秦雪娜

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

論訴訟欺詐的刑法規(guī)制

秦雪娜

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

以《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》第24條為契機(jī)，刑法領(lǐng)域?qū)τ谠V訟詐騙的研究范圍應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)展，即應(yīng)包括騙取仲裁裁決的行為、“當(dāng)事人之間惡意串通”的模式以及非財(cái)產(chǎn)糾紛的虛假訴訟。訴訟詐騙并不符合三角詐騙的特征，將其認(rèn)定為三角詐騙形式的詐騙類(lèi)犯罪，存在諸多弊端；將訴訟詐騙以妨害作證罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪處理，則會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞；對(duì)于訴訟詐騙、仲裁詐騙這類(lèi)司法詐騙行為，應(yīng)在“妨害司法罪”一節(jié)增設(shè)新的罪名即“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”進(jìn)行規(guī)制；該罪為結(jié)果犯，且應(yīng)有情節(jié)的限制。

訴訟詐騙；民訴法修正案；仲裁詐騙；三角詐騙

關(guān)于訴訟詐騙的范圍，以往的劃定過(guò)于狹隘，表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，限于民事訴訟中；其二，按照民事原告為行為人、被告為被害人的單一模式展開(kāi)；其三，只針對(duì)財(cái)產(chǎn)糾紛。1然而，首先，該觀點(diǎn)遺漏了惡意利用仲裁裁決侵害他人合法權(quán)益的情形，因此在理論研究上有失片面。其次，該觀點(diǎn)對(duì)于訴訟詐騙的模式在設(shè)定上也過(guò)于僵硬，忽視了2012年8月31日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴論法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民訴法修正案）中提及的“當(dāng)事人之間惡意串通，利用訴訟、仲裁等方式侵害第三人利益”的情形。最后，該種界定方法也涵蓋不了利用虛假訴訟、虛假仲裁等方式，侵害他人財(cái)產(chǎn)以外的其它利益之情形，從而導(dǎo)致對(duì)非財(cái)產(chǎn)糾紛中發(fā)生的此類(lèi)行為無(wú)法作統(tǒng)一定性、統(tǒng)一處理，與民訴法修正案中一并追究刑事責(zé)任的精神不相吻合。因此，刑法學(xué)界對(duì)訴訟詐騙的研究范圍，實(shí)有拓展的必要。

關(guān)于訴訟詐騙的定性問(wèn)題，在民訴法修正案明文要求追究刑事責(zé)任的新背景之下，也亟待統(tǒng)一意見(jiàn)。一直以來(lái)，對(duì)此問(wèn)題不僅理論界各執(zhí)一詞，司法實(shí)務(wù)界更是同案不同判，有的不作刑事處理，直接轉(zhuǎn)交民事法庭作為提起再審的動(dòng)因，有的則定詐騙罪、2合同詐騙罪，3還有的作為偽造證據(jù)、偽造印章類(lèi)犯罪進(jìn)行處理。4另外，如果將訴訟詐騙認(rèn)定為三角詐騙形式的詐騙類(lèi)犯罪，有失準(zhǔn)確，因?yàn)樵V訟詐騙并不符合三角詐騙的特征，突出表現(xiàn)在法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是一種“高權(quán)”，具有排他性、強(qiáng)制性，與三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限有很大的不同；并且由于法院的介入，也很難將行為人的行為作為被害人財(cái)產(chǎn)損失的相當(dāng)原因；且將訴訟詐騙按照詐騙類(lèi)犯罪定罪處罰，還會(huì)導(dǎo)致其既遂時(shí)期推遲、量刑失當(dāng)。將訴訟詐騙以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理，則會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞，因?yàn)榛诂F(xiàn)行刑法的“束縛式規(guī)定”，訴訟詐騙很難作為偽造證據(jù)類(lèi)的犯罪處理，如果將其依偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪處理，又會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)不足。因此，對(duì)于訴訟詐騙的定性，尚需另謀出路。

基于上述問(wèn)題意識(shí)，筆者在對(duì)訴訟詐騙的范圍作出擴(kuò)展的基礎(chǔ)上，主張?jiān)凇胺梁λ痉ㄗ铩币还?jié)設(shè)立新的條文統(tǒng)一規(guī)制此類(lèi)行為，并嘗試對(duì)該罪的罪名設(shè)置、情節(jié)設(shè)置、既遂標(biāo)準(zhǔn)及可能產(chǎn)生的法條競(jìng)合問(wèn)題作出說(shuō)明，以期對(duì)該類(lèi)行為的罪與罰，以及刑法與民訴法修正案的及時(shí)對(duì)接，有所裨益。

一、訴訟詐騙的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展——以民訴法修正案第24條為契機(jī)

以民訴法修正案第24條新增的兩個(gè)條文為契機(jī)，筆者認(rèn)為，既往對(duì)訴訟詐騙的研究過(guò)于局限，應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行擴(kuò)展。

（一）應(yīng)包括騙取仲裁裁決的行為5

刑法領(lǐng)域歷來(lái)只是關(guān)注發(fā)生在民事訴訟中的騙取法院判決、裁定的情況，因此將其稱(chēng)為訴訟詐騙，但這種定式思維恰恰忽略了仲裁這種特殊的糾紛解決機(jī)制?，F(xiàn)實(shí)生活中，仲裁對(duì)于民商事糾紛的解決起著非常重要的作用，據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1995年《仲裁法》實(shí)施至2006年，通過(guò)仲裁手段處理的民商事糾紛就達(dá)19萬(wàn)件，標(biāo)的額達(dá)2950多億元；6根據(jù)《仲裁法》第9條的規(guī)定：“仲裁裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理?！贝隧?xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了仲裁機(jī)關(guān)事實(shí)上的司法權(quán)，因此仲裁也被人們稱(chēng)為“準(zhǔn)司法”方式。7《仲裁法》第62條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”換言之，仲裁裁決具有與法院的判決、裁定相同的效力。8《刑法修正案（六）》增設(shè)了枉法仲裁罪，與徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等司法型瀆職犯罪規(guī)定在一個(gè)條文中，這說(shuō)明了仲裁屬于廣義上的司法活動(dòng)，對(duì)仲裁機(jī)制的嚴(yán)重侵犯應(yīng)動(dòng)用刑法來(lái)規(guī)制。由此可見(jiàn)，對(duì)于當(dāng)事人在仲裁活動(dòng)中，通過(guò)提供虛假證據(jù)等手段，騙取有利于自己的沖裁裁決，侵害他人合法權(quán)益的情形，與訴訟詐騙的性質(zhì)一致，因而擴(kuò)展訴訟詐騙的外延，對(duì)這二者一并探討才是妥當(dāng)?shù)?。因此不宜再使用訴訟詐騙的用語(yǔ)，稱(chēng)司法詐騙才能同時(shí)包括訴訟詐騙和仲裁詐騙兩種情形，但由于訴訟詐騙的使用已約定俗成，所以下文在多數(shù)情況下仍沿用該概念，但對(duì)具體問(wèn)題的分析都適用于仲裁詐騙。

