肖揚宇

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)

在我國刑法中，“聚眾”一詞被多次使用，然而無論是立法方面還是理論方面都沒有對“聚眾”給予足夠的重視，似乎都認為其含義不言而喻、無需論及。其實不然，對“聚眾”的不同理解直接關(guān)系到“聚眾犯罪”的內(nèi)涵和外延以及聚眾犯罪的犯罪主體等問題。例如“聚眾”的主體有哪些，如果僅限于組織者的話，那么參加者則不屬于聚眾犯罪的主體，如果包括了組織者和參加者，則組織者和參加者都可以構(gòu)成犯罪主體。再如，“聚眾犯罪”是否必須以刑法分則的罪名中存在“聚眾”一詞為要件，等等。因此，對于“聚眾”的不同認識常常會導(dǎo)致刑法理論和司法實踐中的論爭，故有必要對“聚眾”進行刑法解讀。

一、“聚眾”內(nèi)涵的刑法解讀

在日常生活中， “聚眾”是指糾集一伙人。［1］680但此定義對于“聚眾”的理解過于含糊，一些具體的問題如“眾”應(yīng)該是多少人，“聚”的主體是誰，都沒有予以明確的說明，而我國刑法典及相關(guān)解釋對此也沒有明確的規(guī)定，那么何謂“聚眾”則引人深思。

(一)“聚”之解讀

所謂“聚”，是指聚合、聚集。在日常生活中，聚合、聚集就是指許多人聚集在一起的行為，沒有必要對其進行進一步分析。但是，刑法是一門精確的學(xué)科，它要求達到明確性的程度，即規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。［2］24因此，有必要進一步探討“聚”之涵義，如聚合、聚集的主體是誰，是僅指組織者還是包括了所有的參與者?

從我國刑法規(guī)定來看，“聚眾犯罪”的主體成立范圍并不是一致的，而是存在差別的，可能是只包括首要分子，也可能包括了首要分子和積極參加者，還可能包括首要分子和所有的參加者。主要表現(xiàn)為以下三種:

一是對所有的參加者都做入罪處理，但在量刑檔次做出輕重區(qū)分。例如刑法第104條武裝叛亂、暴亂罪規(guī)定:“組織、策劃、實施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑;對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑;對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”在此，所有的聚眾參與者都是犯罪主體。

二是對部分參與者做入罪處理，并對入罪的參與者做量刑上的區(qū)分。例如刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪規(guī)定:“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑;對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！痹诖耍瑑H有首要分子和積極參加者需要承擔(dān)刑事責(zé)任，其他參與者不是犯罪主體。

三是僅將首要分子做入罪處理，如刑法第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪規(guī)定:“聚眾擾亂車站……，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在此情況下，僅有首要分子是犯罪主體，其他參與者不屬于犯罪主體。

從上述關(guān)于“聚眾犯罪”的立法現(xiàn)狀來看，我國關(guān)于“聚眾犯罪”主體的成立范圍做出了具體、細致的規(guī)定，但對于“聚”之理解卻是闕如的。根據(jù)“聚眾犯罪”的立法規(guī)定可知，如果“聚眾犯罪”的主體僅僅指組織者時，那么此時“聚”就應(yīng)當(dāng)理解為犯罪的組織者聚集眾人的行為;如果“聚眾犯罪”的主體為所有聚集參與者或者部分人，那么“聚”就應(yīng)當(dāng)理解為所有聚集參與者或者部分參與者參與聚集犯罪和組織者聚集眾人的行為。故而，在我國刑法中“聚”之內(nèi)涵并非是單一的，而是相應(yīng)的分為三種含義:一是首要分子組織眾人聚集、聚合的行為和所有參與者聚集、聚合實施犯罪的行為;二是首要分子組織眾人聚集、聚合實施犯罪的行為和其他積極參加者積極參加犯罪活動的行為;三是首要分子組織眾人實施犯罪的行為。

(二)“眾”之解讀

在日常生活中，所謂“眾”，也就是許多人的意思。［3］1633從其字形來看，應(yīng)該是指三人或者三人以上。我國刑法典中并沒有對“眾”的數(shù)量標準做出明確的、統(tǒng)一的規(guī)定，那么我國刑法中的“眾”究竟如何界定需做進一步分析。

