文◎瞿勇

主題：共同犯罪中從犯的認定

文◎瞿勇*

案名：趙某、董某某構成盜竊罪

[基本案情]

趙某，原系寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部回收二部職工。董某某，原為寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部門衛(wèi)保安。2008年12月中旬某日18時許，趙某在下班后騎摩托車回到工作的寶鋼發(fā)展有限公司工業(yè)環(huán)保部回收二部，由董某某放行進入廠區(qū)，趙某至倉庫竊得價值人民幣7300元的廢硬質合金輥環(huán)8個計73公斤，放置在摩托車的后置箱內，在帶離廠區(qū)（門崗僅董某某一人值崗）時，董某某見趙某的摩托車后置箱內可能放有被盜物品，但未予阻止，放行趙某離開廠區(qū)。當日，趙某銷贓得款2900元。次日，趙某在廠區(qū)內的辦公大樓下，找到董某某并給其人民幣200元，董某某將個人手機號碼留給趙某。

2008年12月下旬至2009年1月間，趙某經(jīng)事先與董某某電話聯(lián)系，在確認由董某某當班值崗的時間后，由董某某打開單位廠區(qū)大門，趙某單獨進入廠區(qū)或帶領收贓人員進入廠區(qū)，從單位倉庫內竊得廢硬質合金輥環(huán)等物，放置在摩托車的后座箱內或電動車上，在董某某的接應下，打開單位廠區(qū)大門，將所盜物品盜運出廠，后銷贓獲利。趙某、董某某采用上述方式，先后三次從單位倉庫內，共竊得廢硬質合金輥環(huán)109.8公斤，價值人民幣10980元；廢冷熱交換器內紫銅散熱管226公斤，價值人民幣5650元。趙某在每次盜竊銷贓后，分給董某某贓款，合計人民幣1600元。

另查明，趙某2008年底某日還伙同他人（另案處理），從倉庫內竊得價值人民幣15000元的廢硬質合金輥環(huán)150公斤。案發(fā)后，董某某、趙某分別向當?shù)毓矙C關投案，并如實供述犯罪事實。

[訴訟過程]

上述案例，一審區(qū)法院判決，被告人趙某、董某某構成盜竊罪。董某某在共同犯罪中，起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。趙某、董某某有自首情節(jié)，依法可從輕處罰。對趙某判處有期徒刑3年6個月，并處罰金人民幣4000元；對董某某判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金人民幣2000元。就一審法院作出的判決，區(qū)檢察院以判決認定董某某構成從犯并予減輕處罰存在認定事實、適用法律錯誤，量刑不當為由，提出抗訴。我院予以支抗，二審法院判決撤銷一審判決對董某某的從犯認定，改判董某某有期徒刑2年，緩刑2年，并處罰金人民幣2000元。

[爭議焦點]

本案的爭議焦點在于對董某某接應趙某及收贓人員進入廠區(qū)實施盜竊，在竊得財物后，又放行讓趙某及收贓人員離開，這種配合接應、放行的行為，在共同犯罪中，是否屬于次要作用，可否認定為從犯。

第一種意見認為：在共同犯罪中，董某某起次要作用，系從犯。理由為：共同犯罪中起次要作用的盜竊犯，是指起次要作用的實行犯，次要的實行犯是對于主要的實行犯而言的，雖參與實施犯罪，但所起作用處于次要地位。結合本案情況，一是董某某系被趙某糾集而參與盜竊，在共同犯罪中，聽命于趙某的安排，并非積極主動參與實施盜竊，在趙某盜竊財物后，協(xié)助趙某將盜竊財物運出廠區(qū)。二是董某某沒有進入廠區(qū)倉庫直接盜竊，對趙某實施盜竊財物的對象、數(shù)量等并不明知，放行趙某出廠區(qū)的行為雖是整個盜竊犯罪的一部分，但不是決定性的，不起主要作用。三是董某某沒有參與銷贓和主持分贓，分取的贓款明顯低于趙某。

第二種意見認為：共同犯罪中的主要作用，是指共同犯罪被告人對共同犯意的形成、共同犯罪行為以及共同犯罪的危害結果所具有的決定性作用。在共同犯罪中，董某某作為單位門衛(wèi)，多次經(jīng)事先共謀，與盜竊分子積極配合參與盜竊，且監(jiān)守自盜，在共同盜竊中發(fā)揮了關鍵性作用，不構成從犯。理由為：一是董某某并非偶然的消極介入盜竊，而是多次積極參與盜竊，后三次盜竊均系二人事先聯(lián)系、確定盜竊時間，即董某某從初次盜竊時的消極被動介入，轉變?yōu)榉e極主動參與。二是董某某在盜竊過程中，事先通謀、事中放行、事后分贓，全面參與盜竊犯罪的整個過程，其行為已是盜竊犯罪中不可或缺的組成部分，在共同盜竊中發(fā)揮了關鍵的功能性的作用，其本人也成為盜竊利益鏈中的一個環(huán)節(jié)。三是董某某與趙某在盜竊中有不同的分工并非是主次關系的體現(xiàn)，相反體現(xiàn)了董某某基于利用工作上的便利條件與趙某實施的具體盜取財物的緊密配合，使得整個盜竊得以順利進行和完成。

