“涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問題研究”課題組

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海200070）

非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認(rèn)定

“涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問題研究”課題組

（上海市閘北區(qū)人民檢察院，上海200070）

以刑法的實(shí)質(zhì)解釋論為立場(chǎng)，在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件要素上能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑法定原則下刑法的公平與正義。具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)能夠成為該罪的主體；該罪的行為對(duì)象“公眾”可界定為具有社會(huì)性（或特定的但具有隨時(shí)向社會(huì)性發(fā)展的可能）的多數(shù)人；該罪中的“非法”是為特別提示司法工作人員注意：?jiǎn)挝换騻€(gè)人依據(jù)法律法規(guī)等規(guī)范性文件而吸收公眾存款的，則具有違法阻卻事由，不成立該罪；對(duì)于變相吸收公眾存款之中的“變相”，應(yīng)對(duì)其作實(shí)質(zhì)性的理解，即通過各種手段不以“存款”的名義出現(xiàn)，可能吸收能夠變現(xiàn)成資金的實(shí)物，最終達(dá)到了存款的目的，同樣應(yīng)入罪。

非法吸收公眾存款罪；司法認(rèn)定；實(shí)質(zhì)解釋論

非法吸收公眾存款罪的實(shí)質(zhì)為非法集資。在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件要素上應(yīng)堅(jiān)持刑法的實(shí)質(zhì)解釋論，在罪刑法定原則的前提下把握非法集資與民間融資的本質(zhì)區(qū)別，同時(shí)應(yīng)運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策準(zhǔn)確界定該罪的出罪與入罪。

一、對(duì)行為主體的解釋與認(rèn)定

本罪的主體是一般主體，無(wú)論是自然人或者單位皆可構(gòu)成本罪。但是對(duì)于具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)是否可以構(gòu)成本罪，否定論者認(rèn)為具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)不構(gòu)成本罪。1該觀點(diǎn)認(rèn)為“非法吸收公眾存款罪”是法定犯，2故認(rèn)定此種犯罪必須以行政法的規(guī)定為依據(jù)。而1998年6月30日國(guó)務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)……。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?！睆钠鋵?duì)“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的定義可以看出，其并未將銀行、信用社等有資格吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)涵蓋在本罪的主體范圍之內(nèi)。1999年1月14日國(guó)務(wù)院通過的《金融違法行為處罰辦法》第15條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)辦理存款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：（一）擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款……。金融機(jī)構(gòu)有前款所列行為之一的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)該金融機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員給予撤職直至開除的紀(jì)律處分，對(duì)其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員給予降級(jí)直至開除的紀(jì)律處分；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令該金融機(jī)構(gòu)停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證?！笨梢?，其對(duì)“擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款的行為”只規(guī)定了行政責(zé)任，而沒有指出構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。3由此，否定論者得出具有吸存主體資格的金融機(jī)構(gòu)擅自提高利率吸收存款的行為尚未達(dá)到構(gòu)成犯罪需要?jiǎng)佑眯塘P的程度的結(jié)論。

筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷，并認(rèn)為具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)能夠成為該罪的主體，理由如下。

其一，我國(guó)1995年5月10日通過并于2003年12月27日修訂的《商業(yè)銀行法》第74條規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬(wàn)元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬(wàn)元的，處五十萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的，可以責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營(yíng)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……(三)違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的……”可見《商業(yè)銀行法》對(duì)此不僅規(guī)定了行政責(zé)任，也規(guī)定了刑事責(zé)任。如前文所述，本罪的“非法性”不以違反相關(guān)法律法規(guī)為必要，當(dāng)然地包括了違反相關(guān)法律法規(guī)。可見，商業(yè)銀行違規(guī)面向社會(huì)公眾吸存，可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。4

其二，雖然非法吸收公眾存款罪是法定犯，行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)于認(rèn)定此類犯罪確有重要意義，但不是絕對(duì)的。對(duì)于法定犯而言，的確需要該行為違反有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，才能被刑法所評(píng)價(jià)。但具體認(rèn)定犯罪的成立，以及確定該罪的構(gòu)成要件的應(yīng)當(dāng)是刑法條文本身，而非相關(guān)的行政法規(guī)。因?yàn)樾谭ㄖ械难a(bǔ)充規(guī)范之“法”并非罪刑法定之“法”。補(bǔ)充規(guī)范之中的“行為”，與刑法中的構(gòu)成要件中的“行為”也不能作同一意義上的理解。刑法之所以將補(bǔ)充規(guī)范納入其中，不在于以刑法之權(quán)威來(lái)規(guī)范補(bǔ)充規(guī)范之中的“行為”，而在于以刑法之權(quán)威來(lái)規(guī)范國(guó)民須遵守補(bǔ)充規(guī)范的行為。通過補(bǔ)充規(guī)范明確刑法中的行為，或?qū)⒀a(bǔ)充規(guī)范納入刑法，其實(shí)質(zhì)是將國(guó)民須遵守補(bǔ)充規(guī)范的行為類型化為刑法中構(gòu)成要件之行為。易言之，即以刑法的權(quán)威來(lái)維護(hù)補(bǔ)充規(guī)范的權(quán)威，從而使補(bǔ)充規(guī)范能夠被一般國(guó)民接受，從而增強(qiáng)國(guó)民對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴。所以，只能說作為補(bǔ)充規(guī)范的相關(guān)行政法規(guī)對(duì)于法定犯的認(rèn)定具有基礎(chǔ)性的意義，但判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是刑法。絕不能因?yàn)樵谛姓ㄒ?guī)中對(duì)某些行為只規(guī)定了經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行政責(zé)任，就以此斷定此種行為無(wú)論危害有多么的嚴(yán)重，由于沒有明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，就都不能構(gòu)成犯罪。

