黃文藝

(吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心，吉林長(zhǎng)春130012)

一、對(duì)立法理念的重新界定

從1978年鄧小平指出法律很不完備，到2011年吳邦國(guó)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成，過(guò)去的33年可以稱(chēng)得上是中國(guó)歷史上最輝煌的立法時(shí)代。在這一歷史進(jìn)程中，法學(xué)界試圖通過(guò)反思和檢討中國(guó)的立法理念、觀念和原則，以糾正立法實(shí)踐的偏差和失誤，指引立法按照正確的方向和妥當(dāng)?shù)穆肪€推進(jìn)。學(xué)者們從不同的角度提出和闡釋了各種各樣的立法理念、觀念和原則，①?gòu)膶W(xué)者們所提出的立法理念看，立法理念可以分為兩大類(lèi):一類(lèi)是關(guān)于立法實(shí)體內(nèi)容(立什么樣的法)的理念，諸如以人為本、人權(quán)保障、效益至上等，這類(lèi)理念主要反映了立法主體在立法時(shí)所要追求的價(jià)值目標(biāo)和理想;另一類(lèi)是關(guān)于立法活動(dòng)方式(怎么樣立法)的理念，諸如憲政、法治、民主等，這類(lèi)理念主要表達(dá)了立法主體的活動(dòng)所必須遵守的體制上、程序上或形式上的制度約束。這兩類(lèi)立法理念可以說(shuō)是兩種不同意義上的立法理念。從第一種意義上討論立法理念問(wèn)題，實(shí)際上會(huì)使我們回到法理學(xué)所研究的一個(gè)非常古老而且極為復(fù)雜的問(wèn)題，即法的價(jià)值問(wèn)題?，F(xiàn)代法的價(jià)值目標(biāo)是相當(dāng)多樣化的，因而這種意義的立法理念也是相當(dāng)多元化的，我們可以拉一個(gè)很長(zhǎng)的立法理念名單。除了前述的幾種理念之外，至少還可以增加秩序、自由、平等、和諧、代際正義、可持續(xù)發(fā)展等理念。

在此，本文是從第二種意義上討論立法理念問(wèn)題，即把立法理念理解為立法活動(dòng)所必須遵守的最基本的程序或制度約束。這種意義上的立法理念不是一些抽象的、空洞的政治口號(hào)，而是具有實(shí)際指導(dǎo)和規(guī)范意義的行動(dòng)指南。這樣的立法理念在實(shí)踐中的具體落實(shí)，都會(huì)表現(xiàn)為一系列可操作的工作制度和行為規(guī)范，從而指引立法工作合法正確有效的進(jìn)行。從這種意義上討論立法理念，有助于深化對(duì)立法活動(dòng)的性質(zhì)和規(guī)律的認(rèn)識(shí)，有助于推進(jìn)立法制度和程序的完善，因而對(duì)立法實(shí)踐更具有現(xiàn)實(shí)意義。立足于這一前提性認(rèn)識(shí)，本文把現(xiàn)代立法的基本理念概括為謙抑、民主、責(zé)任、法治四種。值得強(qiáng)調(diào)的是，這四種理念的先后排序并非是隨意而為的，而是反映它們?cè)谶壿嬌系南群箜樞颉，F(xiàn)代立法的制度設(shè)計(jì)者必須依次考慮下列四個(gè)基本問(wèn)題:一是立法權(quán)的范圍和限度問(wèn)題;二是立法權(quán)的歸屬和行使方式的問(wèn)題;三是立法權(quán)不當(dāng)行使的責(zé)任問(wèn)題;四是以適當(dāng)?shù)姆杉s束立法權(quán)的問(wèn)題。謙抑、民主、責(zé)任、法治這四種基本理念分別回答和解決上述四個(gè)基本問(wèn)題。本文的主要任務(wù)并不在于告訴人們有這樣四種立法理念，甚至也主要不是去闡釋清楚這四種立法理念的內(nèi)涵，而是要討論這些立法理念轉(zhuǎn)化為立法實(shí)踐的可能性與可能途徑。

二、謙抑理念

“謙抑”這一概念最初來(lái)自于刑法學(xué)領(lǐng)域，是指國(guó)家在進(jìn)行社會(huì)控制時(shí)應(yīng)盡量減少刑法手段的使用。也就是說(shuō)，當(dāng)其他控制手段足以有效地保障社會(huì)安全時(shí)，就不必啟用刑法手段;只有當(dāng)其他控制手段不足以保障社會(huì)安全時(shí)，才能使用刑法手段。［1］把謙抑理念應(yīng)用到立法領(lǐng)域，意味著立法要慎重和節(jié)制。當(dāng)其他社會(huì)調(diào)整手段足以有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，就不必進(jìn)行立法;只有當(dāng)其他社會(huì)調(diào)整手段不能有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，才能立法加以調(diào)整。立法者既要有所為，該立的法必須立，同時(shí)也要有所不為，不該立的法堅(jiān)決不立。立法謙抑理念的核心觀念是立法權(quán)有限的觀念。立法權(quán)有限的觀念一直是西方自由主義政治哲學(xué)和法哲學(xué)的基本要義。在洛克看來(lái)，雖然立法權(quán)是一個(gè)國(guó)家的最高權(quán)力，但并非一種不受限制的權(quán)力，所以，他在《政府論》中專(zhuān)門(mén)討論了立法權(quán)的范圍和限制問(wèn)題。他論述了對(duì)立法權(quán)的四種限制，即應(yīng)該以正式公布的既定的法律進(jìn)行統(tǒng)治，立法的最終目的是為人民謀福利，未經(jīng)人民同意不得對(duì)人民的財(cái)產(chǎn)課稅，不得把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給任何其他人。［2］P82－88哈耶克針對(duì)法律實(shí)證主義所宣揚(yáng)的立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力至高無(wú)上的觀點(diǎn)，提出立法權(quán)同其他權(quán)力一樣是一種有限的權(quán)力。在他看來(lái)，立法權(quán)的首要問(wèn)題是這種權(quán)力的范圍有多大;其次才是這種權(quán)力由誰(shuí)行使?！叭欢?，那些關(guān)于誰(shuí)應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個(gè)更為基本的問(wèn)題，即這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到多大范圍?！保?］P113他也承認(rèn)，對(duì)立法機(jī)構(gòu)所施以的種種實(shí)際性限制，卻甚少以文字的方式得到過(guò)表達(dá)。［3］P142

