肖迪

(中山大學法學院，廣東廣州510000)

論添加耗材的法律性質(zhì)和法律規(guī)則＊

肖迪

(中山大學法學院，廣東廣州510000)

傳統(tǒng)民法對添加耗材的法律性質(zhì)的解釋有明顯局限，造成該行為在知識產(chǎn)權法中如何認定一直存在爭議，從而導致生產(chǎn)者濫用知識產(chǎn)權損害消費者權益。根據(jù)法經(jīng)濟學原理，以生產(chǎn)者書面的意思表示為規(guī)則劃分該行為的法律性質(zhì)，是交易成本較低的法律規(guī)則，應據(jù)此確定添加耗材的法律性質(zhì)，區(qū)別對待生產(chǎn)和修理兩種行為，從而規(guī)范市場秩序，保護消費者權益。

添加耗材;使用價值;交易成本;法律性質(zhì);法律規(guī)則

日常生活中，消費者常常會存在這樣一種行為，當商品耗材使用完畢時，消費者通常不會重新購置新商品，而是選擇添加耗材繼續(xù)使用。以硒鼓為例，硒鼓是激光打印機的設備之一，硒鼓內(nèi)存儲的碳粉用盡，打印機將無法正常工作。由于添加碳粉的成本明顯低于重置硒鼓的成本，日常生活中添加碳粉的行為十分普遍，甚至已經(jīng)發(fā)展為一種產(chǎn)業(yè)。然而這與打印機生產(chǎn)者的營銷策略背道而馳。生產(chǎn)者通常以相對低廉的價格出售打印機，然后改變硒鼓的設計結構禁止加粉或限制只能使用原裝碳粉，通過提高硒鼓或原裝碳粉的售價賺取高額利潤。為了保護營銷策略，生產(chǎn)者通常會在硒鼓上標明注冊商標，然后專門針對硒鼓和碳粉設計某些專利，通過知識產(chǎn)權實現(xiàn)自己的高額利潤。由于知識產(chǎn)權法并未對添加耗材行為的法律性質(zhì)給予明確的規(guī)定，使得這種行為的合法性存疑，影響了市場的公平競爭秩序，損害了消費者的權益。

司法實踐中，生產(chǎn)者一般通過商標權起訴。在兄弟工業(yè)株式會社與珠海市通晶塑膠制品有限公司商標侵權糾紛上訴案中，法院認為兄弟株式會社享有“兄弟”與“brother”注冊商標專用權，通晶公司在未經(jīng)兄弟公司同意的情況下生產(chǎn)出來的帶有兄弟公司商標的硒鼓為假冒商品。［1］在惠普公司與上海澳靈頓電子有限公司商標侵權糾紛上訴案中，法院對原告惠普公司在第2類商品上注冊的“HP及圖”、“HEWLETTPACKARD”、“HP”、“HP及圖invent”4個商標以及核定使用的商品上所享有的注冊商標專用權給予保護。［2］雖然法院對兩個案件給予了有利于原告的判決，但都未對添加耗材行為的法律性質(zhì)加以說明。

一 傳統(tǒng)民法解釋添加耗材的局限

權利人的權利要求建立在添加耗材侵犯了其知識產(chǎn)權的基礎之上。知識產(chǎn)權法原理對添加耗材行為可做兩種解釋:一種認為是“生產(chǎn)”，即在舊有物上附加自己有價值的勞動，使之成為一個新物;第二種認為是“修理”，即“為維持或恢復機器最初運動(運轉(zhuǎn))狀態(tài)而采取的行為”。［3］兩者都是對舊物添加自己的行為，關鍵的區(qū)別還在于生產(chǎn)使得舊物成為了新物;修理則未使舊物發(fā)生質(zhì)變，舊物仍是原物。若添加耗材認定為修理，那么添加耗材的商品仍然是原來的商品，售出的商品不因修理改變其屬性，也就不存在知識產(chǎn)權的客體;若添加耗材認定為生產(chǎn)，那么添加耗材的商品成為了新商品，權利人有權主張權利。

行為人是否侵權取決于添加耗材的法律性質(zhì)。分析添加耗材的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法一般首先區(qū)分主物、從物，然后通過添附原理解決生產(chǎn)與修理之間的區(qū)別問題。商品和耗材都屬于物，而添加耗材屬于添附行為。物權法原理認為，在主物上添加從物不改變主物的性質(zhì)，即主物上添加從物屬于修理行為的范疇。添加耗材是一種在商品上添加耗材的添附行為。由于主物、從物的劃分標準是比較明確的，如能通過標準清晰地區(qū)分商品和耗材之間的主從關系，就能通過添附原理準確判斷添加耗材的法律性質(zhì)。