其三，本罪的法益是國(guó)家金融秩序或金融管理制度。金融機(jī)構(gòu)為了爭(zhēng)攬客戶，違反國(guó)家關(guān)于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時(shí)先支付利息等手段吸收公眾存款，將會(huì)形成金融機(jī)構(gòu)之間在吸收存款上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，擾亂國(guó)家的金融管理秩序，同時(shí)削弱國(guó)家通過信貸對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的能力，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)和壓力。因此，違法吸存和無(wú)資格吸存主體擅自吸存都同樣會(huì)擾亂金融秩序，危害國(guó)家的金融制度，當(dāng)然地具有嚴(yán)重的法益侵害性。然而同樣的法益侵害性，卻對(duì)后者動(dòng)之以刑，對(duì)前者網(wǎng)開一面，這種厚此薄彼未免有失公平。5

當(dāng)然，也有人提出，有資格吸存的金融機(jī)構(gòu)違規(guī)吸存行為和無(wú)資格吸存的主體擅自吸存行為的法益侵害性不可相提并論，因?yàn)榍罢呤墙⒃趪?guó)家所賦予的吸收公眾存款的權(quán)力基礎(chǔ)之上的，不過是超越該種權(quán)力而已。這種超越權(quán)力的行為是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)規(guī)則的破壞。而后者則沒有任何基礎(chǔ)可言，不屬于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的范圍，徹頭徹尾地破壞了我國(guó)的吸收公眾存款金融制度。而且金融機(jī)構(gòu)的信貸活動(dòng)是有章可循的，只要按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定將吸收來(lái)的公眾資金貸出，就不會(huì)使資金受到損失，即所吸收的公眾存款處于一種安全的狀態(tài)。雖然實(shí)踐中存在著吸存后無(wú)法承兌的情況，但出現(xiàn)這種情況的原因是這些金融機(jī)構(gòu)的工作人員違法發(fā)放貸款，而不是提高利率吸收存款。對(duì)此種情況中的有關(guān)責(zé)任人員，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的，應(yīng)按違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。但是，不具有吸收公眾存款的單位非法吸收公眾存款的用途是多種多樣的，有的是為了用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，有的是用于放貸，有的甚至用于非法活動(dòng)，因此，這種單位所吸收的公眾存款不受任何規(guī)范約束，往往處于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中，通常的結(jié)果是公眾的存款血本無(wú)歸，嚴(yán)重地影響了社會(huì)安定。6對(duì)此，筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)“存款處于安全狀態(tài)”作為不構(gòu)成本罪的理由不充分。如前所述，本罪的法益是國(guó)家金融秩序或金融管理制度，而犯罪的本質(zhì)是法益侵害（或威脅）。被吸存的資金作為存款人的財(cái)產(chǎn)，其安全性的高低并不影響非法吸存給國(guó)家金融秩序或金融管理制度所造成的侵害。

因此，無(wú)論自然人還是單位，乃至經(jīng)過批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)均可成為本罪的犯罪主體。

二、對(duì)行為對(duì)象的解釋與認(rèn)定

該罪的行為對(duì)象是公眾存款。據(jù)此，合理的理解該罪中“公眾”一詞的含義，往往成為區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)本罪行為對(duì)象的解釋與認(rèn)定的關(guān)鍵在于對(duì)“公眾”的理解與界定。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，“公眾”一詞解釋為“社會(huì)上的大多數(shù)人”。7而公共關(guān)系中的“公眾”一般是指與公眾關(guān)系主體即社會(huì)組織發(fā)生相互影響、相互作用的各種群體、社會(huì)組織或個(gè)人的總和。8公眾具有以下特征：同質(zhì)性、廣泛性、群體性、多維性、變動(dòng)性。從廣義上說，公眾是除自己之外的所有人，具有排己性。從狹義上說，公眾是除自己及與自己有相當(dāng)關(guān)系或一定交往的人（或團(tuán)體）外的人群，具有排他性。而與自己有相當(dāng)關(guān)系或一定交往的人就是自己的特殊群體。如親戚、朋友、同學(xué)、鄰居、同事、員工、合作伙伴或單位等等。9刑法意義上的公眾應(yīng)當(dāng)是狹義上的公眾，否則立法便失去了界分的功能，司法也容易出現(xiàn)適用上的混亂。