這些思想家的觀點(diǎn)值得我們深思。我們現(xiàn)在討論立法權(quán)問(wèn)題，實(shí)際上主要討論立法權(quán)的分配問(wèn)題，而很少討論立法權(quán)的限度問(wèn)題。這體現(xiàn)在立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定上，就是只劃分了不同立法主體的權(quán)限，而沒(méi)有確定立法權(quán)的總體邊界和限度。我們一談到權(quán)力的限制和約束時(shí)，常常想到的是行政權(quán)、司法權(quán)的限制和約束問(wèn)題，而忽略了立法權(quán)的限制和約束問(wèn)題。立法權(quán)似乎是一種危險(xiǎn)性最小因而最讓人放心的權(quán)力。但其實(shí)，立法權(quán)和其他的政治權(quán)力一樣，如果不加以必要的限制和約束，同樣會(huì)成為一種公然侵害人民權(quán)利的暴虐權(quán)力。美國(guó)制憲者漢密爾頓、麥迪遜等人反復(fù)告誡人們要提防和戒備立法部門(mén)。麥迪孫指出，立法部門(mén)法定權(quán)力比較廣泛，同時(shí)又不容易受到明確的限制，因此更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對(duì)同等部門(mén)的侵犯。［4］P253漢密爾頓認(rèn)為，限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法，如規(guī)定立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案，不得制定有追溯力的法律等。［4］P392

具體來(lái)說(shuō)，立法謙抑理念的主要根據(jù)和理由有如下幾個(gè)方面:

第一，私人自治空間的存在。社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域并非都是國(guó)家權(quán)力可以進(jìn)入和干預(yù)的空間。法國(guó)思想家貢斯當(dāng)強(qiáng)調(diào)，“人類(lèi)生活的一部分內(nèi)容必然仍是屬于個(gè)人的和獨(dú)立的，它有權(quán)置身于任何社會(huì)權(quán)能的控制之外?！保?］P57這部分內(nèi)容就是包括立法權(quán)在內(nèi)的公共權(quán)力都不得進(jìn)入的私人自治空間。意大利思想家萊奧尼指出，珍視個(gè)人自由的人們應(yīng)該對(duì)立法者保持更多的警惕和戒備，因?yàn)榍∏∈峭ㄟ^(guò)立法活動(dòng)，官員們獲得了、并將繼續(xù)獲得他們擁有的權(quán)力，包括不受任何制約的絕對(duì)權(quán)力。他評(píng)論說(shuō)，在過(guò)去的一百年里，在西方各國(guó)，個(gè)人自由變得日益萎縮了，導(dǎo)致這種情況的原因卻不僅僅是、甚至主要并非是官員違反或侵犯法律而對(duì)個(gè)人自由的冒犯和侵害，主要的原因?qū)嶋H上是由于法律(即成文法)使國(guó)家官員擁有龐大的權(quán)力去實(shí)施一些活動(dòng)，而根據(jù)以前的法律，這些活動(dòng)必定會(huì)判定為濫用權(quán)力、侵害公民的個(gè)人自由。［6］P113－114

第二，法律作用的局限性。受實(shí)施機(jī)制和運(yùn)作方式的制約，法律具有明顯的局限性。法律并不是一劑包治百病的靈丹妙藥，并不能能有效地解決一切社會(huì)問(wèn)題。例如，法律的干預(yù)是以行為的可觀察性和可驗(yàn)證性為前提的，因而法律通常只能有效地控制公開(kāi)的、外顯的、可觀察的社會(huì)行為，而很難控制個(gè)人隱秘的隱私行為，更難控制人們內(nèi)心的思想、情感、信仰。［7］P87法律對(duì)一個(gè)社會(huì)中多數(shù)人所共同偏好的不良行為也常常無(wú)能為力。人類(lèi)歷史上曾經(jīng)頒布的一些法律，如美國(guó)等一些國(guó)家曾頒布的禁酒令，雖然出于良好意圖，但因?yàn)榕c多數(shù)人的偏好或意愿相抵觸，只能束之高閣。因此，那些不適合于由法律來(lái)干預(yù)的問(wèn)題，也構(gòu)成了立法權(quán)力所不能涉足的領(lǐng)域。

第三，法律的弊端和缺陷。正像博登海默所指出的那樣，雖然法律是一種必不可少的具有高度助益的社會(huì)生活制度，但它像其他大多數(shù)人制定的制度一樣存在明顯的弊端。［8］P402例如，首先，法律具有保守性、僵化性和限制性。法律的保守性表現(xiàn)為，法律必須保持一定的穩(wěn)定性，不能頻繁變動(dòng)，但現(xiàn)代社會(huì)生活又是瞬息萬(wàn)變的，因而法律有可能滯后于社會(huì)生活的發(fā)展。如果嚴(yán)格按照滯后于社會(huì)發(fā)展的法律辦事，法律就有可能成為社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的阻礙;法律的僵化性表現(xiàn)為，法律所考慮的是社會(huì)生活中的普遍或常態(tài)情形，而現(xiàn)實(shí)生活卻是千姿百態(tài)、紛繁復(fù)雜的，因此當(dāng)出現(xiàn)常態(tài)之外的特殊情況時(shí)，嚴(yán)格適用法律就會(huì)出現(xiàn)不合理甚至荒唐的結(jié)果;法律的限制性表現(xiàn)為，法律為維護(hù)某種秩序而對(duì)人們的行為所施加的約束，有可能轉(zhuǎn)化為限制人們進(jìn)行有益的創(chuàng)新和改革的枷鎖。［7］P87其次，法律是一種成本最為高昂的社會(huì)控制手段。法律的運(yùn)作成本包括立法成本、法律實(shí)施成本、訴訟成本等成本。西方民眾對(duì)法律成本高昂持有很強(qiáng)烈的抱怨情緒，例如，美國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)都認(rèn)為法律系統(tǒng)難以置信的昂貴，現(xiàn)在這種觀點(diǎn)更為普遍。超過(guò)4/5的美國(guó)人相信訴訟耗時(shí)太長(zhǎng)、花錢(qián)太多，大約3/4的人相信訴訟正在傷害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)。［9］P196法律的這些弊端表明，立法者必須慎之又慎地使用立法權(quán)力。

第四，法律必須尊重其他控制手段。法律并非唯一的社會(huì)規(guī)范和控制手段，除了法律之外，還有紀(jì)律、道德、宗教、習(xí)慣、村規(guī)等社會(huì)規(guī)范，經(jīng)濟(jì)、行政、輿論、教育等控制手段。法律非但不能取代這些社會(huì)規(guī)范和控制手段，相反需要這些社會(huì)規(guī)范和控制手段彌補(bǔ)其缺陷與局限性。譬如，法律只能規(guī)范和約束人的外在行為，而難以改變?nèi)说膬?nèi)心信念;而道德則能改造、教化人的心靈世界，使人趨善去惡。法律必須充分地尊重和發(fā)揮其他社會(huì)規(guī)范和控制手段的作用，為其他社會(huì)規(guī)范和控制手段留出足夠的生存空間。西方社會(huì)對(duì)法律的過(guò)度依賴(lài)產(chǎn)生了相當(dāng)多的社會(huì)問(wèn)題，如布萊克提到的吉諾維斯綜合癥。吉諾維斯在她住的公寓附近被一位歹徒強(qiáng)奸后殺死，在她被害的過(guò)程中，38位鄰居都聽(tīng)到了呼喊聲，但沒(méi)有人采取任何救援行動(dòng)。后來(lái)，鄰居們解釋說(shuō)，他們當(dāng)時(shí)都以為有人報(bào)了警，所以都在等待警察來(lái)處理。吉諾維斯案件反映了人們對(duì)法律及法律官員(警察、法官)的過(guò)分依賴(lài)導(dǎo)致自身處理問(wèn)題的能力的退化。［10］P87所以，布萊克等一批西方學(xué)者開(kāi)始反思西方社會(huì)過(guò)度法律化的問(wèn)題，提出了去法律化和非法律化的理論主張。