1．“眾”之一般性規(guī)定

雖然我國刑法中并沒有對“眾”之?dāng)?shù)量標準做出明確規(guī)定，但學(xué)者們則一致將“眾”理解為三人以上，并一致認為應(yīng)當(dāng)包括本數(shù)。這在我國刑法典及相關(guān)司法解釋也可以找到相應(yīng)的痕跡，如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》第九條規(guī)定: 《決定》和本《解答》中的“多人”、 “多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù) (含本數(shù))。因此，刑法中的“眾”就被當(dāng)然理解為三人或者三人以上。另外，我國刑法第99條規(guī)定:“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！?/p>

(2)“眾”之特別性規(guī)定

雖然，我國刑法中多數(shù)情況下的“眾”是指三人以上，那么是否我國刑法中的“眾”僅指三人以上呢，實則不然。例如刑法第303條賭博罪規(guī)定，“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！?005年5月11日兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”:4．組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。從此規(guī)定可知，此處的“眾”是指10人以上。另外，2001年6月4日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織分子案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(二)，第五條規(guī)定:邪教組織被取締后，仍聚集滋事、公開進行邪教活動，或者聚眾沖擊國家機關(guān)、新聞機構(gòu)等單位，人數(shù)達到20人以上的，或者雖未達到20人，但具有其他嚴重情節(jié)的，對于組織者、策劃者、指揮者和屢教不改的積極參加者，依照刑法第三百條第一款的規(guī)定，以組織、利用邪教組織破壞法律實施罪定罪處罰。在此處，“眾”是指20人以上。因而，雖然“眾”在我國刑法中一般被理解為三人以上，但在個別情況下刑法對“眾”的數(shù)量有其特殊要求。

綜上所述，在我國刑法中“聚眾”之“眾”在無特別性規(guī)定的時候是指三人以上，而在特別性規(guī)定中則可能具有不同的含義。在明確了“眾”之刑法內(nèi)涵之后，我們需要解決的是“眾”之?dāng)?shù)量該如何計算，換言之，就是“眾”之?dāng)?shù)量該包括哪些人在內(nèi)?

從上述分析來看，“眾”可能指3人以上，也可能被解釋為10人以上，還可能被解釋為20人以上等其他情況，而“聚”之行為則可能是組織他人的行為，也可能是自己與他人聚集、聚合的行為，在“聚”之內(nèi)涵復(fù)雜和“眾”之含義不定的情況下，“眾”之標準究竟如何確定，就需要探求“聚眾犯罪”之本質(zhì)屬性。

在我國傳統(tǒng)刑法中，“聚眾犯罪”之所以作為一類犯罪類型單獨規(guī)定，是因為首要分子在同一時間、同一地點聚集多人，利用群體的力量公然實施犯罪行為，這種行為具有很大的社會危害性，其影響力廣、危害程度深，區(qū)別與單獨犯罪或者普通的共同犯罪，因而“聚眾犯罪”之本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是“眾”之公然實施，換言之，“眾”應(yīng)當(dāng)是一種公開的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)達到被公眾所知悉的程度，所以“眾”之標準不應(yīng)當(dāng)從包含哪些人的角度進行分析，而應(yīng)當(dāng)從公開表現(xiàn)的角度來分析，即“眾”之認定應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)場出現(xiàn)的人數(shù)為標準認定或者公眾有目共睹的人數(shù)為標準，只要現(xiàn)場出現(xiàn)的犯罪人數(shù)達到“眾”之?dāng)?shù)量則構(gòu)成“聚眾犯罪”。

二、“聚眾”形式的刑法解讀

盡管目前學(xué)界對“聚眾犯罪”的范疇還存在爭議，但毋庸置疑的是“聚眾犯罪”是以聚集眾人實施犯罪為必要構(gòu)成要件，雖然“聚眾”同為“聚眾犯罪”的構(gòu)成要件，但是“聚眾”的內(nèi)涵不但有別，而且其表現(xiàn)形式也存在差異，根據(jù)“聚眾”的表現(xiàn)形式，可以分為“現(xiàn)實的聚眾”和“虛擬的聚眾”。