在刑法學(xué)界，學(xué)者大都將“公眾”一詞理解為不特定的多數(shù)人。所謂“不特定”，是指犯罪行為不是針對(duì)某一個(gè)、某幾個(gè)特定的人或者某項(xiàng)特定具體的財(cái)產(chǎn)，其侵害的對(duì)象和造成的危害結(jié)果常常是事前無(wú)法確定的，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性和廣泛性，行為人對(duì)此既難以預(yù)料，又難以控制?！安惶囟ā笔且环N客觀判斷，不依行為人主觀上有無(wú)確定的侵犯對(duì)象為轉(zhuǎn)移。10可是人群范圍的特定或不特定，是相對(duì)而言的。事實(shí)上，將具有某一共同特征或利益的群體與社會(huì)公眾區(qū)分開來(lái)的劃分標(biāo)準(zhǔn)可有無(wú)數(shù)種，如某單位稱只吸收其所在城市屬龍的23歲至32歲之間男性且單身公民的活期存款。在任一特定時(shí)間，某一城市屬龍的23歲至32歲之間男性且單身公民都是特定范圍的人群，如果將“公眾的不特定性特征作為本罪的必要構(gòu)成要素。即，如果向特定的對(duì)象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認(rèn)定為本罪”的話，11則上述該單位就不構(gòu)成向公眾吸收存款?？墒沁@個(gè)結(jié)論恐怕沒人能接受。12

所以，人群的特定與不特定只是相對(duì)的，無(wú)法用理論進(jìn)行如數(shù)學(xué)般精確的界定。誠(chéng)如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在著名的Ralston Purina案中所說的那樣：“就其最廣泛的意義而言，‘公開’意指一般大眾，與共同具有某些利益或者特征的個(gè)人群體不同。不過，從實(shí)踐角度來(lái)看，這種區(qū)分意義不大：很明顯，向所有紅頭發(fā)的人、向芝加哥或者舊金山的所有居民、向通用汽車公司或者美國(guó)電報(bào)電話公司的所有現(xiàn)存股東發(fā)出證券要約，其‘公共性’——就這個(gè)詞的任何現(xiàn)實(shí)意義來(lái)說——并不比不受限制地向全世界發(fā)出要約要少。這種要約雖然并非任何人都可以自由接受，但從性質(zhì)上來(lái)說完全具有‘公共性’，因?yàn)橛脕?lái)挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無(wú)合理的關(guān)聯(lián)……”盡管美國(guó)最高法院的這段話是用來(lái)說明如何界定證券公開發(fā)行的，與界定公眾存款無(wú)關(guān)，但其隱含的涵義是相同的——以人群范圍是否確定作為界定“公眾”的因素，必須看其劃分標(biāo)準(zhǔn)與保護(hù)公眾利益的立法目標(biāo)之間是否有關(guān)聯(lián)。13從該罪的法益來(lái)看，立法是為了保護(hù)國(guó)家金融秩序（或金融制度），而一國(guó)的金融秩序在確定的、可控的小范圍內(nèi)是不可能被侵害的，而只有當(dāng)一定范圍內(nèi)的具有“社會(huì)性”的多數(shù)人或單位被涉及時(shí)，才可能會(huì)危及國(guó)家的金融秩序。

因此，若將本罪中的“公眾”界定為不特定的多數(shù)人，則意味著特定的多數(shù)人不屬于“公眾”；若將其界定為不特定的人，也無(wú)法將特定的多數(shù)人包括。所以，“‘不特定’說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，只是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會(huì)不適當(dāng)?shù)嘏懦龑?duì)某些具有實(shí)質(zhì)違法性行為的處罰”。14可見，“不特定其實(shí)質(zhì)在于向公眾的隨時(shí)擴(kuò)散性”，15是開放的，有一種來(lái)者不拒的意思。所以，本罪中的“公眾”，首先，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其“社會(huì)性”，重視量的“多數(shù)”。其次，針對(duì)類似上述例子中的特定的多數(shù)人（但事先無(wú)法確定人數(shù)），該范圍人數(shù)有向更多數(shù)人方向擴(kuò)展之現(xiàn)實(shí)可能性。簡(jiǎn)言之，“公眾”可界定為具有社會(huì)性（或特定的但具有隨時(shí)向社會(huì)性發(fā)展的可能）的多數(shù)人。