從物的根本標志是，它對主物具有服務性的功能，并與主物處于某一種特定的空間關系中，但是不允許具備成分性質(zhì)。［4］耗材服務于商品本身，且往往存儲在商品里面，不是商品的成分，從這點看似乎具備從物的屬性。但有德國學者認為，如何識別從物在根本上取決于交易觀念。［4］《德國民法典》第97條第2款也規(guī)定“某物在交易習慣上不被看作從物的，不是從物”。［5］耗材在交易習慣中，一般不被看作從物，而是獨立于主物的另一物。耗材雖然符合從物的定義，但是交易習慣卻不認可其從物的身份。為了解決這一沖突，有立法例主張在區(qū)分主物、從物有困難時，以物價值的高低來區(qū)分主從關系?！斗▏穹ǖ洹返?69條規(guī)定“兩物附和形成一個整體，無法區(qū)分主從時，其中價值較高之物視為主物……”［6］商品在價值上一般高于其本身所能儲存的耗材，單就這一點來說商品符合價值較高視為主物的特征。但添加耗材是一個可以多次重復進行的行為，耗材的價值隨著添加次數(shù)的增加不斷累積變大。商品的使用壽命結束后，其所消耗的耗材可能超過商品本身的價值。在這一動態(tài)的過程中，片面的認為商品的價值高于耗材的價值無疑忽視了添加耗材的特性，因而不能簡單以價值來判別商品和耗材的主從關系。

商品和耗材之間很難劃分主物和從物，也就很難認定添加耗材是否是在主物上添附從物，更無法準確判斷添加耗材的法律性質(zhì)?？梢?，從傳統(tǒng)民法的角度解釋添加耗材的法律性質(zhì)有十分明顯的局限。

二 添加耗材性質(zhì)的使用價值分析

使用價值是政治經(jīng)濟學的概念，用使用價值理論分析商品的性質(zhì)，可以從商品的政治經(jīng)濟學定義入手。為出售而生產(chǎn)、并通過交換轉(zhuǎn)入消費者手中的產(chǎn)品，叫做商品。［7］生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品賣入消費者手中后，產(chǎn)品也成了政治經(jīng)濟學意義上的商品。商品首先是一個外界的對象，一個靠自己的屬性來滿足人的某種需要的物。［8］47商品通過其自身具備的各項功能來滿足消費者的某種需要。物的有用性使物成為使用價值。［8］48商品作為一種物具有使用價值，因此使用價值是商品的因素之一。商品的使用價值需要通過與其他商品之間的交換實現(xiàn)，于是產(chǎn)生了交換價值。交換價值的具體表現(xiàn)，是商品的價格。［7］86

在市場經(jīng)濟中，生產(chǎn)者生產(chǎn)和出售商品都是為了實現(xiàn)商品的交換價值，即生產(chǎn)者將商品的功能讓渡給購買者從而得到購買者支付的商品價格。售出后的商品，使用價值已經(jīng)轉(zhuǎn)移到購買者手中。購買者既可以充分利用商品的各項功能，也可以將商品再次分銷。根據(jù)知識產(chǎn)權權利窮竭理論，在一個統(tǒng)一市場內(nèi)“當知識產(chǎn)權人或其許可的人將知識產(chǎn)品合法投入市場后，其他人再次分銷的行為不受權利人的控制，即不需要征得權利人同意。”［9］《專利法》第62條(第1款)對此也規(guī)定得很明確，凡是經(jīng)過專利權人許可而投放市場的享有專利權的產(chǎn)品，專利權人無權再控制進一步轉(zhuǎn)銷和分銷等活動。因此，無論購買者是利用商品的功能還是將商品再次分銷，兩者都不會侵犯到生產(chǎn)者的知識產(chǎn)權。

最終端的購買者一般情況下是消費者，充分利用商品的各項功能是消費者實現(xiàn)商品使用價值的應有之意。消費者甚至可以將使用過的舊商品作為二手商品再次出賣給他人，因為舊商品仍存在剩余的使用價值，商品的所有人可以將這部分使用價值出賣。由于生產(chǎn)者的知識產(chǎn)權受到權利窮竭規(guī)則的限制，即使是舊商品生產(chǎn)者也無權干涉商品所有人對其進行再次銷售。當然，對于二手商品剩余的使用價值需要進一步限定范圍。這個使用價值是指產(chǎn)品本來的功能，所謂產(chǎn)品本來的功能是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者設計的所有功能或者生活常識能夠推出的一般功能，超出產(chǎn)品本來的功能則有可能侵權。舊商品是否還存在使用價值，主要是看商品是否還具有上述功能。商品的耗材消耗完畢后一般不能正常使用，但不能正常使用并不等于不存在使用價值。很多商品原本就包含了添加耗材繼續(xù)使用的功能，耗材消耗完畢后雖然不能正常使用，但是商品仍然存在使用價值。添加耗材是否為商品的功能才是判斷使用價值存在與否的關鍵。