（二）應(yīng)包括“當(dāng)事人之間惡意串通”的模式

對(duì)于訴訟詐騙，刑法理論上歷來(lái)都是按照民事原告為行為人、被告為被害人的單一模式展開(kāi)，認(rèn)為“訴訟詐騙是指，行為人將被害人作為被告而向法院提起虛假訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者之行為”。9然而，訴訟詐騙的本質(zhì)是行為人向法院提供虛假的事實(shí)和證據(jù)，然后利用法院所作出的有利于己的判決、裁定等，實(shí)現(xiàn)其不法目的，至于被害人是否必須是民事訴訟的當(dāng)事人之一，則并不重要?；诖?，訴訟詐騙應(yīng)可包括“原告侵害被告”以及“原告和被告共同侵害案外的第三人”兩種模式。前者即是既往所探討的典型的訴訟詐騙，屬于任意的共犯；后者則是指當(dāng)事人之間惡意串通，如“為了逃避履行債務(wù)，故意捏造一個(gè)民事糾紛，然后通過(guò)訴訟將其將被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一方”，10此時(shí)原告和被告就屬于訴訟詐騙的必要共犯?？梢?jiàn)這兩種情形只是形式不同，本質(zhì)上并無(wú)差別。此外，民訴法修正案已明文表示對(duì)于當(dāng)事人之間惡意串通，利用訴訟、仲裁等方式侵害他人合法權(quán)益的情形，構(gòu)成犯罪的，要追究刑事責(zé)任，因此，為了與之接軌，訴訟詐騙的外延也應(yīng)當(dāng)從“原告侵害被告”的單一模式，擴(kuò)展至“原告和被告共同侵害案外第三人”的情形。

（三）應(yīng)包括非財(cái)產(chǎn)糾紛中的虛假訴訟11

既往的刑法理論對(duì)訴訟詐騙的研究，主要局限于提起虛假的財(cái)產(chǎn)訴爭(zhēng)騙取法院判決、裁定的情況，而對(duì)于當(dāng)事人在婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承等確認(rèn)之訴、變更之訴以及行為給付之訴等非財(cái)產(chǎn)糾紛中，12提供虛假證據(jù)騙取法院判決、裁定的情況，則未作考慮，但筆者認(rèn)為，這二者具有共通性，應(yīng)一并作為訴訟詐騙的研究?jī)?nèi)容，理由如下。其一，二者侵犯的最直接、最主要的客體都是正常的司法活動(dòng)。就財(cái)產(chǎn)糾紛中發(fā)生的訴訟詐騙而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為其侵犯的主要客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此和非財(cái)產(chǎn)糾紛中發(fā)生的騙取法院的判決、裁定之行為有所不同，對(duì)其應(yīng)特別以財(cái)產(chǎn)罪論處。但筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)存在以下不妥之處：如果認(rèn)為訴訟詐騙侵犯的直接、主要的客體是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么與其它財(cái)產(chǎn)罪一樣，行為人應(yīng)當(dāng)可以支配導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的整個(gè)因果流程。但在訴訟詐騙的場(chǎng)合，存在一個(gè)有力的介入因素即法院，并由此導(dǎo)致了以下兩個(gè)方面的效果：一是，即便行為人提起的是虛假訴訟，該行為也并不能直接支配法院的判決，換言之，法院的最終判決仍然是在證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，獨(dú)立作出的判斷；二是，法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，才是被害人交付財(cái)物的直接動(dòng)因，換言之，被害人并非因被騙、被偷喪失了財(cái)物，而是出于公民尊重司法權(quán)威、踐行法律義務(wù)的強(qiáng)制性要求，不得已而交付財(cái)物。綜合這兩點(diǎn)，就很難將行為人的行為作為被害人財(cái)產(chǎn)損失的直接、相當(dāng)之原因，因而也很難將訴訟詐騙的直接、主要客體歸為財(cái)產(chǎn)權(quán)。從上述分析可以看出，行為人之所以獲財(cái)，主要是因?yàn)槠涑晒Φ乩昧朔ㄔ哼@臺(tái)“精密司法儀器”的漏洞，從而在一系列的標(biāo)準(zhǔn)和程序中獲得了對(duì)其有利的地位，故該行為侵犯的直接、主要客體乃正當(dāng)?shù)乃痉ɑ顒?dòng)、司法秩序，至于其獲得的不正當(dāng)利益則是該行為的附隨效果，13既然如此，就沒(méi)有理由將財(cái)產(chǎn)糾紛與非財(cái)產(chǎn)糾紛中發(fā)生的騙取法院判決、裁定的行為分開(kāi)探討。14其二，將二者分開(kāi)評(píng)價(jià)，會(huì)導(dǎo)致司法的不均衡。在這一前提下，既然無(wú)論是在財(cái)產(chǎn)糾紛還是非財(cái)產(chǎn)糾紛中騙取法院的判決、裁定侵犯的都主要是法院的司法活動(dòng)，那么人為地將二者割裂開(kāi)來(lái)，分別定性，就會(huì)直接造成司法的不均衡。當(dāng)然，“期望司法過(guò)程完全均衡、合理，無(wú)論如何都是一種無(wú)稽之談，但我們不能因此拒絕竭盡全力”。15其三，民訴法修正案歷次審議稿的變化，也說(shuō)明了應(yīng)對(duì)這二者一并追究刑事責(zé)任。在《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》三審稿中，對(duì)于可能被追究刑事責(zé)任的惡意利用訴訟、仲裁的行為，限定在是為了“逃避債務(wù)或侵占第三人的財(cái)產(chǎn)”而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)糾紛中；但最后公布的民訴法修正案取消了這種限制，將其修改為“侵害他人合法權(quán)益”的民事糾紛。這種明顯的變化，也亟待刑法學(xué)界做出呼應(yīng)，即對(duì)訴訟詐騙的范圍進(jìn)行調(diào)整，使其能夠同時(shí)涵蓋財(cái)產(chǎn)糾紛與非財(cái)產(chǎn)糾紛，在罪與刑上一并進(jìn)行研究。

