人員？理由何在？筆者認(rèn)為在對(duì)此進(jìn)行論述之前，需要明確“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

三、“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)辨析

筆者在這里僅就與足球裁判身份認(rèn)定有關(guān)的，“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”這一具體問(wèn)題進(jìn)行闡述。明晰“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定問(wèn)題，首先要厘清國(guó)家工作人員范圍的認(rèn)定問(wèn)題，即以什么標(biāo)準(zhǔn)作為國(guó)家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員犯罪是一種身份犯，當(dāng)然要強(qiáng)調(diào)身份的重要性，故國(guó)家工作人員需要具有國(guó)家工作人員或者以國(guó)家工作人員論的身份，這是其從事公務(wù)的前提，所以在界定國(guó)家工作人員范圍時(shí)，應(yīng)以其是否具有一定的身份與資格作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，一定的人從事公務(wù)，就使得這些人獲得相應(yīng)的特定身份，只要這些人員通過(guò)特定的公務(wù)活動(dòng)體現(xiàn)了國(guó)家管理職能，這些人就可以被視為國(guó)家工作人員。［9］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)皆有失偏頗，在界定國(guó)家工作人員的范圍時(shí)，應(yīng)該將“身份”與“公務(wù)”結(jié)合起來(lái)，綜合進(jìn)行判斷。［10］

第一種觀點(diǎn)將身份與資格作為認(rèn)定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，固有其合理之處，但司法實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題。第一，身份認(rèn)定的復(fù)雜性與不確定性。我國(guó)正處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，與之相伴的是政治體制的改革，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下存在的很多企業(yè)、機(jī)構(gòu)、組織的性質(zhì)復(fù)雜、繁瑣，很多情況下難以界定，司法工作人員花費(fèi)大量精力與資源于此，有違司法經(jīng)濟(jì)之原則。同時(shí)，在轉(zhuǎn)型過(guò)程中，很多企業(yè)或者單位的性質(zhì)出于不斷變動(dòng)的狀態(tài)，很可能一紙政令或者一則政策出臺(tái)即發(fā)生變化，存在不確定性，與法律的相對(duì)穩(wěn)定性的原則相違背；第二，有違法律公平性原則。例如甲乙皆為足球裁判，甲是某公辦高校教師，乙為民辦高校教師，如果單以身份論，甲享受事業(yè)編制，是國(guó)家公務(wù)人員，而乙則不是。甲乙二人在足球比賽中利用裁判職務(wù)之便，非法收受他人賄賂。在情節(jié)相同的情況下，甲因?yàn)榫哂袊?guó)家工作人員的身份，可能被判處受賄罪，而乙因?yàn)槠渌诟咝槊褶k院校，則被判處非國(guó)家工作人員受賄罪。如此認(rèn)定，恐難以為國(guó)民所接受；第三，存在遺漏犯罪的嫌疑。如果裁判甲原為某公辦高校體育教師，此后辭去工作，出于未就業(yè)狀態(tài)，此時(shí)受中國(guó)足協(xié)委托擔(dān)任某場(chǎng)球賽的裁判員，期間利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物。此時(shí)，行為人既非國(guó)家工作人員又非其他單位工作人員，故難以對(duì)其定罪量刑。

第三種將“身份”與“公務(wù)”結(jié)合起來(lái)綜合認(rèn)定的觀點(diǎn)是為折衷說(shuō)。該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中固然可以處理所有的問(wèn)題，因?yàn)閷?shí)踐中若非身份認(rèn)定的問(wèn)題，即為公務(wù)認(rèn)定的問(wèn)題，但實(shí)際上并沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是由法官進(jìn)行自由裁量，不僅會(huì)帶來(lái)同案不同判的問(wèn)題，而且還會(huì)帶來(lái)法官自由裁量權(quán)的濫用，實(shí)不可取。