筆者認為生產(chǎn)者(知識產(chǎn)權權利人)在出售商品時對商品功能的定位是確定添加耗材是否為商品功能的決定因素。耗材存量在購買時是確定的。生產(chǎn)者選擇在出售商品時明確表示所售商品不包括添加耗材的功能。商品的使用價值此時僅限于出售時商品本身的耗材存量，耗材的消耗是商品使用價值的正常損耗，耗材消耗殆盡該商品的使用價值也已經(jīng)用盡。生產(chǎn)者在銷售商品時表示可以添加耗材，那么添加耗材是商品的功能之一，即耗材消耗殆盡后商品仍有使用價值，可以添加耗材繼續(xù)使用。此時，商品的使用價值不僅限于最初購買時商品所含的耗材數(shù)量，還包括以后可能添加的耗材量。生產(chǎn)者在出售商品時規(guī)定可以添加耗材，但是限定添加耗材的種類或方式，那么生產(chǎn)者應當明確表示出限定范圍。在限定范圍內(nèi)，添加耗材屬于商品功能，商品仍存在使用價值;超出限定范圍則不屬于商品功能，商品的使用價值已耗盡。

當商品的使用價值用盡后，所有權人一般只能以廢物的形式將其賣出或重新利用。行為人若違反生產(chǎn)者的意思表示，添加耗材使其重新具有和從前相似的使用價值，實際上是將一個廢品重新生產(chǎn)為一個具有使用價值的新商品，如果該商品存在知識產(chǎn)權，行為人構成侵權。反之，若商品仍然具有使用價值，所有權人可以對商品添加耗材重新利用。由于舊商品與新商品本質(zhì)上仍屬于同一商品，知識產(chǎn)權缺乏客體，因此不存在侵權的問題。

因此，權利人對商品的功能的描述直接決定了該商品使用價值所包括的范圍，而使用價值的范圍又直接決定了添加耗材行為的性質(zhì)，商品功能的描述通過使用價值理論間接影響到對添加行為的定性。若商品的功能包含添加耗材，那么行為就應當定性為修理，反之則應當定性為生產(chǎn)。

三 添加耗材的法律規(guī)則

以使用價值的存在與否為判斷標準，為解決添加耗材的法律問題打開了突破口。由于生產(chǎn)者的意思表示形式各異，耗材消耗殆盡的商品是否仍有使用價值很容易產(chǎn)生糾紛。為避免產(chǎn)生糾紛，建立一套完善、清晰的法律規(guī)則必不可少。筆者認為，法律規(guī)則應當包括以下兩條:

(一)以生產(chǎn)者的意思表示確定商品的功能

之所以要根據(jù)生產(chǎn)者的意思表示區(qū)別對待添加耗材的行為，是為了提高經(jīng)濟運行的效率，降低社會成本，法經(jīng)濟學理論可以很好地解釋這個問題。

科斯第一定理認為:若交易成本為零，無論權利如何界定，都可以通過市場交易而達到最佳配置，而與法律規(guī)定無關。在市場交易費用為零的時，即使產(chǎn)權的初始安排對于實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)來說是不合理的，市場機制也會自動地，無代價的改變這種初始安排，配置到需要的領域和最有用的人手里。［10］由于人的有限理性，現(xiàn)實中交易費用總是存在，在交易成本大于零的世界里，不同權利的初始界定，會帶來不同效力的資源配置。在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當?shù)姆?。?1］既然生產(chǎn)者在出售商品時允許添加耗材，那么此時的權利界定已經(jīng)完成，消費者獲得了繼續(xù)使用的福利(添加耗材的成本顯然比重置機器成本要低)，而生產(chǎn)者也獲得了額外的收益(生產(chǎn)者必然會考慮到再利用功能而提高機器售價)，社會也將因為這一產(chǎn)權界定獲得效益(重復利用節(jié)約了資源)，顯然此時的帕累托效應較高。反之若不分情況一律禁止添加耗材，那么消費者和社會將蒙受損失，生產(chǎn)者短時間內(nèi)可能獲得部分收益，但是卻不得不付出預防侵權的成本(比如訴訟、設計專利等)，帕累托效應較低。

因此，法律無必要一律禁止添加耗材。至于生產(chǎn)者選擇哪種銷售策略，完全可以由市場自由競爭來決定。消費也將選擇購買最有利于自己的商品。在傳統(tǒng)民法邏輯上，也符合當事人意思自治規(guī)則。