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)擴(kuò)展之后的訴訟詐騙17應(yīng)作如下界定，即當(dāng)事人通過(guò)提供虛假證據(jù)、串通他人作偽證等手段，騙取法院的判決、裁定或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決，意圖非法占有他人財(cái)產(chǎn)或?qū)崿F(xiàn)其它不法利益的行為。

二、訴訟詐騙在刑法上的定性問(wèn)題

對(duì)于訴訟詐騙該如何定罪處罰，刑法學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)其應(yīng)以獨(dú)立的罪名即“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”進(jìn)行規(guī)制。

（一）不宜將訴訟詐騙認(rèn)定為三角詐騙16

對(duì)于訴訟詐騙，日本理論界、實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，其是以法院為受騙者和財(cái)產(chǎn)處分人、以實(shí)際損失者為被害人的三角詐騙。17德國(guó)也一直將法院或法官視為被害人財(cái)物的處分權(quán)人。18在我國(guó)，支持訴訟詐騙均可構(gòu)成三角詐騙的觀點(diǎn)19、部分可構(gòu)成三角詐騙20的觀點(diǎn)也不在少數(shù)，實(shí)務(wù)界更是存在以詐騙罪、合同詐騙罪判處的案例。21但筆者認(rèn)為，將訴訟詐騙定性為三角詐騙形式的詐騙類(lèi)犯罪，存在以下問(wèn)題。

首先，存在資格問(wèn)題。法院對(duì)民事案件的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是一種“高權(quán)”，與三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限有很大的不同。對(duì)于三角詐騙之成立，最為關(guān)鍵的就是對(duì)受騙者處分權(quán)限的判斷。關(guān)于該問(wèn)題，目前比較有力的學(xué)說(shuō)有“事實(shí)的貼近說(shuō)”、“陣營(yíng)說(shuō)”和“授權(quán)說(shuō)”。22“事實(shí)的貼近說(shuō)”并不能說(shuō)明訴訟詐騙的場(chǎng)合法院具有處分被害人財(cái)物的權(quán)限，因?yàn)榇朔N情形下，財(cái)產(chǎn)是由被害人實(shí)際控制，與法院之間并不存在事實(shí)上的接近關(guān)系。“陣營(yíng)說(shuō)”也無(wú)法說(shuō)明法院具有處分權(quán)限，因?yàn)榉ㄔ耗顺挚陀^中立之立場(chǎng)。所以，如果認(rèn)為訴訟詐騙構(gòu)成三角詐騙，那么能夠認(rèn)定法院具有處分被害人財(cái)物之權(quán)限的，只可能是“授權(quán)說(shuō)”。但筆者認(rèn)為，在訴訟詐騙的場(chǎng)合，法院對(duì)民事案件的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)實(shí)際上是一種“高權(quán)行為”，23與“授權(quán)說(shuō)”之下，三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限應(yīng)有的性質(zhì)、特點(diǎn)已有很大的不同，這表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

其一，法院的處分權(quán)具有排他性。根據(jù)“授權(quán)說(shuō)”，既然三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限來(lái)源于被害人的授權(quán)，那么被害人自身作為權(quán)源主體，如果發(fā)現(xiàn)他人有侵犯自己財(cái)產(chǎn)之可能，應(yīng)該能夠以自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體之地位，對(duì)受騙者的處分決定進(jìn)行及時(shí)的控制。例如，A委托B代自己出售一批商品,B籌備與買(mǎi)家C簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，后來(lái)A發(fā)現(xiàn)C有問(wèn)題，那么其完全可以指示B拒絕交易。但在訴訟詐騙的場(chǎng)合，法官只依照證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)作出處分決定，被害人的意見(jiàn)不會(huì)對(duì)其起到任何支配性影響，因此，被害人自身作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體所具有的處分權(quán)能已被完全排斥。

其二，法院的處分行為具有強(qiáng)制性。根據(jù)“授權(quán)說(shuō)”，即使被害人在受騙者做出處分階段，因?yàn)楹茈y發(fā)現(xiàn)被騙的事實(shí)，而無(wú)法以自己的意見(jiàn)去阻止受騙者，但如果其在交付階段知道了被騙的事實(shí)，基于其權(quán)源主體之地位，也完全可以拒絕轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。但在訴訟詐騙的場(chǎng)合，被告是在明知原告的主張?zhí)摷?、法院判決有誤的情況下，就有義務(wù)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，這是其作為公民所要承擔(dān)的絕對(duì)的、強(qiáng)制性的法律義務(wù)，而且即使其當(dāng)下并無(wú)財(cái)產(chǎn)，該項(xiàng)法律義務(wù)也不會(huì)免除。