值得一提的是，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”，近似可以表明本罪的行為具有“公開性”。所以，此處的“公開性”意味著對(duì)于出資者而言肯定是公開的，但并不意味著以為某一區(qū)域或行業(yè)的全體人員或多數(shù)人員知曉，或除了出資者之外的其他人知曉為前提。16也就是說，非法吸存行為完全可能只是出資人知曉，事實(shí)上部分非法吸存者通常也只給可能出資者發(fā)送短信或傳單等。司法實(shí)踐中，“口口相傳”是非法吸收公眾存款的一個(gè)重要途徑，那么“口口相傳”是否具有“公開性”呢？“在漢語(yǔ)中，‘等’字有兩種用法，一是表示列舉未完，二是表示列舉后煞尾?！?7若將“口口相傳”理解為此處的“等”，則更加說明該罪的行為不以出資者之外的人知曉為必要。由此，出資者具有眾多性情況下，其公開與否并不決定該罪的法益是否被侵害。因此，非法吸存行為的公開性，也只是進(jìn)一步意味著其行為對(duì)象的公眾性。18

三、對(duì)行為方式的解釋與認(rèn)定

對(duì)非法吸收公眾存款罪的行為方式的解釋與認(rèn)定，主要包括對(duì)“非法”的界定及對(duì)“變相”的界定兩方面問題。

（一）對(duì)“非法”的界定

我國(guó)刑法分則條文大量使用了“非法”的概念與表述。其原因主要有：其一，立法者在使用“非法”概念時(shí)比較“隨意”，在沒有必要時(shí)也使用了；其二，國(guó)外的刑法典是典型的固有刑法，所規(guī)定的基本上都是自然犯，違反行政管理的行政犯或法定犯都存在于附屬刑法中，但我國(guó)的刑法典分則規(guī)定了大量的行政犯，而行政犯都以違反行政管理法規(guī)（本文在廣義上使用此概念，包含刑法分則所稱的各種法規(guī)、國(guó)家規(guī)定等，下同）為前提，于是出現(xiàn)了大量的“非法”之類的表述；其三，制定刑法時(shí)占支配地位的犯罪論體系，也使得“非法”的概念增加。在采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性體系的德國(guó)、日本等國(guó)，只要行為符合構(gòu)成要件而又沒有違法阻卻事由，該行為就當(dāng)然是違法的。因此，在刑法總則已經(jīng)規(guī)定了違法阻卻事由的前提下，刑法分則僅規(guī)定構(gòu)成要件即可。我國(guó)的四要件犯罪論體系，沒有區(qū)分違法與責(zé)任，違法由四個(gè)要件綜合性地決定，但四個(gè)要件只是對(duì)犯罪的描述，而缺乏評(píng)價(jià)。為了不致處罰合法行為（或者為了不使司法工作人員將合法行為認(rèn)定為犯罪），便不得不特別強(qiáng)調(diào)行為本身的非法性，從而導(dǎo)致“非法”概念的增加。

可見，我國(guó)刑法分則中的“非法”概念，有的是必要的，即具有實(shí)體意義，刪除后會(huì)影響法條含義與犯罪的認(rèn)定；也有的是多余的，即沒有實(shí)體意義，刪除后不會(huì)影響法條的含義和犯罪的認(rèn)定，但不排除其具有語(yǔ)感意義；再有，就是介于上述二者之間，具有提示的作用的“非法”概念。我國(guó)刑法分則中的50多個(gè)條文以“非法”限制構(gòu)成要件行為（不包括以非法占有為目的、獲取非法利益之類的表述），其中有的條文兩次以上使用“非法”概念，其含義顯然有異。大體而言，有以下四類情形：（1）對(duì)違法阻卻事由的提示；（2）對(duì)違反法律、法規(guī)的表示；（3）對(duì)行為非法性的強(qiáng)調(diào)；（4）已有表達(dá)的同位語(yǔ)。19

