湯黎虹

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350108）

論家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法保障

湯黎虹

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350108）

家政服務(wù)員勞動安全權(quán)由包括勞動法、社會保障法、社會安全法、社會公益法在內(nèi)的社會法保障，比純粹由民法和民事訴訟法保障具有更大的優(yōu)勢，這一優(yōu)勢主要體現(xiàn)在家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的保障更加及時有效；家政服務(wù)員勞動安全權(quán)由社會法保障的根據(jù)是：家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的性質(zhì)屬于社會權(quán)，社會法保障具有特別意義，其符合社會法的價值取向及推衍出的理論基礎(chǔ)——“扶權(quán)論”的要求；循此指導(dǎo)，需要構(gòu)建以被幫扶主體權(quán)利和幫扶主體義務(wù)（責(zé)任）為核心的保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法體系。

家政服務(wù)員；勞動安全權(quán)；社會法保障體系

一、家政服務(wù)員勞動安全權(quán)社會法保障的優(yōu)勢

近些年來，學(xué)界對家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的法律保障問題的討論，大多執(zhí)著于民法的視角，其中，主要集中在兩個方面：（1）關(guān)于家政服務(wù)員在服務(wù)過程中出現(xiàn)意外事故或人身損害的民事賠償問題。例如，關(guān)于賠償主體問題，認(rèn)為雇用人或者家政服務(wù)機構(gòu)是賠償主體；關(guān)于責(zé)任承擔(dān)問題，認(rèn)為其屬于侵權(quán)責(zé)任，并將賠償責(zé)任界定為危險責(zé)任，但需要對責(zé)任賠償數(shù)額、精神損害賠償、重復(fù)請求賠償給予限制；（2）關(guān)于家政服務(wù)員在服務(wù)之前與家政服務(wù)機構(gòu)和雇主簽訂合同問題。例如，認(rèn)為家政服務(wù)機構(gòu)與家政服務(wù)員和客戶簽訂的是居間合同，并強調(diào)安全內(nèi)容的訂立以及適用《合同法》的規(guī)定。①這些討論無疑是主張將家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的法律保障必要納入民法和民事訴訟范圍。

然而，事情決不這么簡單。勞動安全權(quán)保障的實踐表明：僅靠民事合同及民事司法救濟的保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。第一，靠民事合同保障勞動安全權(quán)，在無外界干預(yù)的情況下，自覺性和可靠性受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，主要是居間合同很難訂立安全內(nèi)容，特別是中介制和會員制家政服務(wù)機構(gòu)所從事的業(yè)務(wù)類型屬于職業(yè)介紹的范圍，該機構(gòu)在法律性質(zhì)上是居間合同所形成的居間法律關(guān)系中的居間人一方，是不愿意讓居間合同中的安全內(nèi)容束縛自己的；同時也不希望安全內(nèi)容影響職業(yè)介紹的成功率。如果說能夠訂立一些安全內(nèi)容，也多屬于警示性的和告誡性的，到責(zé)任認(rèn)定或賠償時則缺乏效力。第二，民事司法救濟之前的安全權(quán)保障存在空白，突出表現(xiàn)為家政服務(wù)員在服務(wù)過程中受到安全威脅無法得到即時保障，許多傷病往往拖延救治，進而演變成更加嚴(yán)重的后果；當(dāng)許多家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害時，社區(qū)機構(gòu)（包括物業(yè)）一無所知，自然無法協(xié)助處理即時救助事項。而事后處理，即出現(xiàn)意外事故或人身損害的民事賠償糾紛后才去追究責(zé)任，則為時已晚。第三，民事責(zé)任追究的責(zé)任主體僅限于家政服務(wù)組織或者雇主，其他主體特別是社區(qū)的物業(yè)管理機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)甚至居民委員會對保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)無義務(wù)或責(zé)任。這在很大程度上構(gòu)成了民事司法救濟之前家政服務(wù)員安全權(quán)保障存在空白的原因。從責(zé)任承擔(dān)角度看，社區(qū)物業(yè)管理機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)甚至居民委員會對保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)是缺乏積極性的，正所謂“多一事不如少一事”，但是，家政服務(wù)員是以家政服務(wù)即勞動的狀態(tài)進入社區(qū)的，無論這些機構(gòu)多么缺乏積極性，都需要承擔(dān)起保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的特定責(zé)任，否則，家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害就無法得到即時救助，家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的法律保障出現(xiàn)的一定的“空白點”和“可靠性欠缺”問題也不能得以解決。