立法謙抑理念的確立在當(dāng)下的中國(guó)具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。這是因?yàn)?，中?guó)社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)立法需求旺盛期。人民群眾、社會(huì)各界和黨政部門(mén)的立法呼聲很多，以至于社會(huì)上一出現(xiàn)什么問(wèn)題就有人呼吁立法。例如，餐館飯店中飯菜浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，于是有的人大代表就建議國(guó)家立法嚴(yán)懲糧食浪費(fèi)行為。立法需求和呼聲高漲是各種因素綜合作用的結(jié)果。首先，這是全社會(huì)法律意識(shí)增強(qiáng)的結(jié)果。隨著法律意識(shí)的普遍增強(qiáng)，很多人視法律為解決各種社會(huì)問(wèn)題的首選方案，而不管法律是否合適和有效。其次，部門(mén)利益驅(qū)動(dòng)了政府部門(mén)立法的積極性。政府部門(mén)希望通過(guò)立法使本部門(mén)的利益合法化，甚至進(jìn)一步擴(kuò)張本部門(mén)的權(quán)力。再次，提案制度也激勵(lì)了人大代表和政協(xié)委員提交立法提案的積極性。為了充分履行憲法和法律所賦予的職責(zé)，人大代表、政協(xié)委員開(kāi)會(huì)時(shí)爭(zhēng)相提交包括立法提案在內(nèi)的各種提案，甚至要比誰(shuí)的提案多，爭(zhēng)做提案大王。于是，一些不可思亦的立法提案就這樣炮制出來(lái)了。不容忽視的是，法學(xué)界也是立法狂熱的始作俑者。法律學(xué)者們習(xí)慣于展示自己的學(xué)術(shù)研究才華，總是大聲疾呼法律還很不完備，還有多少部法律有待制定。社會(huì)各方面的立法需求和呼聲很高，確實(shí)給各級(jí)立法機(jī)關(guān)帶來(lái)了很大的壓力。立法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)的立法呼聲不能無(wú)動(dòng)于衷，但也不能有求必應(yīng)。手握立法大權(quán)的立法者，必須保持必要的冷靜、慎重和節(jié)制，不能走向立法的迷信和狂熱。不過(guò)，謙抑理念的實(shí)現(xiàn)，不能只靠立法者本身的覺(jué)悟和自覺(jué)，最終要靠切實(shí)有效的制度的保證。立法權(quán)限制制度和立法項(xiàng)目論證制度是有助于實(shí)現(xiàn)立法謙抑的兩項(xiàng)重要制度。

第一，對(duì)立法權(quán)的限制應(yīng)由憲法或立法法加以明確規(guī)定。對(duì)立法權(quán)的限制主要包括三種形式:一是立法權(quán)的范圍限制。立法機(jī)關(guān)不能干預(yù)人們的私生活、思想信仰等個(gè)人自治的領(lǐng)域。立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民基本人權(quán)的法律。很多國(guó)家的憲法都有這類(lèi)明確的規(guī)定，例如《美國(guó)憲法修正案》第1條明確規(guī)定:“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律:建立國(guó)教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;剝奪人民和平集會(huì)以及向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利?！倍橇⒎?quán)的內(nèi)容限制。即使在立法機(jī)關(guān)可以立法的領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)也不能任意行使立法權(quán)，立法的內(nèi)容必須符合法律的基本精神和原則。譬如，立法機(jī)關(guān)不得以種族、宗教信仰、性別等差異為根據(jù)而給予人們法律上的不公平待遇。三是立法權(quán)的形式限制。富勒所論述的法律內(nèi)在道德中的前七項(xiàng)原則都構(gòu)成了對(duì)立法權(quán)的形式限制。這七項(xiàng)原則是:法律的一般性;法律應(yīng)當(dāng)頒布;法律不應(yīng)當(dāng)溯及既往;法律應(yīng)該清晰明白;法律不應(yīng)當(dāng)要求無(wú)法做到的事;法律不應(yīng)存在矛盾;法律應(yīng)具有穩(wěn)定性。［11］P40－111

第二，立法項(xiàng)目論證制度則要求，無(wú)論是立法機(jī)關(guān)自己提出的立法項(xiàng)目，還是有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的立法項(xiàng)目，都要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的論證。立法項(xiàng)目論證的主要內(nèi)容包括三個(gè)方面:一是立法的必要性。從事立法工作，一定要有問(wèn)題意識(shí)。［12］只有現(xiàn)實(shí)生活中真正出現(xiàn)了急需立法解決的問(wèn)題，才能去立法，不能為了立法而立法。當(dāng)然，有社會(huì)問(wèn)題，也不一定就必須立法，還要看這些社會(huì)問(wèn)題是否適合于用法律手段控制。例如，高校大學(xué)生自殺率增加、青少年性開(kāi)放性放縱等問(wèn)題，都是值得全社會(huì)高度重視的問(wèn)題，但此類(lèi)社會(huì)問(wèn)題并不適宜于用法律手段控制，而由道德的、輿論的、教育的等其他手段解決更為合適。二是立法的適時(shí)性。也就是說(shuō)，立法時(shí)機(jī)是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。立法就像生孩子一樣，既不能早產(chǎn)，也不能晚產(chǎn)。早產(chǎn)和晚產(chǎn)是立法時(shí)機(jī)不當(dāng)?shù)膬蓚€(gè)極端。早產(chǎn)容易使立法在現(xiàn)實(shí)面前碰壁甚至夭折，晚產(chǎn)容易折損立法的功效。立法早產(chǎn)的典型例子就是破產(chǎn)法。破產(chǎn)法是任何成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所不可或缺的法律，但是破產(chǎn)法不能脫離公司法、勞動(dòng)法、失業(yè)救濟(jì)法等其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法而孤立存在，沒(méi)有這些法，破產(chǎn)法就孤掌難鳴。所以，在1986年那個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展剛剛起步、其他相關(guān)法律都未出臺(tái)的年代，就匆匆制定破產(chǎn)法，確實(shí)是早產(chǎn)了。當(dāng)時(shí)有這樣一種說(shuō)法，說(shuō)破產(chǎn)法先制定，是孩子比母親先出生。［13］P131這也就注定了破產(chǎn)法在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)實(shí)施狀況不佳的命運(yùn)。三是立法的可行性。立法的可行性至少包括事實(shí)上的可能性、道德上的可接受性和經(jīng)濟(jì)上的可承受性三個(gè)方面的內(nèi)容。事實(shí)上的可能性是指立法所要求的行為是人們事實(shí)上能做到的行為。立法不能強(qiáng)人所難，要求人們做不可能之事，這是立法最起碼的要求。道德上的可接受性是指立法的目標(biāo)和內(nèi)容符合社會(huì)公眾的價(jià)值觀念，能為社會(huì)公眾所接受或認(rèn)同。不為社會(huì)公眾所接受的立法，即使依靠國(guó)家強(qiáng)制推行，也不可能在社會(huì)生活中得到有效的實(shí)施。經(jīng)濟(jì)上的可承受性是指立法實(shí)施所需的經(jīng)濟(jì)成本應(yīng)在政府和私人可承受的范圍內(nèi)。雖然立法具有很明顯的社會(huì)功能或價(jià)值，但如果立法實(shí)施的成本超出了政府或私人的承受能力，也是不可行的立法。因此，對(duì)立法后法律實(shí)施成本的評(píng)估應(yīng)當(dāng)成為立法項(xiàng)目論證的必要環(huán)節(jié)。