“現(xiàn)實的聚眾”是指眾人在同一時間、同一地點聚集、聚合的行為。在我國司法實踐中，傳統(tǒng)的“聚眾”形式均表現(xiàn)為此類“現(xiàn)實的聚眾”行為，這種“聚眾”是一種在公共場所實施，且能被現(xiàn)場者親眼目睹的行為，我國刑法所規(guī)定的“聚眾犯罪”絕大多數(shù)也是以這種形式表現(xiàn)出來，如刑法第268條的聚眾哄搶罪、第290條的聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊國家機關(guān)罪等。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的進步，犯罪的手段也在發(fā)生著不斷的變化，這些變化也正在挑戰(zhàn)我國法律的穩(wěn)定性。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，“聚眾犯罪”的傳統(tǒng)形式也受到了新技術(shù)的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出了新的犯罪形式，這就是“虛擬的聚眾”。

“虛擬的聚眾”是指在眾人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在同一時間、不同的地方進行的聚集、聚合的行為。例如賭博罪中的聚眾賭博行為，在現(xiàn)實生活中可以表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)聚眾的行為，此時的聚眾行為就不同于傳統(tǒng)意義上的“聚眾”形式，此類的“聚眾”在同一地點并不能被真實的感知到，而是一種在虛擬網(wǎng)絡(luò)上的聚眾形式。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)賭球中的代理招引不同地方的人在同一時間、不同的地方參加同一網(wǎng)站進行網(wǎng)絡(luò)賭球并為其在網(wǎng)上投注，在賭博結(jié)束后為其清算、交割賭資時，就符合“虛擬的聚眾”的形式。當(dāng)然，在認定聚眾賭博時，要注意把一般的介紹行為和組織行為加以區(qū)別。如果只是單純的介紹他人參加賭博，不宜認定為聚眾賭博。2003年10月至2004年2月間，張某在南京市六合區(qū)利用所獲取的國際互聯(lián)網(wǎng)賭球網(wǎng)站登錄途徑，向多人提供賭球網(wǎng)站登錄賬號及密碼，在比賽期間通過網(wǎng)絡(luò)組織多人進行賭博并代賭球者與網(wǎng)站間進行賭資結(jié)算，從中贏利。2004年2月27日，由張某等進行結(jié)算的賭資總額約25萬余元。張某的行為已經(jīng)符合“虛擬的聚眾”的形式而構(gòu)成賭博罪。

“虛擬的聚眾”在刑法中的表現(xiàn)十分少見，聚眾賭博是其典型代表，但在司法實踐中網(wǎng)絡(luò)賭博大都不是在同一時間聚集，而是在不同的時間進行賭博，那么此時的行為是否構(gòu)成“聚眾”呢?有人認為，兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條明確規(guī)定的“聚眾賭博”的組織三人以上是指每次被組織參與賭博的人數(shù)至少應(yīng)在三人以上。［4］另有人認為，這述觀點忽視了網(wǎng)絡(luò)賭博的特點。在網(wǎng)絡(luò)賭博中，“組織三人以上”應(yīng)當(dāng)是行為人一次組織三人以上或者先后組織三人以上。這里的三人，是不同的三個人，不是三人次。而且三人中，不包括組織者本人。［5］根據(jù)上述觀點，學(xué)者間對“聚眾”的內(nèi)涵會產(chǎn)生較大差異，第一種觀點把“聚眾”理解為“現(xiàn)實的聚眾”，即聚眾是在同一時間、同一地點的聚集、聚合，而第二種觀點則把“聚眾”擴大為“現(xiàn)實的聚眾”和“虛擬的聚眾”，并認為“虛擬的聚眾”包括行為人不在同一時間內(nèi)組織三人的情況。爭議的焦點在于不在同一時間聚集是否屬于“聚眾”。從第二種觀點來看，不在同一時間的聚眾只發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)賭博中，也就是只存在于“虛擬的聚眾”之中，但在現(xiàn)場所進行的傳統(tǒng)賭博中也會發(fā)生組織不同的人先后進行賭博的行為，那么此時的行為為什么不能認定為“聚眾”呢，對此持第二種觀點的學(xué)者并沒有說明，只是認為現(xiàn)場進行的傳統(tǒng)聚眾賭博必須發(fā)生在同一時間。那么，僅僅因為利用的手段不同，就對同是賭博行為的“聚眾”的條件有了不同的理解，這顯然不具有說服力。因而無論在“虛擬的聚眾”還是“現(xiàn)實的聚眾”中，“聚眾”都要需具備同樣的條件，即在同一時間內(nèi)聚集、聚合，否則不能符合“聚”之本意。進言之，“聚眾賭博”所組織的三人以上也必須發(fā)生在同一時間內(nèi)。