近些年來，有些學(xué)者感到將家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的保障僅僅納入民法和民事訴訟范圍是不夠的，以致有部分學(xué)者主張將其納入勞動法、社會保障法保障范圍。例如：主張將保險業(yè)融入家政服務(wù)行業(yè)，由家政公司為家政服務(wù)員購買社會保險或由政府出面，社會保險機構(gòu)牽頭強制開展家政服務(wù)綜合保險業(yè)務(wù)，并由政府給予一定補貼。[1]還如：認(rèn)為家政服務(wù)員人身安全得不到有效保障，主張中介式和自尋式家政服務(wù)員要有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和失業(yè)保險的保障。[2]又如：認(rèn)為家政服務(wù)員的工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療等國家規(guī)定的社會保障很難落實，社會地位不被社會所重視，缺乏平等的人格尊嚴(yán)，雇主對女工進行性侵犯、性騷擾等現(xiàn)象時有發(fā)生，因而主張擴大《勞動法》的適用范圍，將家政服務(wù)勞務(wù)關(guān)系全面納入勞動法調(diào)整范圍，并嚴(yán)格按《勞動法》規(guī)定執(zhí)行；對家政服務(wù)員提供醫(yī)療、工傷、養(yǎng)老等社會保障；建立家政服務(wù)員組織維護家政服務(wù)員權(quán)益。[3]這些主張的共同點是主張家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的保障楔入社會組織力量，特別是家政服務(wù)員勞動安全權(quán)應(yīng)受《勞動法》保護，其間出現(xiàn)意外事故應(yīng)享受工傷保險待遇。

筆者贊同這樣的主張。因為，將家政服務(wù)勞務(wù)關(guān)系納入《勞動法》調(diào)整范圍的同時，也是將家政服務(wù)員勞動安全權(quán)納入《勞動法》保護的范圍，這樣，必然要展開家政服務(wù)員組織的維權(quán)、工會維權(quán)等工作及其關(guān)系的法調(diào)整，進而有利于家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的保障；同時讓家政服務(wù)員出現(xiàn)意外事故享受工傷保險待遇，也有利于醫(yī)療救助費用的落實。

然而，需要強調(diào)的是，上述主張還是沒能解決家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害得到即時救助的問題。因此應(yīng)當(dāng)在其糾紛處理向前推移到維權(quán)和落實救助費用后，再向前推移尋找解決即時救助問題的方法。筆者主張楔入更多的社會組織力量，諸如社區(qū)服務(wù)機構(gòu)（包括物業(yè)、醫(yī)療等機構(gòu)）或街道基層組織、政府勞動部門委托的監(jiān)管組織等，直接參與家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害的即時救助工作。這樣，家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的有效保障問題便可以比較全面地得到解決。由此可以進一步說，還應(yīng)當(dāng)將家政服務(wù)勞動安全關(guān)系納入社會安全法和社會公益法調(diào)整范圍。也就是說，家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的法律保障不僅僅局限于勞動法和社會保障法，而且還應(yīng)當(dāng)包括社會安全法（社會安全維護法、突發(fā)事件應(yīng)對法、民情調(diào)處法）和社會公益法（人口服務(wù)法、衛(wèi)生法）。而這些法律規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)屬于社會法。[4]

家政服務(wù)員勞動安全權(quán)由包括勞動法、社會保障法、社會安全法、社會公益法在內(nèi)的社會法保障，比純粹由民法和民事訴訟法保障具有更大的優(yōu)勢：其一，它著重解決的是家政服務(wù)員在服務(wù)過程中受到安全威脅無法得到即時保障問題，其關(guān)鍵是社區(qū)服務(wù)主體與家政服務(wù)員建立信息溝通渠道，包括家政服務(wù)員進入雇主家庭的事先登記和變更登記，掌握社區(qū)服務(wù)主體的聯(lián)系方式等，一旦出現(xiàn)意外事故或人身損害，便于社區(qū)服務(wù)主體救助；其二，增加社會組織對保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的義務(wù)或責(zé)任，會使家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的保障更加及時有效。其關(guān)鍵是較多社會主體可以在家政服務(wù)員從事的各個服務(wù)環(huán)節(jié)中介入勞動安全權(quán)保障工作，使家政服務(wù)員在勞動中能夠得到較多主體的分門別類的關(guān)心，出現(xiàn)意外事故或人身損害也能夠得到有效的幫助。

二、家政服務(wù)員勞動安全權(quán)社會法保障的辯考

家政服務(wù)員勞動安全權(quán)是否應(yīng)當(dāng)由社會法保障，主要取決于對其性質(zhì)是否屬于社會權(quán)及其特別意義和理論根據(jù)等方面的判斷。如果其性質(zhì)屬于社會權(quán)并具有理論根據(jù)，那么，由社會法保障就是可行的；如果其具有特別意義，那么，由社會法保障就是必要的。筆者的判斷是肯定的。