對(duì)于非法吸收公眾存款罪中的“非法”，本文亦贊同其是對(duì)違法阻卻事由的提示。刑法分則條文的基本任務(wù)或主要任務(wù)都只是描述客觀（違法）構(gòu)成要件與法律后果，而不可能也沒有必要全面描述違法阻卻事由與責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任阻卻事由。這是因?yàn)榫邆淇陀^構(gòu)成要件符合性的行為，通常都是違法的，而違法阻卻事由、責(zé)任構(gòu)成要件要素、責(zé)任阻卻事由一般規(guī)定在刑法總則中，只是針對(duì)特定犯罪的違法阻卻事由、具體犯罪特殊的責(zé)任構(gòu)成要件要素（如動(dòng)機(jī)）與責(zé)任阻卻事由，才會(huì)規(guī)定在相應(yīng)的分則條文中。如刑法第232條規(guī)定的故意殺人罪，沒有規(guī)定為“故意非法殺人的，處……”，即因凡是故意殺人的，除了不具有執(zhí)行死刑、正當(dāng)防衛(wèi)、戰(zhàn)場(chǎng)殺敵等違法阻卻事由，一般的殺人都是違法的，且完全不需要另查明殺人行為違反了什么法律的規(guī)定。而有些行為只要經(jīng)過允許或由特定的人實(shí)施，或在特定的條件下實(shí)施，因?yàn)闆]有侵害法益或保護(hù)了更為優(yōu)越的法益時(shí)，就不具有違法性，于是，刑法分則條文便以“非法”二字特別提示違法阻卻事由的存在。例如，包括刑法在內(nèi)的法律并非“禁止吸收公眾存款”，而是禁止“非法吸收公眾存款”。但盡管如此，仍需要注意的是，“這并不意味著它們是一般的違法阻卻事由，而是具有對(duì)于社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生的此類行為，從最初就在類型上進(jìn)行可罰性限定的注意性特征”。20因此，在吸收公眾存款的場(chǎng)合，僅僅在外形上有吸收公眾存款的行為，構(gòu)成要件符合性和違法性均無(wú)法確定。但此處的“非法”要素，是在外部不可能決定的評(píng)價(jià)性要素，即規(guī)范性構(gòu)成要件要素。從這個(gè)意義上說，構(gòu)成要件亦為違法類型。21之所以如此，是因?yàn)樵谪惲謺r(shí)代，刑法中占主導(dǎo)地位的是自然犯，法定犯尚未大量的出現(xiàn)。犯罪行為在倫理上的違法性，本身便具有從外觀上判斷的違法性；但當(dāng)法定犯大量的出現(xiàn)后，單從行為本身已無(wú)法判斷其違法性，必須加入規(guī)范的構(gòu)成要素而作為一個(gè)整體的構(gòu)成要件行為方可。即“在法定犯的構(gòu)成要件中，規(guī)范要素是其行為成其為構(gòu)成要件行為的邏輯前提”。22可見，該罪中的非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件行為并非“吸收公眾存款”，而是“非法吸收公眾存款”，“非法”即是構(gòu)成要件的要素，亦是違法性判斷的根據(jù)。

因而，該罪中的“非法”是為特別提示司法工作人員注意：?jiǎn)挝换騻€(gè)人依據(jù)法律法規(guī)等規(guī)范性文件而吸收公眾存款的，則具有違法阻卻事由，不成立該罪。對(duì)該罪中的“非法”，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確的是：（1）在該罪的認(rèn)定中，一般只需要查明行為符合客觀構(gòu)成要件，且沒有違法阻卻事由，就可以肯定吸收存款行為是違法的。因?yàn)樵撟镏械摹胺欠ā弊鳛橐?guī)范的構(gòu)成要件要素，而構(gòu)成要件亦為違法類型。所以，只是提示可能存在違法阻卻事由，而不需要查明符合客觀構(gòu)成要件的行為是否違反了其他法律或行政管理法規(guī)。進(jìn)而言之，也不需要以刑法以外的法律法規(guī)規(guī)定“追究刑事責(zé)任”為前提。（2）該罪中的“非法”，即為（刑法中的）“違法”，違反了刑法的禁止性規(guī)定，其實(shí)質(zhì)便是指侵害或威脅了法益。（3）若吸收公眾存款行為得到了行政許可便當(dāng)然地阻卻了違法性，其“非法”便與“未經(jīng)許可”基本上是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面，合法吸收公眾存款當(dāng)然不成立犯罪?！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資……前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！逼涞?7條規(guī)定：“商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款”。

顯然，所謂的合法吸收公眾存款，就是指經(jīng)過中國(guó)人民銀行或國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，即經(jīng)過行政許可的吸存。那么，便當(dāng)然地可以認(rèn)為，得到行政許可的就是違法阻卻事由。但這并不意味著可以將“非法”限定為“未經(jīng)許可”，因?yàn)椤啊欠āc‘未經(jīng)許可’、‘合法’與‘獲得許可’不是等同的概念，若將‘非法’限定為‘未經(jīng)許可’實(shí)際上是只考慮了程序上的非法性，而忽視了實(shí)體上的非法性”。23是故，“非法”便一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如具有吸收存款的資格主體擅自提高利率吸收存款）。