(二)生產(chǎn)者必須通過書面的形式禁止添加耗材、限定添加耗材的種類或方式

之所以提出要求生產(chǎn)者出售商品時必須采取書面的形式禁止添加耗材、限定添加耗材的種類或方式，是為了防止生產(chǎn)者利用知識產(chǎn)權規(guī)則損害消費者的知情權，避免生產(chǎn)者誘導消費者侵權。

在商品交易的過程中，生產(chǎn)者相對于消費者而言總是處于一個相對優(yōu)勢的地位，其信息的獲取比消費者更加全面、快捷和有效率，對知識產(chǎn)權規(guī)則的運用也更加熟練。為了防止生產(chǎn)者利用優(yōu)勢地位侵犯消費者的權利，達到權利平衡的狀態(tài)，加重生產(chǎn)者的提示義務是重要手段。制作商品說明書是生產(chǎn)者的法律義務，許多法律和行政法規(guī)對此做出了明確規(guī)定。生產(chǎn)者可以根據(jù)自己的營銷策略選擇銷售方式，在確定銷售方式后應當通過明確的意思表示商品的功能。消費者的知情權也要求生產(chǎn)者對商品的所有功能做出詳盡說明。添加耗材的功能易被消費者接受，只有通過書面聲明消費者才能清楚地了解商品的功能受到限制，從而避免侵權。

此外，生產(chǎn)者通過書面的形式表示最有效率，因為能否添加耗材是由生產(chǎn)者決定的，在未得到生產(chǎn)者明確的意思表示之前，消費者無從知曉，如要知悉將增加查找成本。生產(chǎn)者僅需增加一項添加耗材的功能說明即可，提示成本比查找成本低，更何況制作商品說明書本身就是生產(chǎn)者的法律義務，幾乎不會加重成本。

綜上所述，生產(chǎn)者一旦做出商品功能的描述，商品的使用價值就已經(jīng)確定，添加耗材行為的性質(zhì)自然也已經(jīng)確定。但并不是任何形式的描述都有法律效力，禁止添加耗材、限定添加耗材的種類或方式等加重消費者負擔的功能描述必須通過書面形式予以說明。

［1］廣東省高級人民法院民事判決書:兄弟工業(yè)株式會社與珠海市通晶塑膠制品有限公司商標侵權糾紛上訴案［EB/OL］．［2012－01－02］．http://vip．chinalawinfo．com/case/displaycontent．a(chǎn)sp?Gid=117575464．

［2］中華人民共和國上海市高級人民法院民事判決書:惠普公司與上海澳靈頓電子有限公司商標侵權糾紛上訴案［EB/OL］．［2012－01－02］．http://vip．chinalawinfo．com/case/displaycontent．a(chǎn)sp?Gid=117581769．

［3］吉藤幸朔．專利法概論［M］．宋永林，魏啟學，譯．北京:專利文獻出版社，1990:409．

［4］鮑爾，施蒂爾納．德國物權法［M］．張雙根，譯．北京:法律出版社，2004:409．

［5］德國民法典［M］．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:29．

［6］法國民法典［M］．羅結珍，譯．北京:北京大學出版社，2010:180．

［7］M．И．杜岡—巴拉諾夫斯基．政治經(jīng)濟學原理:上冊［M］．趙維良，桂力生，王湧泉，譯．北京:商務印書館，1997．

［8］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集:第23卷［M］．北京:人民出版社，1972．

［9］馮曉青．知識產(chǎn)權的權利窮竭問題研究［J］．北京科技大學學報:社會科學版，2007(3):54－58．

［10］黃少安．產(chǎn)權經(jīng)濟學導論［M］．北京:經(jīng)濟科學出版社，2004:282．

［11］曲振濤，楊愷鈞．法經(jīng)濟學教程［M］．北京:高等教育出版社，2006:116．

Legal Nature and Legal Rules on Adding Supplies

XIAO Di

(School of Law，Sun Yat－Sen University，Guangzhou，510000，China)

The legal nature of adding supplies can’t be interpreted well in traditional civil law，which engenders disputes in intellectual property law，so that the producers abuse intellectual property rights and infringe the interests of consumers．According to the principle of law and economics，declaration of intention in writing by the producers is a rule to divide the different legal natures of behaviors．And the transaction costs of this rule are low．Therefore，the legal nature of the adding supplies should depend on the declaration of intention in writing．In order to standardize the market order to protect the interests of consumers，distinguishing between the production and repair is necessary．

adding supplies;value in use;transaction costs;legal nature;legal rules

D923．4

A

1674－117X(2012)02－0086－04

10．3969/j．issn．1674－117X．2012．02．018

2012－02－17

肖迪(1987－)，男，湖南瀏陽人，中山大學碩士研究生，主要從事商法、法經(jīng)濟學研究。

責任編輯:黃聲波