由此可以看出，如果說(shuō)法院對(duì)民事財(cái)產(chǎn)案件的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是一種處分權(quán)，那么這種處分權(quán)的“高權(quán)性質(zhì)”，即絕對(duì)性、排他性、強(qiáng)制性，也使得其雖然不是財(cái)產(chǎn)權(quán)主體，但卻在整個(gè)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過(guò)程中起決定性作用，而被害人自身的處分權(quán)能、地位則被抑制，從而不再符合“授權(quán)說(shuō)”內(nèi)含的被害人與受騙者之間這種權(quán)源主體與權(quán)利行使代表的關(guān)系。當(dāng)然，刑法并沒(méi)有依據(jù)“授權(quán)說(shuō)”把三角詐騙中受騙者處分權(quán)限的特征法定化，但完全忽略此特征，將三角詐騙的成立范圍解釋得過(guò)于寬泛，也未必適當(dāng)。正如有學(xué)者所說(shuō)：“刑法中規(guī)定的任何一種犯罪行為，其規(guī)范的行為模型都有一個(gè)最典型的特征，立法者一般就是以這個(gè)模型作為立法參考，如果將非典型的行為納入該罪名規(guī)范之下，將其界限解釋得過(guò)寬，會(huì)導(dǎo)致犯罪行為類(lèi)型化之科學(xué)性受到破壞，并且會(huì)導(dǎo)致此罪名在司法操作上出現(xiàn)難以克服的困難和矛盾?！?4

綜上，既然將訴訟詐騙認(rèn)定為三角詐騙存在一個(gè)前提性的障礙，即法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)與三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限不相符，那么就沒(méi)有繼續(xù)討論“法院是否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的必要，而且學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究已經(jīng)比較充分，所以本文不再做介紹。但需特別指出，基于民事案件較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，法院本質(zhì)上并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之觀點(diǎn)是相對(duì)妥當(dāng)?shù)摹?5

其次，存在因果關(guān)系問(wèn)題。由于法院的介入，很難將行為人的行為作為被害人財(cái)產(chǎn)損失的相當(dāng)原因。如果將訴訟詐騙認(rèn)定為三角詐騙，那么和普通的詐騙類(lèi)犯罪相同，必須能夠認(rèn)定行為人的行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，僅僅存在沒(méi)有前者就沒(méi)有后者的條件關(guān)系是不夠的。學(xué)界很少?gòu)拇艘暯菍?duì)訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪的合理性進(jìn)行檢視。筆者認(rèn)為，訴訟詐騙的場(chǎng)合，行為人的行為與被害人財(cái)產(chǎn)損失之間存在一個(gè)有力的介入因素即法院，因此，對(duì)于二者之間是否存在引起與被引起的相當(dāng)性，尚須根據(jù)有介入因素的場(chǎng)合因果關(guān)系的判斷方法進(jìn)行考慮，即應(yīng)權(quán)衡以下因素：行為人自身的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率大小、介入因素對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)大小以及介入因素是否異常，如此方能決定將最終的損害后果歸于行為人是否妥當(dāng)。26以此出發(fā)，由于法院的強(qiáng)勢(shì)介入，很難將行為人提起虛假訴求的行為作為被害人財(cái)產(chǎn)損失的相當(dāng)原因，理由如下。

其一，行為人通過(guò)虛假訴求實(shí)現(xiàn)不法目的的可能性不大。正如有學(xué)者所說(shuō)，“真正的詐騙往往是利用被害人的弱點(diǎn)如貪便宜或缺乏警惕性行騙，比較容易得逞，社會(huì)危害性大；而法官負(fù)有審查案件事實(shí)、判別真?zhèn)蔚穆氊?zé)，具有專(zhuān)業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對(duì)較小，因?yàn)榧词挂粚徟袥Q原告勝訴，被告也會(huì)提出上訴爭(zhēng)取改判，即使二審判決原告勝訴，被告還可請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，仍有獲得改判的機(jī)會(huì)?！?7連支持訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)也承認(rèn)，“訴訟欺詐必須經(jīng)過(guò)訴訟這一特定的階段才能實(shí)現(xiàn)其非法企圖，由于當(dāng)事人的訴訟地位不同，發(fā)生的訴訟階段不同，當(dāng)事人偽造證據(jù)的動(dòng)機(jī)也多種多樣，且偽造的證據(jù)要在法庭審理的過(guò)程中經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)證，所以能否得逞，最后還要取決于法官的認(rèn)定。”28由此可見(jiàn)，即便學(xué)界對(duì)訴訟詐騙之定性尚存爭(zhēng)議，但有一點(diǎn)是有共識(shí)的，即行為人通過(guò)提起虛假訴訟實(shí)現(xiàn)侵害他人合法權(quán)益的可能性不大。

其二，被害人之所以交付財(cái)物，法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定起了決定性作用。典型的三角詐騙，受騙者與被害人不一，所以被害人對(duì)自己可能遭受財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)并不知情，由此才導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生；但在訴訟詐騙的場(chǎng)合，被害人是在明知行為人提起的是虛假訴訟、法院判決有誤的情況下，要向其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榫懿粓?zhí)行判決、裁定是違法乃至犯罪的行為，司法機(jī)關(guān)的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是一種權(quán)力，而“權(quán)力的本質(zhì)就在于其可以不顧個(gè)人抵制而實(shí)現(xiàn)自身的意志”29，所以，雖然如果行為人不向法院提起虛假訴訟被害人就不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失，但被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的直接動(dòng)因是來(lái)自法院的司法權(quán)威。

其三，法院錯(cuò)判的情況比較異常。在訴訟活動(dòng)中，即便當(dāng)事人提起了虛假的訴求，但該行為也并不能直接支配法院的判決，換言之，法院仍要在證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，對(duì)案件事實(shí)作出獨(dú)立地判斷，因此，誤判的出現(xiàn)屬異常情況，至少不常見(jiàn)。