（二）對(duì)“變相”的界定

面對(duì)當(dāng)下嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款的行為，行為人為了逃避打擊，不斷翻新吸收公眾存款的手段，不以現(xiàn)金而以商品交易為幌子，變相吸收公眾存款。而此類行為迷惑性非常強(qiáng)，實(shí)踐中也很容易被認(rèn)定為正常的商品交易。因此，2011年1月4日開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條列舉了常見的十種類型：“（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；24（十）利用民間‘會(huì)’、‘社’等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為?！?5由于現(xiàn)實(shí)中的“變相吸收公眾存款”的類型絕不止這十種，因而正確認(rèn)定“變相吸收公眾存款”中的“變相”，即便再繁雜的手段也可分清認(rèn)定。同時(shí)，也可避免司法實(shí)踐中將不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“變相吸收公眾存款”的商品交易等行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象發(fā)生。

目前，對(duì)于該罪中的“變相吸收公眾存款”的定義一般都是依據(jù)國(guó)務(wù)院1998年出臺(tái)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條中的規(guī)定：“變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”如前文所述，以國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)來(lái)解釋刑法的做法是存在疑問的。但即便如此，在一定程度上“可以認(rèn)為我國(guó)刑法第176條中的‘變相吸收公眾存款’，同《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中的含義相同”。26但是，需要注意的是，“變相吸收公眾存款”中的“公眾存款”，依然須受前文論及的“公眾存款”界定的限制。是故，不可簡(jiǎn)單地認(rèn)為“無(wú)論行為人以何種名義融資，只要其行為最終可以歸結(jié)為返本付息，就認(rèn)定為變相吸收公眾存款”。27因?yàn)樗械挠袃斀栀J都要求還本付息，發(fā)行公司債券也得還本付息，且符合向社會(huì)公眾對(duì)象吸收資金、出具憑證、承諾在一定期限內(nèi)還本付息活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。反之，亦不可僵化地恪守罪刑法定原則，形式上理解“公眾存款”，不顧變相吸收公眾存款中的“變相”之意，只要出資人提供的不是貨幣就認(rèn)為不構(gòu)成本罪。

實(shí)踐中，有一種商品交易行為是否構(gòu)成本罪存有疑問，即經(jīng)營(yíng)者以賒購(gòu)的形式向公眾收購(gòu)某種實(shí)物，每月付息，到期后交付貨物價(jià)款（以下簡(jiǎn)稱“賒購(gòu)付息”）。例如，1996年起，吳某在鄉(xiāng)村從事銷售農(nóng)產(chǎn)品的生意，由于本錢不足，吳某以每市斤小麥月付2分至5分不等的利息，向當(dāng)?shù)剞r(nóng)民賒購(gòu)小麥，小麥賣出之后歸還小麥款。后吳某生意發(fā)展壯大，于1999年注冊(cè)成立了“興元面粉有限責(zé)任公司”。公司成立后，先后向當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶賒購(gòu)了756萬(wàn)公斤左右的小麥（價(jià)值人民幣1121.05萬(wàn)元）。其中，部分農(nóng)戶小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”，共計(jì)人民幣170.01萬(wàn)元。后由于企業(yè)倒閉，無(wú)法歸還農(nóng)民小麥款等總計(jì)697萬(wàn)元（包括222.77萬(wàn)元利息）。

認(rèn)為賒購(gòu)付息的交易行為不構(gòu)成本罪的觀點(diǎn)主要認(rèn)為：“由于我國(guó)并不會(huì)對(duì)實(shí)物信用進(jìn)行金融監(jiān)管，所以，實(shí)物信用并不是本罪法益所保護(hù)的，而賒購(gòu)付息的交易行為屬商業(yè)信用中的實(shí)物信用行為。賒購(gòu)的實(shí)物并不能涵攝在本罪法條規(guī)定的‘存款’當(dāng)中。從刑法第176條的規(guī)定來(lái)看，變相吸收公眾存款的行為對(duì)象是‘存款’。存款除了具有保本付息的特點(diǎn)之外，最重要的就是存入的必須是‘款’，即貨幣。實(shí)際上，一般人很難想象會(huì)將小麥等實(shí)物理解為‘存款’，即小麥等實(shí)物不能被‘存款’所涵攝，故應(yīng)當(dāng)否定構(gòu)成要件的符合性?！?8該案的辯護(hù)意見亦認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中的存款，應(yīng)特指貨幣資金，而吳某賒購(gòu)的是小麥，小麥作為一種物資，并不能夠當(dāng)作貨幣看待。故吳某賒購(gòu)小麥的行為沒有擾亂金融秩序，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