三、民主理念

美國(guó)民主理論家薩托利指出，我們生活在一個(gè)民主觀混亂的時(shí)代，雖然我們都聲稱(chēng)喜歡民主，但并不知道什么是民主。［14］P7薩托利的這一論斷也適用于立法民主問(wèn)題。盡管民主已成為立法領(lǐng)域一個(gè)牢不可破的信條，但何謂立法民主仍缺乏一種清晰而有說(shuō)服力的闡釋。借鑒薩托利關(guān)于參與式民主的分類(lèi)，［14］P119我們可把立法民主分為直接民主立法、全民公決式立法和代議制民主立法三種類(lèi)型。

所謂直接民主立法，是指所有公民組成公民大會(huì)直接討論、表決和通過(guò)法案。這種直接民主立法模式僅僅存在于古希臘雅典城邦那樣的微型國(guó)家。這種微型國(guó)家有兩個(gè)突出特點(diǎn):一是人民很容易集會(huì)，每個(gè)公民都能很容易認(rèn)識(shí)所有其他的公民;［15］P84－85二是每個(gè)公民與他們的國(guó)家休戚相關(guān)，甚至可以說(shuō)是生死與共。［14］P283－284只有在這樣的國(guó)家里，所有公民才既有積極性也有可能性，定期或不定期地聚集在一起，共同討論和制定法律。所以，這種直接民主立法模式無(wú)法為地域更廣、人口更多的現(xiàn)代國(guó)家所復(fù)制。更何況，即使在古代的雅典城邦，直接民主立法也并非是真正的全民參與立法，因?yàn)橄碛辛⒎?quán)的公民不過(guò)城邦人口中的少數(shù)，廣大婦女、奴隸和外來(lái)移民都不享有立法權(quán)。

全民公決式立法是指所有公民直接投票表決和通過(guò)法案。學(xué)者們一般把全民公決式立法視作是直接民主立法，但全民公決式立法其實(shí)與古代的直接民主立法有明顯的區(qū)別。從實(shí)際操作形式來(lái)看，全民公決一般是各個(gè)地方的公民分別在當(dāng)?shù)卦O(shè)立的投票點(diǎn)對(duì)法案進(jìn)行投票。因此，它失去了古代直接民主立法的一個(gè)很重要的特征，即所有公民聚集在一起面對(duì)面地就法案直接進(jìn)行討論和辯論，然后基于深思熟慮的決定對(duì)法案進(jìn)行投票表決。用薩托利的話(huà)為說(shuō)，它是孤立的、無(wú)關(guān)聯(lián)的個(gè)人的直接民主，而不是相互作用的參與者的直接民主。［14］P120當(dāng)然，和代議制民主立法相比，全民公決式立法在現(xiàn)代國(guó)家的條件下最大限度地實(shí)現(xiàn)了直接民主立法的理想。在這種意義上，我們或許可以把這種立法模式稱(chēng)為現(xiàn)代版的直接民主立法。

盡管全民公決式立法能夠更直接地表達(dá)了全體公民的立法選擇，但并沒(méi)有因此而成為現(xiàn)代民主國(guó)家的主要立法模式，只有少數(shù)國(guó)家對(duì)憲法或某些重要的法律采用這種立法制度。究其原因，乃在于全民公決式立法在現(xiàn)實(shí)操作和運(yùn)行過(guò)程中面臨著諸多困難和困境。其中，最突出的兩個(gè)障礙性因素是立法過(guò)程的經(jīng)濟(jì)成本和普通公民的立法能力。全民公決式立法的經(jīng)濟(jì)成本包括公共成本和私人成本兩方面。前者是國(guó)家組織公民投票和監(jiān)督投票過(guò)程的人力物力成本，如設(shè)立投票點(diǎn)、監(jiān)票、計(jì)票等方面的成本。后者是公民到投票點(diǎn)參加投票的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。立法過(guò)程的經(jīng)濟(jì)成本是隨著國(guó)土面積和人口規(guī)模的增加而不斷增長(zhǎng)的，因此大國(guó)很少采用全民公決的立法形式。普通公民的立法能力是制約全民公決式立法的另一個(gè)更重要的因素。很多民主理論家都強(qiáng)調(diào)，民主的實(shí)際效果受到普通公民的知識(shí)和能力的制約。薩托利認(rèn)為，隨著政治事務(wù)的越來(lái)越復(fù)雜化和專(zhuān)業(yè)化，公民表決式民主會(huì)可悲地迅速撞在無(wú)認(rèn)知能力的暗礁上沉沒(méi)。［14］P129戴維·沃克認(rèn)為，民主最主要的缺陷在于極大多數(shù)公民沒(méi)有能力理解包含在現(xiàn)代管理中的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策中的許多十分困難和復(fù)雜的問(wèn)題。［16］P252立法民主對(duì)公民素質(zhì)和能力的要求比其他方面的民主的要求高得多。如果相當(dāng)多的公民不能理解法律草案的內(nèi)容，甚至都不識(shí)字，對(duì)立法進(jìn)行全民公決只會(huì)流于形式，不能說(shuō)這種公決會(huì)真實(shí)地反映出全體公民的意志。相比較而言，全民投票選總統(tǒng)相對(duì)簡(jiǎn)單得多。一個(gè)人即使不識(shí)字，也可以根據(jù)傳媒所提供的某些信息，大致了解總統(tǒng)候選人的高下優(yōu)劣，做出自己獨(dú)立的判斷和選擇。但是，如果你連法律的內(nèi)容都不理解，就很難對(duì)法律的好壞做出獨(dú)立的判斷。而且，隨著法律越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化，不要說(shuō)不識(shí)字的公民，即使受過(guò)高等教育的公民，可能也很難充分理解法律的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)性地行使立法表決權(quán)。