綜合以上三點(diǎn)，筆者認(rèn)為：一方面，由于法院的強(qiáng)勢(shì)介入，行為人提起虛假訴求的行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間，很難說(shuō)具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，因而不宜將訴訟詐騙的客體歸為財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面，行為人作虛偽陳述、提供虛假證據(jù)等行為直接導(dǎo)致法院作出了錯(cuò)誤的判決、裁定，二者之間方具有引起與被引起的相當(dāng)性，因而將訴訟詐騙定性為妨害正常司法秩序的行為，才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，存在既遂標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。將訴訟詐騙以三角詐騙形式的詐騙犯罪評(píng)價(jià)，會(huì)導(dǎo)致其既遂時(shí)期推遲、量刑失當(dāng)。與前兩點(diǎn)相聯(lián)系，既然訴訟詐騙在很多方面都不符合三角詐騙的特征，那么強(qiáng)行將其認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪，不僅會(huì)導(dǎo)致其既遂時(shí)期有所推遲，而且會(huì)使得對(duì)其在處罰上出現(xiàn)畸重畸輕的不合理現(xiàn)象。其一，關(guān)于既遂時(shí)期，詐騙犯罪是財(cái)產(chǎn)罪，因而只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致被害人遭受了現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，才能成立犯罪既遂。30但如前所述，一方面，法院對(duì)民事案件的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是一種“高權(quán)”，與三角詐騙中受騙者的處分權(quán)限有很大的不同；另一方面，由于法院的介入，也很難將行為人的行為作為被害人財(cái)產(chǎn)損失的相當(dāng)原因，因而將訴訟詐騙定位為妨害司法秩序的犯罪才是妥當(dāng)?shù)?。既然如此，在行為人通過(guò)提供偽證、串通他人作證等手段，使法院作出了對(duì)其有利的判決、裁定時(shí)，就已經(jīng)是既遂了，而不必等到被害人現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)，否則會(huì)導(dǎo)致訴訟詐騙的既遂時(shí)期被不合理地推延。其二，關(guān)于量刑標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)，詐騙犯罪基本上是以數(shù)額作為最重要的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)，而妨害司法犯罪則是根據(jù)犯罪行為對(duì)司法活動(dòng)的妨害程度作出考慮，31因而將訴訟詐騙這種本質(zhì)上屬妨害司法的行為認(rèn)定為詐騙犯罪，必然會(huì)導(dǎo)致量刑上的畸重畸輕。例如，行為人通過(guò)虛假訴訟獲得數(shù)額特別巨大的財(cái)物，對(duì)此最高可處無(wú)期徒刑，但讓其對(duì)由于法院的強(qiáng)勢(shì)介入才產(chǎn)生的損害后果承擔(dān)如此重的刑事責(zé)任未必合適。再如，行為人通過(guò)虛假訴訟僅獲得數(shù)額較小的財(cái)物，但妨害司法的情節(jié)惡劣，確有處罰之必要，此種情況下按詐騙犯罪處理就會(huì)輕縱犯罪。綜上，筆者認(rèn)為，將訴訟詐騙的客體定為財(cái)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而將訴訟詐騙認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪，是不妥當(dāng)?shù)?；這種行為本質(zhì)上屬于對(duì)正常的司法活動(dòng)、司法秩序之侵害，因此應(yīng)以妨害司法犯罪追究刑事責(zé)任，但就我國(guó)目前的立法來(lái)說(shuō)，這種路徑卻存在以下難以解決之問(wèn)題。

(二)將訴訟詐騙以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理，會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞

對(duì)于訴訟詐騙的定性問(wèn)題，最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日發(fā)布的《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》意識(shí)到了將訴訟詐騙認(rèn)定為詐騙犯罪所存在的障礙，因而將該種行為歸為破壞司法秩序、擾亂公共秩序方面的犯罪，但該觀點(diǎn)卻存在以下問(wèn)題。

第一，基于現(xiàn)行刑法的“束縛式規(guī)定”，訴訟詐騙很難以偽造證據(jù)類(lèi)的犯罪處理。在我國(guó)刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪中，涉及在訴訟的過(guò)程中使用偽證、妨害作證的罪名有三個(gè)：偽證罪、妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。這三個(gè)罪名在適用上各自有所限制，訴訟詐騙很難以其進(jìn)行處理，原因如下。其一，偽證罪只適用于刑事訴訟。對(duì)此，我國(guó)刑法第305條有明文規(guī)定。雖然學(xué)界也有對(duì)該限制條件提出質(zhì)疑的觀點(diǎn)，并主張應(yīng)將其適用范圍擴(kuò)展為包括民事訴訟和行政訴訟32，但立法卻遲遲未動(dòng)，因而即便訴訟詐騙的過(guò)程中，通常都要使用偽證，但卻不能以該罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。其二，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，并不處罰當(dāng)事人。就我國(guó)刑法第307條的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪來(lái)說(shuō)，雖然其不存在訴訟性質(zhì)的限制，但對(duì)于犯罪主體的范圍有限制，即不處罰當(dāng)事人自己毀滅、偽造證據(jù)的行為，理由在于這種行為對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)不具有期待可能性。33但訴訟詐騙的場(chǎng)合，行為人并非“消極避害”，而是“積極趨利”，即意圖利用虛假訴訟實(shí)現(xiàn)侵害他人合法權(quán)益的不法目的，因而當(dāng)然具有期待可能性，也有追究刑事責(zé)任的必要，然而第307條所設(shè)的限制卻使其根本無(wú)法涵蓋訴訟詐騙行為。其三，妨害作證罪有手段的要求。刑法第306條對(duì)于妨害作證罪在行為方式上作出了限定，即“以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法”，雖然“等方法”表明并不限于條文所列舉的三種情形，但至少要與其相當(dāng)，如“用藥物麻醉、用色相引誘等”，34而對(duì)于當(dāng)事人使用平和的、非引誘的方式與證人勾結(jié)、串通，在訴訟中作虛偽表述的，則不在此列，否則第306條對(duì)行為方式的特別限定就沒(méi)有意義。因而，妨害作證罪也只能評(píng)價(jià)部分訴訟詐騙行為，對(duì)于那些沒(méi)有利用證人的或未使用特殊手段的，則無(wú)法處理。