筆者認(rèn)為，吳某是由于本錢不足而向農(nóng)民賒購(gòu)小麥，以每市斤小麥月付2分至5分不等的利息，且部分農(nóng)產(chǎn)小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”?？梢钥闯觯藭r(shí)的小麥具備活期存款的特質(zhì)。而具體區(qū)分商品交易與變相吸收公眾存款，“從接受資金方的角度看，商品交易中接受資金方以賺取交易利潤(rùn)為目的，而非法集資中接受資金方以籌集資金為目的”。29吳某賒購(gòu)小麥?zhǔn)怯捎谄浔惧X不足，后生意發(fā)展壯大，繼續(xù)賒購(gòu)，就是以籌集資金為目的，而部分農(nóng)民小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”，符合商品交易中接受資金方以賺取交易利潤(rùn)為目的的特征。此時(shí)的小麥已成為小麥款，在本質(zhì)上和活期存款無(wú)異，且當(dāng)?shù)氐摹俺岳鞭r(nóng)民亦符合社會(huì)公眾之特征。故該行為構(gòu)成本罪。

所以，對(duì)于變相吸收公眾存款之中的“變相”，“應(yīng)對(duì)其作實(shí)質(zhì)性的理解，即通過各種手段不以‘存款’的名義出現(xiàn)”，30可能是吸收能夠變現(xiàn)成資金的實(shí)物，可能是以“股權(quán)投資、商品營(yíng)銷、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等幌子進(jìn)行。但不管其名義如何，都是要使出資者確信，他的出資將來(lái)一定會(huì)得到豐厚回報(bào)。出資者也不會(huì)去關(guān)心具體的運(yùn)作模式，因?yàn)榘凑者\(yùn)作模式，所有的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)排除，剩下的就是等著豐厚回報(bào)了，實(shí)際上出資就等于‘存款’了”，31最終達(dá)到了吸收“存款”的目的。

注：

1參見郎勝主編、全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室編寫：《〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉釋義》，中國(guó)計(jì)劃出版社1995年版；另參見肖怡：《非法集資個(gè)罪研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2005年第1期。

2或稱行政犯，我國(guó)學(xué)者對(duì)于行政犯與法定犯的概念基本上是在等同的概念下認(rèn)識(shí)的。參見郭晶：《刑事領(lǐng)域中法定犯問題研究》，黑龍江人民出版社2009年版，第19頁(yè)。

3四川刑事律師網(wǎng)：《金融機(jī)構(gòu)是否可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪》，ht tp://www.scxsls.com/a/20110701/41066. html，2012年9月17日訪問。

4例如：某信用社系行政主管部門某管理局于1992年籌建的集體所有制金融機(jī)構(gòu)，同年經(jīng)人民銀行頒發(fā)金融機(jī)構(gòu)許可證，取得吸收公眾存款業(yè)務(wù)資格。1997年6月至1999年12月，因當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)普遍高息攬儲(chǔ)，該信用社為了完成管理局下達(dá)的存款指標(biāo)，違反法律和中國(guó)人民銀行規(guī)定，吸收公眾存款約兩千筆，金額約1400萬(wàn)余元。后該信用社因高息攬儲(chǔ)、管理混亂、貸款質(zhì)量差等原因發(fā)生擠兌，給當(dāng)?shù)厣鐣?huì)安定造成了一定影響。2001年12月，該信用社被人民銀行撤銷。2003年9月，該信用社的上述高息攬儲(chǔ)行為被法院認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因該信用社已被撤銷，原信用社主任系直接負(fù)責(zé)的主管人員，以非法吸收公眾存款罪被處有期徒刑三年。http://china.findlaw.cn/bianhu/gezuibianhu/bfscj jcxz/bf j lglcxz/f fxsggckz/2116.html，2012年9月17日訪問。

5、6李希慧：《論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問題》，《中國(guó)刑事法雜志》2001年第4期。

7《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第474頁(yè)。

8李道平：《公共關(guān)系學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2011年版，第176頁(yè)。

9參見百度百科，ht tp://baike.baidu.com/view/177917.htm，2012年9月13日訪問。

10曲新久等：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第175頁(yè)。

11郭俊超：《非法集資犯罪若干問題研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年4月。

12然而實(shí)踐中的確有這樣的判決。在趙典飛案中，浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村委會(huì)以預(yù)收宅基地街道設(shè)施費(fèi)名義，向本村村民收取集資費(fèi)用于村集體建設(shè)，并規(guī)定池浦村23周歲以上男性村民均可認(rèn)領(lǐng)一份，每份人民幣1萬(wàn)元。在被告人趙典飛等村委會(huì)委員的組織下，向全村所有符合條件的438人收取集資費(fèi)共計(jì)人民幣438萬(wàn)元。法院認(rèn)為：“所謂非法吸收公眾存款罪，其客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了向不特定的群體吸收存款的行為。本案被告單位蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會(huì)在村民的要求下，以預(yù)收街道設(shè)施費(fèi)的名義向本村23周歲以上男性村民收取集資費(fèi)，其集資對(duì)象是特定的，此行為的客觀要件與非法吸收公眾存款罪的客觀要件不符。故被告單位的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，被告人趙典飛、彭傳象的行為亦不構(gòu)成犯罪?！眳⒁娬憬∩n南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會(huì)非法吸收公眾存款案的判決書，(2000)蒼刑初字第492號(hào)，北大法意實(shí)證數(shù)據(jù)庫(kù)，www.lawyee.net。