三、“聚眾”意義的刑法解讀

眾所周知，“聚眾犯罪”是以“聚眾”為核心構(gòu)建的，“聚眾”是“聚眾犯罪”的客觀構(gòu)成要件，所以“聚眾”對于“聚眾犯罪”而言可謂意義重大。

目前，我國刑法并沒有明確規(guī)定“聚眾犯罪”的內(nèi)涵和外延，刑法理論界關(guān)于聚眾犯罪的概念可謂眾說紛紜，具有代表性的觀點主要有以下五種:第一種認為，聚眾犯罪是一種共同犯罪 (因為這是二人以上共同故意犯罪，符合刑法規(guī)定的共同犯罪的概念)［6］302。第二種認為，聚眾犯罪就是指首要分子聚集多人一起實施以“聚眾”作為構(gòu)成犯罪的必要條件，以刑法分則為特別規(guī)定的共同犯罪［7］8。第三種，聚眾犯罪是聚集特定或者不特定的多人實施犯罪，這些眾多的人之所以能夠聚集在一起實施犯罪，是由于其中的首要分子組織、策劃、指揮的結(jié)果［8］196。第四種認為，聚眾犯罪是法律規(guī)定以聚眾作為構(gòu)成犯罪必備條件的犯罪［8］196，或者認為是法律明文規(guī)定以聚眾作為構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)。［10］240第五種認為，聚眾犯罪是指刑法分則明文規(guī)定的，在首要分子的作用下以聚眾的行為方式實施的一類犯罪類型。

從上述關(guān)于聚眾犯罪定義的紛爭來看，第一種觀點、第二種觀點將聚眾犯罪界定為共同犯罪，這與我國刑法立法意圖不相符，已經(jīng)無人問津了。而第三種、第四種、第五種觀點雖有爭議的地方，但都是以“聚眾”的行為方式作為客觀構(gòu)成要件，因而“聚眾”是“聚眾犯罪”的必要條件。