第二，將訴訟詐騙以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪處理，會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)不足。首先，該罪的有關(guān)法律規(guī)定保護(hù)的法益是公共秩序，無(wú)從體現(xiàn)對(duì)司法秩序的破壞。偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪規(guī)定在我國(guó)刑法分則第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，因而其屬于破壞國(guó)家對(duì)社會(huì)的正常管理活動(dòng)、擾亂公共秩序的行為，35與司法活動(dòng)并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，如果將訴訟詐騙行為認(rèn)定為偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，根本無(wú)法體現(xiàn)該行為妨害司法秩序的本質(zhì)，有評(píng)價(jià)缺失之嫌。其次，該罪只能適用于部分訴訟詐騙行為。在訴訟詐騙活動(dòng)中，確實(shí)存在通過(guò)偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章來(lái)制作偽證，騙取法院判決、裁定的情況，但這只是其中的情形之一；還有很多訴訟詐騙行為并未利用偽造的印章，而是通過(guò)其它方式偽造、毀滅證據(jù)或通過(guò)妨害證人作證，來(lái)達(dá)到不法目的，因而用偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪來(lái)規(guī)制訴訟詐騙行為，會(huì)出現(xiàn)無(wú)法統(tǒng)一評(píng)價(jià)、參差不齊的尷尬。最后，該罪的法定刑也偏低，會(huì)導(dǎo)致訴訟詐騙罰不抵罪。訴訟詐騙行為直接破壞了正常的司法活動(dòng)，損害了法院、仲裁機(jī)構(gòu)判決、裁決的公正性與權(quán)威性，并且對(duì)他人的合法權(quán)益造成了附帶的威脅或損害，因而社會(huì)危害性是比較嚴(yán)重的，但偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪法定最高刑只有三年，對(duì)于訴訟詐騙行為來(lái)說(shuō)，評(píng)價(jià)不足。

綜上，將訴訟詐騙定性為財(cái)產(chǎn)犯罪不符合其本質(zhì)，以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理則會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞，因而立基于現(xiàn)行刑法的處理模式都不盡人意。

（三）訴訟詐騙、仲裁詐騙獨(dú)立成罪的若干思考

訴訟詐騙、仲裁詐騙的場(chǎng)合，行為人為了實(shí)現(xiàn)侵害他人合法權(quán)益的不法目的，不惜惡意利用正常的司法活動(dòng)以及司法機(jī)構(gòu)的權(quán)威，因而“對(duì)國(guó)家司法正常秩序乃至對(duì)共同體所必要的基本社會(huì)倫理存在嚴(yán)重的危害”，36具有刑事處罰的必要。但如前所述，這類(lèi)行為本質(zhì)上屬于妨害司法秩序的行為，不能以財(cái)產(chǎn)罪評(píng)價(jià)，又因?yàn)槟壳啊胺梁λ痉ㄗ铩币还?jié)存在條文障礙，對(duì)該類(lèi)行為處罰不力，所以對(duì)訴訟詐騙、仲裁詐騙這類(lèi)司法詐騙行為，以獨(dú)立的罪名立法，規(guī)定與其罪責(zé)相適應(yīng)的法定刑，才是一種更好的辦法。

1.該罪的罪名設(shè)置

關(guān)于訴訟詐騙獨(dú)立成罪的觀點(diǎn)，學(xué)界并不鮮見(jiàn)，但筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的關(guān)于新罪罪名的構(gòu)想，都存在可商榷之處。

現(xiàn)有方案一，在“妨害司法罪”一節(jié)增設(shè)當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪，與妨害作證罪一道規(guī)制訴訟詐騙行為。37該方案存在以下問(wèn)題：首先，僅僅根據(jù)手段的不同，就對(duì)本質(zhì)相同的訴訟詐騙行為以?xún)蓚€(gè)罪名進(jìn)行規(guī)制，并不合理。妨害作證、毀滅、偽造證據(jù)都是采用虛假訴訟、虛假仲裁的手段，二者的最終目的都是騙取法院的判決、裁定或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決，以侵害他人的合法權(quán)益，具有質(zhì)的統(tǒng)一性，所以對(duì)其用兩個(gè)罪名進(jìn)行分割式地評(píng)價(jià)并不合理。其次，前文提到，妨害作證罪有行為方式的限制，即必須是以“暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法”阻止證人作證或指使他人作偽證，因此如果以該罪名來(lái)處理那些利用證人型的虛假訴訟、虛假仲裁，還是會(huì)導(dǎo)致對(duì)一部分司法詐騙行為無(wú)法評(píng)價(jià)。

現(xiàn)有方案二，在妨害司法罪一節(jié)增設(shè)訴訟欺詐罪，38或稱(chēng)虛假訴訟罪，39統(tǒng)一規(guī)制訴訟詐騙行為。該立場(chǎng)是主張對(duì)訴訟詐騙以妨害司法罪論處的學(xué)者中，多數(shù)都比較贊同的觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，該路徑存在以下問(wèn)題：首先，罪名缺乏明確性。這兩個(gè)罪名籠統(tǒng)地使用了“欺詐訴訟”、“虛假訴訟”的表述，但對(duì)欺詐的具體內(nèi)容是什么、虛假訴訟具體指哪些行為，都未能有明確體現(xiàn)，因而過(guò)于抽象，不符合法律概念尤其是罪名所應(yīng)具備的清晰、嚴(yán)謹(jǐn)之要求。40其次，這兩個(gè)罪名的著眼點(diǎn)都是民事訴訟，無(wú)法涵蓋利用民事仲裁侵害他人合法權(quán)益的情形。如前所述，仲裁實(shí)行“一裁終局”制度，而且仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力，這些都導(dǎo)致了仲裁機(jī)關(guān)擁有事實(shí)上的司法權(quán)，因而仲裁詐騙與訴訟詐騙的性質(zhì)是一致的，理應(yīng)一并處理。所以該觀點(diǎn)有失片面。

鑒于以上方案各自存在問(wèn)題，筆者主張?jiān)诜梁λ痉ㄗ镆还?jié)增設(shè)“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”，來(lái)追究訴訟詐騙、仲裁詐騙這類(lèi)司法詐騙行為的刑事責(zé)任，理由如下。首先，訴訟詐騙、仲裁詐騙都發(fā)生在民事活動(dòng)中，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在罪名當(dāng)中體現(xiàn)。其次，選擇性罪名的設(shè)置，使其可以同時(shí)涵蓋行為性質(zhì)相同的訴訟詐騙和仲裁詐騙，比較全面。再次，該罪名能明確表明司法詐騙行為的本質(zhì)和具體內(nèi)容。根據(jù)前文所述，訴訟詐騙、仲裁詐騙侵犯的客體并非財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是正常的司法秩序，具體來(lái)說(shuō)，就是行為人通過(guò)偽造證據(jù)、利用證人作偽證等手段，使法院、仲裁機(jī)構(gòu)作出了錯(cuò)誤的、對(duì)其有利的判決、裁決，并由此使他人的合法權(quán)益陷入危險(xiǎn)中，因而稱(chēng)騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪能直接表明行為人妨害訴訟的具體所為，比較明確。再其次，該罪名只是強(qiáng)調(diào)騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的非法性，而并未限制民事糾紛的性質(zhì)，所以對(duì)于財(cái)產(chǎn)糾紛和非財(cái)產(chǎn)糾紛中的虛假訴訟、虛假仲裁可一并處理，具有統(tǒng)一性。最后，該罪名完全可以評(píng)價(jià)“當(dāng)事人之間惡意串通”騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的情形，與民訴法修正案直接對(duì)接，具有適用性。