（一）家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的性質(zhì)屬于社會權(quán)

家政服務(wù)員勞動安全權(quán)是勞動權(quán)中的重要子權(quán)利。當(dāng)前，學(xué)界主流觀點認(rèn)為：勞動權(quán)是由工作權(quán)、報酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、民主管理權(quán)、團結(jié)權(quán)、社會保障權(quán)等一系列權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利系統(tǒng)。[5]這里的職業(yè)安全權(quán)與勞動安全權(quán)是同義語，因為我們這里所說的“勞動”是勞動者從事某種職業(yè)工作的簡稱，而勞動者在從事某種職業(yè)工作中的安全權(quán)亦可以簡稱為職業(yè)安全權(quán)，因此，也可以簡稱勞動安全權(quán)。筆者在這里之所以突出“勞動”二字，就是要強調(diào)家政服務(wù)員的勞動在性質(zhì)上與勞動法所指的勞動沒有什么區(qū)別，順此思路，家政服務(wù)員勞動安全權(quán)在性質(zhì)上與勞動法所指的一般意義的勞動安全權(quán)或者職業(yè)安全權(quán)也沒有什么區(qū)別，既然勞動權(quán)包括勞動安全權(quán)或者職業(yè)安全權(quán)，那么家政服務(wù)員勞動安全權(quán)必定是勞動權(quán)中的子權(quán)利。

勞動安全權(quán)一般是指勞動者在職業(yè)勞動中人身安全和健康要獲得保障或免遭職業(yè)傷害的權(quán)利。由于“家政”是指家政服務(wù)員根據(jù)要求為所服務(wù)家庭操持家務(wù)、或者照顧其家庭成員，以及管理家庭有關(guān)事務(wù)的行為，且根據(jù)2006年12月國家勞動和社會保障部批準(zhǔn)的《家政服務(wù)員國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》，家政服務(wù)員是指根據(jù)要求為所服務(wù)家庭操持家務(wù)、照顧兒童、老人、病人，管理家庭有關(guān)事情的人員，并有初級、中級和高級的工作要求，因此可以推斷：家政服務(wù)員勞動是一種特殊的職業(yè)勞動。其特殊性主要體現(xiàn)在家務(wù)勞動上，這一勞動，諸如操持家務(wù)、照顧兒童、老人、病人，管理家庭有關(guān)事情，就是職業(yè)勞動。那么，凡職業(yè)勞動，就有安全權(quán)問題，即有在職業(yè)勞動中人身安全和健康要獲得保障或免遭職業(yè)傷害的權(quán)利的問題；同時，它也與一般職業(yè)勞動一樣在勞動關(guān)系中具有人身屬性，而這一屬性決定了勞動安全權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從而也決定了家政服務(wù)員亦享有特定的職業(yè)安全權(quán)。

既然家政服務(wù)員享有的特定職業(yè)安全權(quán)屬于勞動權(quán)，那么，勞動權(quán)的性質(zhì)又屬于什么權(quán)呢？筆者看到，一些學(xué)者將勞動權(quán)歸于自由權(quán)與社會權(quán)的雙重性質(zhì)，認(rèn)為：“首先在平等保障公民自由權(quán)的前提下，是公民充分享受到自由擇業(yè)、民主管理等勞動權(quán)利，讓每個公民盡可能的利用自身的優(yōu)勢發(fā)揮勞動積極性，促進經(jīng)濟發(fā)展；再者，由于大多弱勢群體都是失業(yè)者或者工作條件不佳者，這些公民在自由權(quán)保障下的勞動就業(yè)能力對其只具有形式上的意義，弱勢群體的社會權(quán)方面的勞動權(quán)保障是現(xiàn)階段憲法保障的重點。比如需要大力加強弱勢群體的職業(yè)培訓(xùn)、失業(yè)救濟等社會權(quán)的保障，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義，保證社會的穩(wěn)定和諧?！盵6]對此筆者有不同認(rèn)識：因為，勞動權(quán)是在勞動崗位上存在的權(quán)利，而勞動者進入勞動崗位必須依賴社會力量的幫扶，諸如教育和就業(yè)的幫扶等；同時，在勞動崗位上的各項勞動權(quán)也必須在社會力量介入下得以實現(xiàn)，工作權(quán)、報酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、民主管理權(quán)、團結(jié)權(quán)、社會保障權(quán)等皆是如此。所以，這種由社會力量介入下的幫扶和得以實現(xiàn)的勞動權(quán)，性質(zhì)必然屬于社會權(quán)。