第二種觀點(diǎn)，即“公務(wù)說(shuō)”的觀點(diǎn)為筆者所贊成。原因在于：第一，從公務(wù)性的本質(zhì)特征把握國(guó)家工作人員，較從身份與資格方面來(lái)把握，更為簡(jiǎn)易也更具可操作性；第二，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》這一立法解釋，農(nóng)村委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事法律規(guī)定的行政管理工作時(shí)，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”?？梢?jiàn)這里“從事公務(wù)活動(dòng)的人員”的認(rèn)定，不要求以具備特殊資格或者身份為前提，而是根據(jù)其從事公務(wù)活動(dòng)進(jìn)而賦予其國(guó)家工作人員的主體身份。因而，只要行為人所從事的活動(dòng)具有公共事務(wù)管理、監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)方面的特征，就可認(rèn)定其為國(guó)家工作人員，這樣就避開(kāi)了從單位、企業(yè)等主體資格來(lái)認(rèn)定所帶來(lái)的難題；第三，從社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步完善，中立的社會(huì)第三方的完善成熟，未來(lái)政府由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，公權(quán)力會(huì)觸角會(huì)從社會(huì)生活的各個(gè)方面逐漸收縮，很多社會(huì)公共事務(wù)管理的職能會(huì)移交給社會(huì)第三方，例如行業(yè)自治組織，NGO（非政府）組織等來(lái)完成，而且隨著體制改革的進(jìn)一步完善，計(jì)劃體制下的很多產(chǎn)物會(huì)逐漸淡出公眾視野，在此背景下，以事公務(wù)活動(dòng)作為認(rèn)定國(guó)家公務(wù)人員的依據(jù)，具有長(zhǎng)遠(yuǎn)性與穩(wěn)定性，也更能發(fā)揮該罪的應(yīng)有功能，更有效地遏制職務(wù)犯罪。

四、揭開(kāi)足球裁判員的身份面紗

明確了國(guó)家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，接下來(lái)就要揭開(kāi)裁判員身份的面紗了。筆者擬從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一，中國(guó)足協(xié)的性質(zhì)。正如上文所述，中國(guó)足協(xié)是管理全國(guó)足球運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)，是國(guó)家體育總局的下設(shè)機(jī)構(gòu)，屬于國(guó)有事業(yè)單位。根據(jù)法律規(guī)定與國(guó)家授權(quán)，中國(guó)足協(xié)對(duì)全國(guó)足球行業(yè)具有行政管理職能。

第二，中國(guó)足協(xié)與足球裁判員的關(guān)系。即裁判接受中國(guó)足協(xié)的臨時(shí)約請(qǐng)擔(dān)任足球賽事裁判由此所產(chǎn)生的中國(guó)足協(xié)與足球裁判之間的關(guān)系。中國(guó)足協(xié)既然負(fù)責(zé)對(duì)全國(guó)足球運(yùn)動(dòng)的管理事務(wù)，當(dāng)然有權(quán)組織全國(guó)性的足球體育賽事，如中超聯(lián)賽等比賽，當(dāng)然也有權(quán)根據(jù)相關(guān)比賽規(guī)則對(duì)比賽的勝負(fù)進(jìn)行裁決。但中國(guó)足協(xié)是抽象的團(tuán)體，其裁判權(quán)交由具有一定資質(zhì)的裁判人員進(jìn)行，既符合相關(guān)規(guī)定，也更有利于比賽活動(dòng)的展開(kāi)，因?yàn)樽闱虿门惺潜容^專業(yè)的職業(yè)，須由熟悉比賽規(guī)則并獲得相應(yīng)資質(zhì)的裁判來(lái)勝任。中國(guó)足協(xié)在足球比賽活動(dòng)中，按照相關(guān)規(guī)定，將比賽勝負(fù)的裁判活動(dòng)交由裁判來(lái)執(zhí)行，相當(dāng)于將比賽的勝負(fù)裁決權(quán)交由裁判執(zhí)行。這樣就在中國(guó)足協(xié)與裁判之間形成了一種委托關(guān)系。同時(shí)筆者認(rèn)為這種委托關(guān)系的依據(jù)可以是法律，也可以是規(guī)章或者制度、章程等，只要符合相關(guān)規(guī)定的條件與程序即可，不一定僅為法律授權(quán)。例如村民委員會(huì)等農(nóng)村基層人員協(xié)助人民政府從事救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛等行政管理工作時(shí)，未必有法律明確規(guī)定，只要是人民政府按照相關(guān)條件與程序授權(quán)即可。同樣，中國(guó)足協(xié)按照其章程規(guī)定，將比賽裁判權(quán)委托給裁判，當(dāng)然有效，也在兩者之間形成了委托與受托關(guān)系。