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人通過(guò)提供虛假證據(jù)、串通他人作偽證等手段，騙取法院的判決、裁定或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決，意圖非法占有他人財(cái)產(chǎn)或?qū)崿F(xiàn)其它不法利益的司法詐騙行為，以“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”來(lái)規(guī)制，是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.該罪的情節(jié)設(shè)置

鑒于訴訟詐騙、仲裁詐騙的行為在實(shí)踐中多種多樣、危害不一，筆者主張?jiān)趯?duì)這類(lèi)行為以“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”處理時(shí)，應(yīng)有情節(jié)的限制，即情節(jié)嚴(yán)重的，才處罰；至于情節(jié)較輕的，則可用妨害司法的強(qiáng)制措施管制，這也符合民訴法修正案第24條的原意。至于對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的把握，大致應(yīng)遵循如下原則。其一，要區(qū)分積極的司法詐騙和消極的司法詐騙。筆者認(rèn)為，能夠入罪的訴訟詐騙、仲裁詐騙行為基本上應(yīng)限定為積極型的司法詐騙，即行為人陳述的主要案件事實(shí)虛假，且為此主動(dòng)地制作偽證、毀滅他人對(duì)自己不利的證據(jù)或者妨害證人作證，積極地利用整個(gè)司法活動(dòng)的情形；而對(duì)于那些行為人只是單純地不提供對(duì)自己不利的證據(jù)，或只是隱瞞自己所知的非重要事實(shí)等消極訴訟的場(chǎng)合，因?yàn)槿狈ζ诖赡?，或者司法詐騙的情節(jié)輕微，所以不宜作為騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪處理。其二，如果當(dāng)事人最終并未獲得法院、仲裁結(jié)構(gòu)作出的對(duì)其有利的判決、裁決，一般不宜作為犯罪處理。之所以持此立場(chǎng)，與犯罪未遂的可罰性無(wú)關(guān)，而是因?yàn)樵谛袨槿艘鈭D利用訴訟、仲裁活動(dòng)而又?jǐn)≡V的場(chǎng)合，其虛構(gòu)的事實(shí)和提供的偽證往往是比較容易為相對(duì)人或案外人所識(shí)破的，所以這類(lèi)行為的危險(xiǎn)性本身就不大，可歸為情節(jié)輕微之列，不作為犯罪處理。但少數(shù)情況下，對(duì)于那些虛假訴訟、虛假仲裁的涉案標(biāo)的很大、行為人制造偽證的手段容易迷惑人、社會(huì)影響惡劣的情形，即使行為人敗訴，依然有作為未遂犯處罰的可能。其三，情節(jié)嚴(yán)重并非一定要行為人利用判決、裁決，現(xiàn)實(shí)地侵害了他人的合法權(quán)益。訴訟詐騙、仲裁詐騙的客體乃正常的司法秩序，因而只要行為人在騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的過(guò)程中，存在值得動(dòng)用刑法處罰的必要，即可入罪；如果行為人繼續(xù)利用該錯(cuò)誤的判決、裁決，給他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或其它合法權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)損失的，則應(yīng)作為加重處罰的情節(jié)。當(dāng)然，如果司法詐騙行為在立法上獨(dú)立成罪，關(guān)于情節(jié)的具體設(shè)置，則需要司法解釋予以明確。

3.該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，這里也有必要澄清，其實(shí)這主要涉及訴訟詐騙、仲裁詐騙到底是行為犯還是結(jié)果犯的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟詐騙是行為犯，即只要行為人在訴訟中向法院提供虛假證據(jù)，即使沒(méi)有造成法院錯(cuò)判的結(jié)果，其行為對(duì)司法活動(dòng)的破壞與威脅都已然發(fā)生，因而應(yīng)作為訴訟詐騙既遂看待。41但筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，而是主張?jiān)V訟詐騙、仲裁詐騙屬于結(jié)果犯，即只有當(dāng)行為人成功騙取了法院、仲裁機(jī)構(gòu)作出的對(duì)其有利的判決、裁決時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪既遂。首先，從實(shí)施司法詐騙的行為人的意圖來(lái)看，其在訴訟、仲裁活動(dòng)中提供偽證、妨害作證只是一種手段，目的則是能夠騙得法院、仲裁機(jī)構(gòu)的判決、裁決，因此停留在偽證階段的行為，對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)并未得逞，難以認(rèn)定為犯罪既遂。其次，從行為犯和結(jié)果犯的差異來(lái)看，行為犯的本質(zhì)在于“不會(huì)出現(xiàn)一個(gè)與行為分離的結(jié)果”；結(jié)果犯則是“行為與結(jié)果之間存在時(shí)間和空間上的間隔”，42而在訴訟詐騙、仲裁詐騙的場(chǎng)合，行為人提供虛假事實(shí)、虛偽證據(jù)的行為，與成功獲得法院、仲裁機(jī)構(gòu)的判決、裁決之間，確實(shí)存在時(shí)空間隔，因而屬于結(jié)果犯的范疇。綜上，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”應(yīng)為結(jié)果犯，以是否成功騙得法院的判決、裁定或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決作為判斷其既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如前所述，對(duì)于此罪的未遂是否值得處罰，尚需區(qū)分不同的情況，不能一概而論。