正是出于對(duì)上述因素的考慮，現(xiàn)代各國(guó)一般都采取代議制或代表制這種間接民主立法模式。所謂代議制民主立法，是指由民選的議員組成立法機(jī)構(gòu)，代表全體國(guó)民行使立法權(quán)。代議制民主立法能夠消除全民直接立法的諸多問(wèn)題。例如，議員作為專(zhuān)職立法人員，在法律專(zhuān)家和其他專(zhuān)家的輔佐與協(xié)助下，一般都有足夠的能力和經(jīng)驗(yàn)處理專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)的立法事務(wù)。但是，代議制民主立法本身也有其明顯的弊端。首先，選民雖然有選舉議員的權(quán)利，但無(wú)法直接控制議員的立法行為，無(wú)法確保議員按照自己的意志和利益立法。按照美國(guó)學(xué)者托馬斯·戴伊和哈蒙·齊格勒的說(shuō)法:“選舉使民眾有權(quán)選擇公職人員，但不能左右公共決策?！保?7］P213其次，更為重要的是，現(xiàn)代議會(huì)政治是政黨政治。議員分屬于不同的政黨，議員的當(dāng)選往往取決于所屬的政黨及相應(yīng)的利益集團(tuán)的支持。議員當(dāng)選后必須聽(tīng)命于議會(huì)內(nèi)黨團(tuán)和議會(huì)外利益集團(tuán)，因此議會(huì)立法在一定程度上是政黨立法或利益集團(tuán)立法，政黨或利益集團(tuán)的利益往往凌駕于公眾的利益之上。［18］P218－219為了克服這些弊端，現(xiàn)代各國(guó)在代議制民主立法之外都采取了某些直接民主立法的因素，如立法聽(tīng)證會(huì)、立法座談會(huì)。

中國(guó)的立法者發(fā)明了一個(gè)很好的詞匯，即“開(kāi)門(mén)立法”，來(lái)概括這種意義上的直接民主立法。由于各國(guó)間接民主立法的模式大體上相同，因而各國(guó)立法的民主程度主要取決于開(kāi)門(mén)立法的程度和效果。對(duì)于我國(guó)的立法來(lái)說(shuō)，立法的民主化程度也體現(xiàn)為開(kāi)門(mén)立法的程度和效果。因此，推進(jìn)立法的民主化實(shí)際上就是深入推進(jìn)開(kāi)門(mén)立法工作，讓人民群眾更多地參與立法，讓人民群眾的意見(jiàn)更多地反映到立法中。我們已在立法實(shí)踐中探索出來(lái)的開(kāi)門(mén)立法的形式和途徑很多:(1)問(wèn)卷調(diào)查制度，即就是否進(jìn)行某項(xiàng)立法、立法中的某些重要條款設(shè)計(jì)出若干問(wèn)題，以問(wèn)卷的形式在網(wǎng)絡(luò)或報(bào)紙上公布出來(lái)或直接發(fā)給一定范圍的公眾，征求社會(huì)公眾的意見(jiàn);(2)意見(jiàn)征集制度，即通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或報(bào)紙等傳媒將法律法規(guī)草案全文向社會(huì)公布，廣泛征集社會(huì)各方面的意見(jiàn);(3)立法聽(tīng)證會(huì)制度，即舉行立法聽(tīng)證會(huì)，就有關(guān)立法問(wèn)題直接聽(tīng)取公眾和有關(guān)方面意見(jiàn);(4)立法調(diào)研會(huì)制度，即立法者到有關(guān)地方、單位和部門(mén)進(jìn)行實(shí)地調(diào)查研究，聽(tīng)取有關(guān)人員的意見(jiàn);(5)專(zhuān)家論證會(huì)制度，即邀請(qǐng)有關(guān)方面的專(zhuān)家，就立法中的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題進(jìn)行研究論證。

不過(guò)，開(kāi)門(mén)立法說(shuō)起來(lái)容易，做起來(lái)很難。難的原因有的時(shí)候并不在于立法機(jī)關(guān)主觀上不想進(jìn)行開(kāi)門(mén)立法，而是開(kāi)門(mén)立法像前面所提到的全民公決式立法一樣受到諸多因素的制約。一是開(kāi)門(mén)立法以大量的人力物力財(cái)力為基礎(chǔ)的。在許多國(guó)家的議會(huì)，不僅整個(gè)議會(huì)有一支龐大的立法工作隊(duì)伍，而且議員個(gè)人也有自己的立法助理。這既保證議員個(gè)人能夠搜集和處理社會(huì)各方面對(duì)立法的意見(jiàn)和建議，也保證議會(huì)有足夠的人手組織各種立法聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)。而我國(guó)立法機(jī)關(guān)、特別是地方立法機(jī)關(guān)都普遍面臨著立法工作人員太少的問(wèn)題。如果每部法律法規(guī)都要組織多次民意征集、調(diào)研會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)，現(xiàn)有的人手肯定不夠。所以，有的學(xué)者建議人大、特別是地方人大要建立立法助理制度。②二是，開(kāi)門(mén)立法是以公民具有較強(qiáng)的立法參與能力和較高的立法參與熱情為基礎(chǔ)的。立法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，法律法規(guī)草案公開(kāi)了，但沒(méi)有征集到幾條真正有價(jià)值的意見(jiàn)，聽(tīng)證會(huì)和調(diào)研會(huì)召開(kāi)了，但沒(méi)有聽(tīng)到幾句有見(jiàn)地的話(huà)。這樣，即使立法機(jī)關(guān)有行民主立法之心，也難以產(chǎn)生民主立法之效。更為普遍的情況，普通公民缺乏立法參與的熱情，他們或者是認(rèn)為立法跟自己沒(méi)什么關(guān)系，或者是認(rèn)為自己發(fā)表意見(jiàn)不會(huì)真正影響立法。在西方國(guó)家，各種利益集團(tuán)出于維護(hù)自身利益的動(dòng)機(jī)在參與議會(huì)立法方面十分積極，而且它們都雇傭一大批律師專(zhuān)門(mén)研究立法，因此也具有很強(qiáng)的立法參與能力，這樣就解決立法參與能力與熱情的問(wèn)題，但這種民主立法的模式容易產(chǎn)生前述的利益集團(tuán)操控立法的問(wèn)題。我們不能學(xué)習(xí)這種模式，而必須培養(yǎng)中國(guó)公民的立法參與能力，調(diào)動(dòng)中國(guó)公民的立法參與熱情。