那么，“聚眾”是否是“聚眾犯罪”的充分條件呢?第三種、第四種、第五種觀點的爭議主要集中于:聚眾犯罪是否限于刑法分則的明文規(guī)定?當(dāng)以聚眾行為實施犯罪時，是否都屬于聚眾犯罪呢?實則不然，應(yīng)當(dāng)以刑法分則的規(guī)定為限。所以，“聚眾”并不是“聚眾犯罪”的充分條件。一方面，許多種犯罪皆可能以聚眾的方式實施，如果不依據(jù)刑法分則的明文規(guī)定，則無法限定聚眾犯罪的范圍，就會出現(xiàn)聚眾殺人、聚眾搶劫等聚眾方式實施的犯罪，如此聚眾犯罪則成了一個不定的概念，無法進行研究。另一方面，如果不將聚眾犯罪限定于刑法分則，則聚眾犯罪的研究沒有任何實際意義。當(dāng)刑法分則沒有將聚眾行為作為一種量刑情節(jié)時，刑法總則也沒有對聚眾犯罪予以原則性的指導(dǎo)規(guī)定，因此以聚眾行為實施犯罪則無法根據(jù)刑法規(guī)定予以定罪量刑，聚眾行為則無刑法上的意義。總之，聚眾犯罪要以刑法分則的規(guī)定為限。那么，聚眾犯罪是否包括司法解釋文件中列舉的情形呢?例如2001年6月4日，最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織分子案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(二)，第五條規(guī)定:邪教組織被取締后，仍聚集滋事、公開進行邪教活動，或者聚眾沖擊國家機關(guān)、新聞機構(gòu)等單位，人數(shù)達到20人以上的，或者雖未達到20人，但具有其他嚴重情節(jié)的，對于組織者、策劃者、指揮者和屢教不改的積極參加者，依照刑法第300條第一款的規(guī)定，以組織、利用邪教組織破壞法律實施罪定罪處罰。2002年最高法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第五條，把“聚眾抗稅的首要分子”，列為刑法202條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”之一，從而加重首要分子的刑罰。2005年12月29日《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》中規(guī)定，有關(guān)于國家機關(guān)工作人員“聚眾沖擊選舉現(xiàn)場或者故意擾亂選舉場所秩序，使選舉工作無法進行”的，構(gòu)成犯罪。2007年9月26日，最高法院、最高檢察院、公安部《關(guān)于依法嚴肅查處拒不不執(zhí)行判決、裁定和抗拒法院執(zhí)行犯罪行為有關(guān)問題的通知》，規(guī)定“聚眾哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，圍困、扣押、毆打執(zhí)行人員，致使執(zhí)行工作無法進行的”，以妨害公務(wù)罪論處。根據(jù)以上司法解釋，破壞選舉罪、抗稅罪、妨害公務(wù)罪和組織、利用邪教組織破壞法律實施罪，也存在以聚眾方式實施犯罪的形式。要明確聚眾犯罪是否包括司法解釋所列舉的情況，首先需要搞清楚的是上述刑事司法解釋與刑法的關(guān)系。刑法司法解釋的研究中，必然涉及到一個問題:司法解釋是否可以超出法律的規(guī)定而進行法律的創(chuàng)造或者稱續(xù)造，這是一個無論采取何種司法解釋模式的國家都必須直面的問題。在這個問題上，不僅是中國，在世界上的其他國家也有不同的選擇。［12］盡管我國學(xué)者一致認為，現(xiàn)階段我國承認超法規(guī)的刑法解釋不具有合理性，但在我國司法實踐中，刑事司法解釋的作用不可小窺，有些是遵守罪行法定原則的，而有些則是超法規(guī)的。從上述司法解釋來看，它們都是對刑法規(guī)范的進一步解釋，不屬于超法規(guī)的司法解釋。因此，上述司法解釋雖沒有立法的效力，但卻有進一步明確立法的功能，根據(jù)目的論解釋方法的要求，這種探尋立法意圖和法律精神的解釋并不違背罪刑法定原則的要求，而是罪刑法定原則的延伸在司法解釋中的體現(xiàn)。因此，筆者認為上述司法解釋所規(guī)定的罪名也可能是一種聚眾犯罪，也屬于刑法分則的規(guī)定，從而得出聚眾犯罪必須限定于刑法分則的規(guī)定。

綜觀上述有關(guān)聚眾犯罪的爭議，聚眾犯罪的概念必須包括“刑法分則的明文規(guī)定”、“首要分子”、“聚眾的行為方式”等要素，故第五種觀點較之更為合適，即我國刑法中的聚眾犯罪，是指刑法分則明文規(guī)定的，在首要分子的作用下以聚眾的行為方式實施的一種犯罪類型。縱觀我國刑法分則的規(guī)定，我國刑法中有28個罪名會發(fā)生聚眾犯罪。從“聚眾犯罪”的定義可知， “聚眾犯罪”是一種犯罪類型并不是具體的罪名，只要刑法分則中的罪名可以由“聚眾”作為客觀方面，就可以成為聚眾犯罪，而其所觸犯的罪名也可能表現(xiàn)為非聚眾犯罪，因此并不是所有的“聚眾犯罪”都以“聚眾”作為其罪名的組成部分，只要該類犯罪是刑法分則規(guī)定的以“聚眾”作為基本構(gòu)成要件或者修正構(gòu)成要件的客觀表現(xiàn)形式，則該類犯罪就是聚眾犯罪，例如分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪等。故而，將“聚眾犯罪”的外延界定為罪名中包括“聚眾”的觀點值得商榷。

［1］現(xiàn)代漢語詞典［K］．北京:商務(wù)印書館，1996．

［2］杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學(xué)原理 ［M］．陳忠林，譯．北京:法律出版社，1998．

［3］現(xiàn)代漢語詞典 ［K］．商務(wù)印書館，1996．

［4］祝二軍．解讀兩高關(guān)于賭博罪的司法解釋 ［N］．法制日報，2005－5－19．

［5］任為農(nóng)．網(wǎng)絡(luò)賭球行為構(gòu)成聚眾賭博的認定 ［J］．于2009年11月10訪問 http://www．legaldaily．com．cn/misc/2006－01/16/content_252285．htm。

［6］何秉松．刑法教科書［M］．北京:中國法制出版社，1995．

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