第三，足球裁判活動(dòng)的性質(zhì)。足球裁判員負(fù)責(zé)維持賽場(chǎng)秩序，跟進(jìn)整個(gè)比賽的進(jìn)程，并根據(jù)比賽規(guī)則對(duì)比賽活動(dòng)進(jìn)行裁決，裁判員不僅對(duì)爭(zhēng)議的比賽活動(dòng)有作出判決的權(quán)力，而且對(duì)違規(guī)的球員有判罰權(quán)等，這些活動(dòng)都是體育賽事的監(jiān)督與管理活動(dòng)。而公共事務(wù)不僅僅是國(guó)家事務(wù)，還包括社會(huì)事務(wù)、集體事務(wù)等，內(nèi)容覆蓋政治、經(jīng)濟(jì)、文化、體育、教育、衛(wèi)生等各個(gè)方面。對(duì)足球比賽這一體育活動(dòng)的管理與監(jiān)督屬于社會(huì)事務(wù)，也是公共事務(wù)的組成部分。雖然裁判是按照中國(guó)足協(xié)設(shè)定的規(guī)則進(jìn)行裁決，但不可否認(rèn)的是裁判員在規(guī)則規(guī)定的范圍內(nèi)掌握著一定的裁量權(quán)，而這也是其權(quán)力尋租的空間所在，不能單單因?yàn)槠湟勒毡荣愐?guī)則進(jìn)行裁判就否認(rèn)其公務(wù)性。

綜上，我們認(rèn)為上述案例中的裁判應(yīng)該被視為“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”，即準(zhǔn)國(guó)家公務(wù)人員。需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)足球裁判員不能一概都認(rèn)定為國(guó)家公務(wù)人員，應(yīng)結(jié)合比賽的性質(zhì)與委托單位的性質(zhì)來(lái)進(jìn)行判斷，例如兩所高校之間組織的比賽中的裁判員便不能被認(rèn)定為這里的國(guó)家工作人員，而由中國(guó)足協(xié)組織的全國(guó)大學(xué)生足球聯(lián)賽則不然。因此首要的條件是其裁判活動(dòng)是否具有公務(wù)性，裁判人員國(guó)家工作人員資格是基于其從事公務(wù)活動(dòng)而被賦予的，而對(duì)其公務(wù)性的判斷又需要結(jié)合委托或者派遣單位的性質(zhì)進(jìn)行判斷，因此三方面的條件缺一不可。

注釋：

［1］參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第31輯），法律出版社2003年版，第231—243頁(yè)。

［2］華春雨、楊維漢：《遼寧丹東中院16日一審宣判一批涉足球系列犯罪案件》，載新華網(wǎng)http://news. xinhuanet.com/legal/2012-02/16/c_122710798.htm，2012年3月19日訪問(wèn)。

［3］該罪已于2006年6月29日由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》第七條所修改，擴(kuò)大了本罪的主體，增加了“其他單位的工作人員”的規(guī)定，也就是現(xiàn)在的“非國(guó)家工作人員受賄罪”，故關(guān)于該點(diǎn)的爭(zhēng)議已不存在問(wèn)題，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在其是否為國(guó)家工作人員這一問(wèn)題上。

［4］王作富、田宏杰：《“黑哨”行為不以犯罪論處》，載《政法論壇》2002年第3期。

［5］謝望原：《“黑哨”、“黑球”與“傷熊”行為的刑法學(xué)思考》，載《政治與法律》2002年第6期。

［6］參見(jiàn)李建玲：《足壇“黑哨”刑法定性探析》，載《上海體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

［7］何家弘：《足球“黑哨”問(wèn)題之我見(jiàn)》，載《法學(xué)雜志》2002年第2期。

［8］同注［4］。

［9］趙秉志主編：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》，法律出版社2004年版，第9頁(yè)。

［10］江禮華：《論國(guó)家工作人員范圍的界定》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期。

*中國(guó)青年政治學(xué)院法律系2010級(jí)刑法學(xué)碩士研究生［100089］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院［450008］