四、責(zé)任理念

有權(quán)力必有責(zé)任，權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一，乃是現(xiàn)代民主政治的基本原理。行政權(quán)和司法權(quán)是這樣，立法權(quán)更應(yīng)當(dāng)是這樣。從影響的范圍來(lái)看，立法權(quán)的行使往往會(huì)影響到不特定的成千上萬(wàn)人的利益，而行政權(quán)和司法權(quán)的行使一般只影響幾個(gè)特定的當(dāng)事人的利益。從影響的時(shí)間來(lái)看，一次不公正的立法行為會(huì)產(chǎn)生了持久的惡劣效果，引發(fā)出千百次不公正的行政行為和司法行為。因此，如果行政主體和司法主體要對(duì)其錯(cuò)誤的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，立法主體更應(yīng)當(dāng)對(duì)其錯(cuò)誤的、不公正的立法行為承擔(dān)責(zé)任。這里所說(shuō)的責(zé)任是指法律責(zé)任，而非政治責(zé)任或道義責(zé)任。立法主體承擔(dān)道義責(zé)任是一個(gè)自然事實(shí)。特別是在英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家，許多法案通過(guò)后以提案人的名字命名，這就使得提案人對(duì)其法案要永遠(yuǎn)承擔(dān)道義責(zé)任。法案的聲譽(yù)將直接影響提案人的聲譽(yù)。一部聲名狼藉的法案，如美國(guó)的麥卡錫法，可能會(huì)使提案人遺臭萬(wàn)年。麥卡錫法是美國(guó)歷史上臭名昭著的反共法案，因由美國(guó)聯(lián)邦參議員麥卡錫提出而得此名。而一部功效卓著的法案，如美國(guó)的謝爾曼法，則使提案人名垂千古。謝爾曼法是美國(guó)歷史上最早的反壟斷法案，因由美國(guó)聯(lián)邦參議員謝爾曼提出而得此名。在現(xiàn)代民主政治體制下，立法主體也不得不對(duì)其立法承擔(dān)政治責(zé)任。這種政治責(zé)任主要表現(xiàn)為各種政治力量對(duì)立法主體所做出的負(fù)面評(píng)價(jià)和不利反應(yīng)。最典型的政治責(zé)任是選民的選票制裁，即選民不再投票支持那些提出了糟糕法案的議會(huì)黨團(tuán)或議員。

立法主體是否應(yīng)對(duì)其立法行為應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，一直是一個(gè)引發(fā)激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題。傳統(tǒng)的政治法律理論一般都否定立法責(zé)任的存在。③以傳統(tǒng)的主權(quán)理論為例，無(wú)論是按照博丹的君主主權(quán)理論，還是盧梭的人民主權(quán)理論，都認(rèn)為主權(quán)者不存在承擔(dān)立法責(zé)任的問(wèn)題。博丹把主權(quán)定義為不受法律約束的、對(duì)公民和臣民進(jìn)行統(tǒng)治的最高權(quán)力。［19］P82按照這個(gè)定義，作為主權(quán)者的君主不存在承擔(dān)任何法律責(zé)任(包括立法責(zé)任)的問(wèn)題。在盧梭看來(lái)，法律就是人民(主權(quán)者)的公意的體現(xiàn)。這種公意既不存在錯(cuò)誤的問(wèn)題，也不存在不公正的問(wèn)題?！盁o(wú)須問(wèn)法律是否會(huì)不公正，因?yàn)闆](méi)有人會(huì)對(duì)自己本人不公正”。［20］P47這樣，盧梭就排除了因立法不公正或錯(cuò)誤而承擔(dān)責(zé)任的可能性。不過(guò)，近代思想家所說(shuō)的那種不受法律約束、而且永遠(yuǎn)不可能犯錯(cuò)誤的主權(quán)者只不過(guò)是一種理論上的假定，在現(xiàn)實(shí)生活中根本不存在。退一步說(shuō)，即使把各個(gè)國(guó)家的民意代表機(jī)關(guān)勉強(qiáng)視作是主權(quán)者，豁免其立法責(zé)任，也仍然存在著其他立法主體是否承擔(dān)立法責(zé)任的問(wèn)題。事實(shí)上，立法權(quán)從民意代表機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)的大規(guī)模轉(zhuǎn)移，行政立法在空間上與數(shù)量上大肆擴(kuò)張和膨脹，已成為現(xiàn)代立法場(chǎng)域的一道有目共睹的景象。由于行政立法——特別是地方行政立法一般都缺乏嚴(yán)格的程序和有效的監(jiān)督，容易發(fā)生違反上位法、怠于行使立法職權(quán)、乃至侵犯人民權(quán)利等立法亂象。④在中國(guó)的立法實(shí)踐中，行政立法和地方立法的各種亂象已經(jīng)引起了學(xué)術(shù)界和輿論界的密切關(guān)注。立法責(zé)任制度的缺失被認(rèn)為是這些亂象產(chǎn)生的重要原因，也被認(rèn)為是立法法的重大缺陷。周旺生先生把立法責(zé)任不清視為中國(guó)立法的一大弊病:“無(wú)論立法主體或立法人員在立法方面如何不盡職守，應(yīng)當(dāng)立的法不能及時(shí)立，應(yīng)當(dāng)修改或應(yīng)當(dāng)廢止的法不能及時(shí)修改或廢止，都無(wú)人承擔(dān)責(zé)任，也無(wú)人追究責(zé)任。”［21］P10他認(rèn)為缺乏立法責(zé)任制度是立法法的一大缺陷:“立法法拒絕設(shè)置法律責(zé)任，使中國(guó)的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無(wú)所謂的一項(xiàng)不存在責(zé)任、不需要責(zé)任的工作。”［21］P18基于相同的考慮，越來(lái)越多的學(xué)者主張，立法主體應(yīng)對(duì)立法行為負(fù)法律責(zé)任，特別是行政立法主體應(yīng)對(duì)行政立法行為負(fù)法律責(zé)任。

當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，與行政、民事、刑事等法律責(zé)任相比，立法責(zé)任在制度設(shè)計(jì)和操作上確實(shí)面臨著更多棘手的難題。其中，最主要的問(wèn)題有四個(gè):

一是立法責(zé)任的承擔(dān)主體問(wèn)題，即哪些立法主體應(yīng)承擔(dān)立法責(zé)任。由于各個(gè)國(guó)家的議員或代表一般都被賦予職務(wù)行為免責(zé)的權(quán)利，這使追究議員或代表個(gè)人的立法責(zé)任已成為不可能。很多國(guó)家的憲法和法律都規(guī)定，議員在議會(huì)上的發(fā)言、辯論、投票等活動(dòng)不受法律追究。我國(guó)《代表法》第31條明確規(guī)定，人大代表在人民代表大會(huì)各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，不受法律追究。這一規(guī)定實(shí)際上排除了人大代表的立法責(zé)任。因此，對(duì)于議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān)的立法而言，立法責(zé)任的承擔(dān)主體只可能是議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān)以及向它提出法案的其他國(guó)家機(jī)關(guān);對(duì)于行政立法主體的立法而言，行政立法機(jī)構(gòu)和個(gè)人均有可能成為立法責(zé)任的承擔(dān)主體。