13彭冰：《非法集資活動(dòng)的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期。

14謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。

15胡東飛：《論刑法意義上的“公共安全”》，《中國(guó)刑事法雜志》2007年第2期。

16中國(guó)人民銀行和國(guó)家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》（銀法[1999]289號(hào)）所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會(huì)社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資。最高人民法院2010年11月22日通過的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條也規(guī)定“利用民間‘會(huì)’、‘社’等組織非法吸收資金的”，應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

17參見張從高：《非法吸收公眾存款罪相關(guān)問題探討》，http://www.ahjcg.cn/Ar ticle/ShowArticle.asp?ArticleID=17582，2012年9月13日訪問。

18張明楷：《刑法學(xué)（第4版）》，法律出版社2011年版，第686頁(yè)。

19張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第533頁(yè)。

20、21[日]西元春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁(yè)。

22陳興良：《構(gòu)成要件的理論考察》，《清華法學(xué)》2008年第1期。

23張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第495頁(yè)。

24目前我國(guó)金融市場(chǎng)上的理財(cái)行為，主要有基金管理公司所從事的委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、證券公司所從事的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、信托投資公司所從事的資金信托管理業(yè)務(wù)，此外期貨管理公司、企業(yè)財(cái)務(wù)公司、資產(chǎn)管理公司等也會(huì)涉及理財(cái)業(yè)務(wù)。根據(jù)我國(guó)的相關(guān)金融證券等法律法規(guī)的規(guī)定，委托理財(cái)中受托公司和客戶的關(guān)系本質(zhì)上屬于信托關(guān)系，在其他的主客觀要件方面二者基本上相同，由誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)便是區(qū)分委托理財(cái)和非法吸收公眾存款的關(guān)鍵。委托理財(cái)是受人之托，代人理財(cái)，一切風(fēng)險(xiǎn)和收益皆由委托人承受；而非法吸收公眾存款的所有風(fēng)險(xiǎn)皆由借款人承擔(dān)。2005年修訂的《證券法》第144條以及相關(guān)法律法規(guī)均規(guī)定了證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券賬戶買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。如果受托人對(duì)客戶承諾還本付息、保底收益，就失去了委托理財(cái)?shù)谋緛?lái)含義，是一種變相的吸收公眾存款的行為。參見顧肖榮等：《當(dāng)前金融犯罪新問題研究》，黑龍江人民出版社2008年版，第169頁(yè)以下等相關(guān)論述。

25、29對(duì)于“其他非法吸收資金的行為”的規(guī)定，需要注意克服兩種錯(cuò)誤的解釋傾向。一是不當(dāng)限縮的傾向。實(shí)踐中不能因?yàn)椤督忉尅窙]有明確規(guī)定，就認(rèn)為不是非法吸收公眾存款?！督忉尅菲鸩葸^程中即有一種意見認(rèn)為，非法吸收公眾存款的行為表現(xiàn)復(fù)雜多變，全面、準(zhǔn)確地對(duì)其作出規(guī)定存在技術(shù)上的難度，規(guī)定以后會(huì)不會(huì)限制非法吸收公眾存款的認(rèn)定范圍以及能不能適應(yīng)不斷變化的實(shí)踐打擊需要均不無(wú)疑問，故建議不作規(guī)定?！督忉尅肺床杉{該意見，但該意見的擔(dān)憂應(yīng)予重視。二是不當(dāng)擴(kuò)大的傾向。并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。民間借貸、私募基金等屬于典型的融資行為，但不屬于公開地向社會(huì)公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護(hù)而已，不能據(jù)此將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款。參見劉為波：《非法吸收公眾存款行為方式的理解與認(rèn)定》，《中國(guó)審判》2011年第3期。

26、27、28丁慧敏：《論變相吸收公眾存款罪——以三種商品交易形式為例》，《政治與法律》2011第4期。

30劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第242頁(yè)。

31陳鵬：《非法集資法律規(guī)制透析》，中國(guó)政法大學(xué)2008年碩士論文。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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A

1005-9512（2012）11-0050-09

“涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問題研究”課題組組長(zhǎng)：丁嘉，上海市閘北區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)。課題組成員：吳飛飛，國(guó)家檢察官學(xué)院副教授、法學(xué)博士；趙擁軍，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；周廉潔，上海市人民檢察院第二分院二審處助理檢察員。

*本文系國(guó)家檢察官學(xué)院2012年度科研基金資助項(xiàng)目“非法集資類涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定與司法適用研究——以非法吸收公眾存款罪為例”的階段性成果。