[抗訴理由之法理評析]

筆者認為，共同犯罪中，主從犯的認定，應依據(jù)犯罪分子在犯罪中的作用而定。在司法實踐中，次要作用的從犯的判定，通常情況下應從以下幾方面考慮：一是看在共同犯罪中的地位，從犯一般處于從屬地位，從事某一方面的犯罪活動。二是看實際參加犯罪的程度，從犯在共同犯罪活動中，一般只是參與實施一部分犯罪活動，該部分犯罪活動對整個犯罪的得逞或結果，不起關鍵性作用。三是看具體涉案罪行的大小，主要從主客觀兩方面分析，即對共同犯罪的故意形成是否起主要作用，實施的行為對共同犯罪的完成是否具有關鍵性作用。本案中，內外人員相互勾結共同盜竊，門衛(wèi)董某某雖未具體動手參與實施盜取財物，但其接應、放行的行為，并非一定在共同犯罪中屬于從屬地位或者所起作用較小。在前述兩種分歧意見中，筆者同意第二種意見，董某某不應被認定為從犯，主要理由如下：

1.董某某與趙某具有共同的盜竊故意。在第一次盜竊中，當趙某將從倉庫內盜得的硬質合金輥環(huán)放置在摩托車的后置箱內，帶離廠區(qū)時，董某某明知趙某的摩托車后置箱內（可能）放有盜竊物，未履行門衛(wèi)的檢查職責，而放行讓趙某出廠區(qū)，事后收取趙某銷贓得款的人民幣200元，同時，董某某向趙某提供了手機號碼的聯(lián)系方式。在此后的三次盜竊，均為趙某事先打董某某手機聯(lián)絡，問清董某某值崗時間，在董某某值崗期間，由董某某接應放入廠區(qū)實施盜竊。第一次的盜竊雖兩人事先未形成共同犯意，但事后董某某收取趙某人民幣200元的行為，即表明董某某在放行趙某離開廠區(qū)時形成（產(chǎn)生）了犯意，而此后的三次盜竊，存在明顯的事先共同犯意。董某某與趙某具有共同的盜竊犯意。

2.在共同盜竊犯罪中，董某某所起作用，并非屬于輔助作用。上述案例中，整個盜竊過程系由董某某利用其門衛(wèi)當班值崗的（工作）便利，接應趙某或趙某及收贓人進入廠區(qū)，再由趙某或趙某及收贓人進入廠區(qū)內的倉庫盜得財物，而后由董某某接應放行出廠區(qū)，即董某某直接參與實施了盜竊行為。所以，不能僅將進入倉庫內直接實施盜搬財物（硬質合金輥環(huán)、冷熱交換器內紫銅散熱管）的行為，認為屬于盜竊的實行行為，董某某的接應行為，系整個盜竊行為的組成部分，也應視為盜竊行為的實行行為。即董某某實施的行為，不屬于《刑法》第27條所規(guī)定的認定從犯之一的輔助作用的行為。

3.在共同盜竊犯罪中，董某某所實施的行為，并非屬于次要作用。董某某系單位的門衛(wèi)人員，其本職工作就是防止盜竊事件的發(fā)生和對單位公共財產(chǎn)的保護。董某某在崗期間，不僅沒有履行其職責，反而伙同他人共同實施盜竊，其接應和放行的行為，不同與一般的共同盜竊犯罪中的人員在廠區(qū)外的接應同伙盜財物的行為。從犯罪能否得逞來看，董某某的接應行為直接關系到盜竊的成功實施，其是犯罪結果發(fā)生的主要致使者之一。作為共同盜竊犯罪的實行犯，董某某所實施的實行行為，與其他共犯相比，并非屬次要作用，而是與其他犯罪行為人的作用相當。

4.董某某的行為，直接影響到被盜財物的數(shù)量增加和危害結果的程度。董某某先后參與四次盜竊，除第一、二次由董某某、趙某結伙共同盜竊外，第三、四次系由趙某帶領兩名收贓人員分乘摩托車、電動車進入廠區(qū)，由董某某接應三人進入廠區(qū)倉庫盜竊，由此第三、四次單位被盜財產(chǎn)的損失數(shù)明顯多于第一、二次被盜的財產(chǎn)損失數(shù)，單位所受到的財產(chǎn)損失進一步擴大，危害結果也明顯加重。

綜上所述，董某某不應被認定為從犯。

*上海市人民檢察院第二分院［200070］