二是立法責(zé)任的承擔(dān)范圍問(wèn)題，即哪些立法行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)立法責(zé)任承擔(dān)范圍的設(shè)定，既不能過(guò)于廣泛和隨意，以至于立法主體在立法上畏首畏尾，甚至不敢立法;也不能過(guò)于狹窄和嚴(yán)格，導(dǎo)致法律責(zé)任形同虛設(shè)，事實(shí)上很難追究立法主體的責(zé)任。借鑒國(guó)外的規(guī)定和判例，我國(guó)立法責(zé)任的設(shè)定應(yīng)主要限于四種情形:違反憲法規(guī)定的立法行為;明顯違反上位法規(guī)定的立法行為;有受賄、徇私舞弊等立法腐敗行為;嚴(yán)重?fù)p害公民正當(dāng)權(quán)益的立法行為。其中，第四種情形中的“立法行為”，既包括立法作為，也包括立法不作為。立法不作為又包括未及時(shí)制定新法律和未及時(shí)修改或廢除舊法律這兩種情形。2001年日本政府因未及時(shí)廢除強(qiáng)制隔離麻風(fēng)病人的“隔離法案”而向所有麻風(fēng)病人支付賠償金的案件，就屬于立法不作為的立法責(zé)任。

三是立法責(zé)任的承擔(dān)形式問(wèn)題，即立法主體應(yīng)承擔(dān)什么形式的法律責(zé)任。與上述承擔(dān)立法責(zé)任的情形相適應(yīng)，立法主體主要承擔(dān)三類(lèi)法律責(zé)任:第一，憲法責(zé)任。當(dāng)立法行為違反憲法或憲法性法律的規(guī)定時(shí)，應(yīng)依憲法或憲法性法律規(guī)定承擔(dān)憲法責(zé)任。立法的憲法責(zé)任的具體形式包括:罷免行政立法機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人;立法人員引咎辭職;撤銷(xiāo)同憲法或上位法抵觸的立法或宣布其無(wú)效。第二，刑事責(zé)任。當(dāng)國(guó)家工作人員在參與立法過(guò)程中有受賄、徇私舞弊等立法腐敗行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事法律責(zé)任。當(dāng)然，目前我國(guó)刑法并沒(méi)有把立法腐敗行為納入犯罪的范疇。如何界定立法腐敗行為，哪些立法腐敗行為應(yīng)確定為犯罪，尚有待進(jìn)一步深入研究。⑤第三，賠償責(zé)任。當(dāng)立法行為嚴(yán)重?fù)p害公民正當(dāng)權(quán)益時(shí)，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向受害者進(jìn)行賠償。立法賠償責(zé)任屬于國(guó)家賠償?shù)囊环N形式，可納入到國(guó)家賠償體系中。有不少學(xué)者指出，我國(guó)目前的國(guó)家賠償只限于行政賠償和刑事賠償，尚未承認(rèn)立法賠償，因此建議國(guó)家賠償法確立立法賠償制度。［22］

四是立法責(zé)任的認(rèn)定程序問(wèn)題。顯然，不同的立法責(zé)任適用不同的認(rèn)定和追究程序。在我國(guó)，立法的違憲責(zé)任主要由全國(guó)人大常委會(huì)認(rèn)定和追究，但目前我國(guó)尚有待建立認(rèn)定和追究違憲責(zé)任的法律程序。參與立法的國(guó)家工作人員的刑事法律責(zé)任的認(rèn)定和追究應(yīng)適用刑事訴訟程序，由人民檢察院偵查和起訴，由人民法院審理和做出判決。立法賠償?shù)某绦驊?yīng)由國(guó)家賠償法加以明確規(guī)定。立法賠償?shù)恼?qǐng)求既可以向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)直接提出，也可以通過(guò)向人民法院提起訴訟的方式提出。

五、法治理念

盡管許多學(xué)者都提到過(guò)立法的法治理念或原則，但很少有人充分地意識(shí)到在立法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治有多么地困難。毫不夸張地說(shuō)，立法的法治是所有的政治和社會(huì)領(lǐng)域里最難實(shí)現(xiàn)的法治。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代政治體制下，特別是在制定法的體制下，法治之法大都來(lái)源于立法機(jī)關(guān)所制定的法律。如果說(shuō)在其他領(lǐng)域中制定法律的機(jī)關(guān)與執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)是分開(kāi)的話(huà)，那么在立法領(lǐng)域中制定法律的機(jī)關(guān)與執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)就是同一個(gè)機(jī)關(guān)。⑥因此，在其他領(lǐng)域，法治意味著立法者給他人立法，立法者立法約束他人。而在立法領(lǐng)域，法治卻變成了立法者自己給自己立法，自己立法束縛自己。毫無(wú)疑問(wèn)，前一種法治實(shí)現(xiàn)更容易，而后一種法治實(shí)現(xiàn)則更難。立法法治的實(shí)現(xiàn)首先要看立法者有沒(méi)有勇氣給自己立法束縛自己。從世界各國(guó)來(lái)看，除了中國(guó)的全國(guó)人民代表大會(huì)制定有一部專(zhuān)門(mén)的《立法法》之外，國(guó)外境外幾乎找不到直接稱(chēng)為“立法法”的法律。［23］如果要對(duì)這種現(xiàn)象作一種非善意的解讀的話(huà)，哪個(gè)立法者愿意給自己的行為套上一副沉重的法律枷鎖呢?不過(guò)，即使有一部稱(chēng)作“立法法”的法律，也不能說(shuō)立法者的行為就一定有了法律的約束。關(guān)鍵是看立法法是否是對(duì)立法權(quán)力和立法活動(dòng)進(jìn)行了系統(tǒng)化的嚴(yán)格約束。從這方面看，我國(guó)立法法仍然存在著許多缺陷和不足。除了前述的缺少立法權(quán)限制和立法責(zé)任的規(guī)定之外，我國(guó)立法法在公民參與立法、立法監(jiān)督等方面還有不令人滿(mǎn)意之處。例如，在立法的違憲審查對(duì)象上，《立法法》第90條僅規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，而未把法律、軍事法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、軍事規(guī)章等納入違憲審查的范圍。［24］作為立法法的制定者，全國(guó)人大不把它及其常委會(huì)所制定的法律納入違憲審查范圍，似有自己為自己解脫責(zé)任之嫌疑。

立法法治的實(shí)現(xiàn)更取決于立法者是否能夠嚴(yán)格地服從立法規(guī)則。盡管約束和規(guī)范立法活動(dòng)的規(guī)則很多，但是立法法治的最根本要求是“三不”原則，即不越權(quán)、不違反程序、不抵觸。