4.該罪可能產(chǎn)生的法條競(jìng)合問(wèn)題

對(duì)于訴訟詐騙、仲裁詐騙以獨(dú)立的罪名進(jìn)行規(guī)制，還有一處法條競(jìng)合需要解決。在“妨害司法罪”一節(jié)，可能與“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”產(chǎn)生法條競(jìng)合關(guān)系的，如前所述，只有第306條妨害作證罪。筆者認(rèn)為，在二者競(jìng)合的情況下，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”應(yīng)作為特別法而得到適用，理由如下。其一，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在適用范圍上具有特殊性。刑法第306條妨害作證罪除了可適用于民事司法活動(dòng)外，還能適用于刑事訴訟；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪，只能發(fā)生在民事訴訟、民事仲裁活動(dòng)中。其二，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在主體上具有特殊性。第306條對(duì)犯罪主體并沒(méi)有限制，案外人妨害作證的，同樣可能構(gòu)成該罪的單獨(dú)正犯；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”的犯罪主體較為特定，即單獨(dú)正犯只能由司法活動(dòng)的當(dāng)事人構(gòu)成。其三，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在結(jié)果上具有特殊性。妨害作證罪是行為犯，其規(guī)制的對(duì)象是一種惡劣的手段行為，即以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法妨害作證，因而如果用該罪名來(lái)評(píng)價(jià)訴訟詐騙、仲裁詐騙，不全面也不夠準(zhǔn)確；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”是結(jié)果犯，其進(jìn)一步表明了行為人妨害作證所意欲的后果，因此能彰顯訴訟詐騙、仲裁詐騙行為的全貌。

注：

1張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第894頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第754頁(yè)。

2參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)（2005）一中刑終字第3555號(hào)。

3江蘇省啟東市人民法院刑事判決書(shū)（2005）啟刑重字第0004號(hào)。

4參見(jiàn)浙江省舟山市中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)（2011）浙舟刑終字第36號(hào)。

5民訴法修正案第24條還提到了調(diào)解，但其指的是法院調(diào)解，本來(lái)就能夠?yàn)樵V訟詐騙所包含，所以不必像仲裁詐騙一樣，特此說(shuō)明。

6參見(jiàn)盧云華：《關(guān)于修改〈仲裁法〉的幾個(gè)基本問(wèn)題》，《仲裁研究》2006年第2期。

7參見(jiàn)趙旭東：《糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析》，北京大學(xué)出版社2009年版，第134頁(yè)。8參見(jiàn)[日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第402頁(yè)。

9[日]曾根威彥：《刑法各論》（第3版），成文堂2001年，第51頁(yè)。

10張衛(wèi)平：《民事司法制度的新發(fā)展——<關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定>概覽》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月7日，第03版。

11因?yàn)橹俨脙H適用于財(cái)產(chǎn)糾紛，所以在非財(cái)產(chǎn)糾紛的場(chǎng)合，只可能存在虛假訴訟，而不可能有虛假仲裁。

12參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第36頁(yè)。

13關(guān)于訴訟詐騙的場(chǎng)合因果關(guān)系的判斷，及其對(duì)訴訟詐騙保護(hù)客體的認(rèn)定所產(chǎn)生的影響，下文還會(huì)展開(kāi)論述。14、37、41參見(jiàn)董玉庭：《訴訟詐騙及其刑法評(píng)價(jià)》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期。

15[美]卡多佐：《法律的成長(zhǎng)、法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第37頁(yè)。

16因?yàn)橹鲝堅(jiān)V訟詐騙構(gòu)成三角詐騙的觀點(diǎn)，關(guān)注的都是財(cái)產(chǎn)糾紛中發(fā)生的訴訟詐騙，所以筆者在對(duì)此部分進(jìn)行分析時(shí)，也是以財(cái)產(chǎn)糾紛為視角的，但這并不代表筆者否認(rèn)非財(cái)產(chǎn)糾紛中也存在虛假訴訟的情形。

17參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（各論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。相同見(jiàn)解請(qǐng)參見(jiàn)[日]大谷實(shí)：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第241頁(yè)。

18、19參見(jiàn)張明楷：《論三角詐騙罪》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

20參見(jiàn)于改之、趙慧：《訴訟詐騙行為性質(zhì)之認(rèn)定》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第1期。

21參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)（2005）一中刑終字第3555號(hào)、江蘇省啟東市人民法院刑事判決書(shū)（2005）啟刑重字第0004號(hào)。

22這三種觀點(diǎn)來(lái)自經(jīng)德國(guó)學(xué)者整理的資料：Hi l lenkamp,40ProblemeausdemSt raf rechtBesonderer Tei l, 9.2011,S.148 f f。

23此用語(yǔ)來(lái)自于林東茂：《刑法綜覽》（第5版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第326頁(yè)。

24參見(jiàn)[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1990年版，第614頁(yè)。

25參見(jiàn)[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第3版），東京大學(xué)出版社1999年版，第184頁(yè)。

26王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年2月10日第3版.

27[美]博登海默：《法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第357頁(yè)。

28、30張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第892頁(yè)，第892頁(yè)。

29劉凌梅：《妨害司法活動(dòng)罪之比較研究——兼論我國(guó)妨害司法罪的立法完善》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。

31、32參見(jiàn)周少華：《偽證罪：一個(gè)規(guī)范的語(yǔ)境分析》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

33參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第683頁(yè)。

34吳占英：《論妨害作證罪的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第5期。

35參見(jiàn)趙秉志、劉志偉：《論擾亂公共秩序罪的基本問(wèn)題》，《政法論壇》1999年第2期。

36童德華：《特殊行為的詐騙性質(zhì)探析》，《政治與法律》2009年第7期。

38參見(jiàn)劉遠(yuǎn)、景年紅：《訴訟欺詐罪立法構(gòu)想》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期；還可參見(jiàn)董玉庭：《訴訟詐騙及其刑法評(píng)價(jià)》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期。

39參見(jiàn)元旭巖：《論訴訟欺詐行為的法律規(guī)制》，《山東審判》2010年第2期。

40關(guān)于法律語(yǔ)言所應(yīng)具備的特質(zhì)，見(jiàn)David Mel linkof f,TheLanguage of theLaw,Boston:Lit t le, BrownandCompany(1963),preface pp.vii。

42[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論》（第3版），法律出版社1997年版，第216頁(yè)，第217頁(yè)。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2012）11-0029-11

秦雪娜，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。