不越權(quán)，是指立法主體必須在法定的立法權(quán)限范圍立法，不得超越法定的立法權(quán)限。判斷立法主體是否超越立法權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)方面:一是根據(jù)憲法和法律所明文規(guī)定的立法權(quán)限判斷立法主體是否越權(quán)。各個(gè)國(guó)家一般都由憲法和法律事先對(duì)各類(lèi)立法主體的立法權(quán)限范圍做出明確的規(guī)定，以保證立法權(quán)限的法定化。在我國(guó)，各類(lèi)立法主體的立法權(quán)限目前大體上是比較明確的。除了憲法以外，規(guī)定各類(lèi)立法主體的立法權(quán)限的法律主要有《立法法》、《民族區(qū)域自治法》、《行政許可法》、《行政處罰法》等。二是根據(jù)是否有上位立法主體的授權(quán)來(lái)判斷立法主體是否越權(quán)。根據(jù)立法主體的立法權(quán)的來(lái)源，立法一般可以分為職權(quán)立法和授權(quán)立法。所謂職權(quán)立法，是指依據(jù)憲法和法律規(guī)定的職權(quán)所進(jìn)行的立法，而授權(quán)立法是指依據(jù)上位立法主體的授權(quán)所進(jìn)行的立法。如果有上位立法立法主體的明確授權(quán)，下位立法主體的立法行為就不能認(rèn)定為越權(quán)。三是根據(jù)法的一般原理(法理)來(lái)判斷立法主體是否越權(quán)。在某些情況下，立法主體雖然沒(méi)有明顯違背國(guó)家法律有關(guān)立法權(quán)限的規(guī)定，但依照法理也構(gòu)成了越權(quán)立法。例如，法的一條基本原理是，下位法不得規(guī)定上位法的效力或適用的問(wèn)題，只有上位法才可以規(guī)定下位法或同位法的適用問(wèn)題。

不違反程序，是指立法主體不得違反法定的立法程序。在立法活動(dòng)中，合理的立法程序是立法民主化、科學(xué)化、理性化的重要保障。我國(guó)目前在立法程序上主要存在兩個(gè)問(wèn)題:首先是《立法法》和其他相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)立法程序的規(guī)定不完備，很難對(duì)立法主體的立法活動(dòng)進(jìn)行有效的約束。其次，即使就不完備的立法程序而言，違反立法程序的現(xiàn)象常有發(fā)生。特別在地方立法中，由于對(duì)違反程序的行為缺乏監(jiān)督機(jī)制和懲罰機(jī)制，嫌事先規(guī)定的立法程序繁瑣，違反事先規(guī)定的立法程序的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。例如，該提交專(zhuān)家咨詢(xún)論證的，沒(méi)有提交專(zhuān)家咨詢(xún)論證的;該開(kāi)聽(tīng)證會(huì)的，沒(méi)有開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。違反事先規(guī)定的立法程序，雖不會(huì)直接造成重大的社會(huì)危害或損失，但無(wú)疑會(huì)影響最后的立法質(zhì)量。因此，我國(guó)一方面應(yīng)完善各種立法主體的立法程序，同時(shí)應(yīng)設(shè)定違反立法程序的相應(yīng)責(zé)任。

不抵觸，是指下位法不得與上位法、所有法都不得與憲法相抵觸。這一原則的主要目的是保證全國(guó)法制的統(tǒng)一。不抵觸原則表面上看起來(lái)很簡(jiǎn)單，但其實(shí)很復(fù)雜，也很有爭(zhēng)議。立法抵觸的情形多種多樣。按照立法抵觸發(fā)生的時(shí)間，可以把立法抵觸分為自始發(fā)生的抵觸和后來(lái)發(fā)生的抵觸。自始發(fā)生的抵觸是指下位法在制定之時(shí)就與上位法發(fā)生抵觸;而后來(lái)發(fā)生的抵觸是指因上位法的修改或上位法雖未修改、但對(duì)上位法的理解或解釋發(fā)生變化而導(dǎo)致下位法與上位法發(fā)生沖突。后發(fā)生的抵觸在地方立法中比較常見(jiàn)，這要求地方立法要隨著中央立法的修改而修改。另外，按照立法抵觸發(fā)生的形式，可以把立法抵觸分為直接抵觸和非直接抵觸兩種。所謂直接抵觸，是指下位法直接與上位法的明文規(guī)定相抵觸，例如，上位法明文規(guī)定禁止的行為，下位法卻改為允許;上位法明文規(guī)定允許的行為，下位法卻改為禁止。所謂非直接抵觸，是指下位法雖未直接與上位法的明文規(guī)定相抵觸，但與上位法的基本精神、原則和原理相抵觸。從目前的立法情況看，直接抵觸的情形越來(lái)越少，非直接抵觸的情形更為常見(jiàn)。

注釋:

①例如，周旺生先生從《立法法》的文本出發(fā)把立法原則概括為憲法、法治、民主、科學(xué)四項(xiàng)原則;高其才先生從現(xiàn)代立法的普遍規(guī)律出發(fā)提出了人本立法、客觀立法、平衡立法、合法立法、民主立法、科學(xué)立法、全球視野等立法理念;劉武俊先生通過(guò)對(duì)主流立法觀念的批判性檢討提出了質(zhì)量至上、效益至上、以民為本、程序正義、人權(quán)保障等立法理念和意識(shí);劉軍平先生也在批判傳統(tǒng)立法理念的諸多誤區(qū)后提出了以人為本、立法有限、立法平衡、立法效益、立法透明、程序立法等六大新的立法理念。參見(jiàn)周旺生:《論中國(guó)立法原則的法律化、制度化》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期;高其才:《現(xiàn)代立法理念論》，載《南京社會(huì)科學(xué)》，2006年第1期;劉武俊:《中國(guó)立法主流觀念檢討》，載《學(xué)術(shù)界》，2001年第2期;劉軍平:《中國(guó)法治進(jìn)程中的立法理念芻論》，載《政法論叢》，2005年第3期。

②參見(jiàn)秦前紅、李元:《關(guān)于建立我國(guó)立法助理制度的探討》，載《法學(xué)論壇》2004年第6期;畢可志:《論建立地方立法的立法助理制度》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第10期。

③關(guān)于立法責(zé)任的否定說(shuō)，參見(jiàn)楊福忠:《立法責(zé)任引入我國(guó)憲政制度建設(shè)之思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第6期;張勇:《論立法責(zé)任》，載《福建法學(xué)》2007年第3期。

④關(guān)于行政立法的違法表現(xiàn)，參見(jiàn)溫晉峰:《行政立法責(zé)任略論》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第3期。

⑤2008年發(fā)生的郭京毅案曾被媒體稱(chēng)為“中國(guó)立法腐敗第一案”。郭京毅長(zhǎng)期在商務(wù)部條法司工作。郭京毅因受賄被雙規(guī)后，媒體曾報(bào)道，其受賄行為涉及到有關(guān)外交并購(gòu)的法律法規(guī)制定和司法解釋。但是，后來(lái)檢方的指控和法院的判決并未提到他的立法腐敗行為。

⑥盡管很多國(guó)家都把立法的違憲審查權(quán)賦予了普通法院、憲法法院、憲法委員會(huì)等獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)，但是這種做法只是把一部分立法監(jiān)督權(quán)轉(zhuǎn)移到了其他機(jī)構(gòu)，并沒(méi)有從根本上改變立法機(jī)關(guān)既制定立法規(guī)則又執(zhí)行立法規(guī)則的局面。

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