從家政服務(wù)員勞動安全權(quán)看，亦是需由社會力量介入保護的權(quán)利。家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展表明，雇主、家政服務(wù)機構(gòu)和家政服務(wù)員三方不同的價值追求，無法通過契約機制來完成對勞動者的全面的和徹底的保護，而必須導(dǎo)入以政府和社會組織為主體的社會力量介入保護，因此，家政服務(wù)員勞動安全權(quán)是一種與自由權(quán)相對應(yīng)的社會權(quán)，是在社會上對家政服務(wù)員這一弱者進行幫扶時要求幫扶主體作為的權(quán)利。

（二）勞動安全權(quán)由社會法保障具有特別的意義

首先，通過社會法明確規(guī)定社會相關(guān)主體幫扶實現(xiàn)家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的義務(wù)，直接體現(xiàn)了社會法中的社會權(quán)利要求。筆者曾經(jīng)表述：“社會權(quán)是指社會群體解決社會問題的權(quán)利（力）。它主要包括弱勢群體受助權(quán)，社會公益增進權(quán)，社會安定維護權(quán)，其中具體包括：就業(yè)權(quán)、勞動權(quán)，社會保障權(quán)、人口服務(wù)權(quán)、受教育權(quán)、健康保障權(quán)、安全保護權(quán)等?！盵4]35可見，安全保護權(quán)屬于社會權(quán)；同時，本文前面論述了家政服務(wù)員勞動的特殊性主要體現(xiàn)在家務(wù)勞動上，而且這一職業(yè)勞動也同樣存在安全權(quán)問題，因此社會法在條文中就必須規(guī)定包括家政服務(wù)員勞動安全權(quán)在內(nèi)的安全保護權(quán)，進而著力于勞動者勞動安全權(quán)的完全實現(xiàn)，達到安全權(quán)利保障的目的。

其次，通過社會法明確規(guī)定社會相關(guān)主體幫扶實現(xiàn)家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的義務(wù)，有利于構(gòu)建“協(xié)同”幫扶的社會體制。如前所述，在社會相關(guān)主體幫扶實現(xiàn)家政服務(wù)員勞動安全權(quán)方面，是存在諸多問題的。這些問題的主要矛盾方面是社會相關(guān)主體幫扶不到位的問題，而這一問題又突出表現(xiàn)為社會相關(guān)主體幫扶的“不協(xié)同”。筆者曾撰文指出：“不論是勞資矛盾還是社會群體之間因不公而引發(fā)的矛盾，不論是某些群體的狹隘導(dǎo)致更多群體不滿的矛盾還是人類發(fā)展及索取的膨脹引發(fā)的更深遠(yuǎn)的矛盾，追根溯源可以概括為三個字——不協(xié)同。概括起來就是缺少同心協(xié)力，互相配合地解決社會矛盾?！盵7]對于社會相關(guān)主體幫扶實現(xiàn)家政服務(wù)員勞動安全權(quán)而言，也同樣缺少同心協(xié)力，互相配合地保障這一權(quán)利的問題。有些社會主體看著家政服務(wù)員勞動安全權(quán)受到威脅而不去救助就是例證。因此，要確保社會相關(guān)主體同心協(xié)力，互相配合地保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的實現(xiàn)，就必須通過社會法明確規(guī)定各相關(guān)社會主體幫扶義務(wù)，以及各自履行該義務(wù)過程中的互相配合的“銜接”程序，從而構(gòu)建社會相關(guān)主體同心協(xié)力，互相配合的體制。

再次，通過社會法明確規(guī)定社會相關(guān)主體保護家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的范圍，對實現(xiàn)社會相關(guān)主體幫扶義務(wù)的結(jié)構(gòu)創(chuàng)新具有現(xiàn)實意義。當(dāng)家政服務(wù)員勞動安全權(quán)受到威脅或破壞時，首先需要社會安全維護或社會救助義務(wù)的履行；如果該威脅或破壞由突發(fā)事件引起，那么就需要突發(fā)事件應(yīng)對義務(wù)的履行；如果形成人身傷害嚴(yán)重后果或引發(fā)糾紛，那么就需要社會保險、社會公益、民情調(diào)處等義務(wù)的履行?？梢?，社會安全維護或社會救助義務(wù)，突發(fā)事件應(yīng)對義務(wù)，社會保險、社會公益、民情調(diào)處等義務(wù)的履行，有著內(nèi)在的結(jié)構(gòu)要求，而這樣的要求往往表現(xiàn)為保護家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的范圍拓展，進一步說，表現(xiàn)在社會法調(diào)整社會安全維護或社會救助、突發(fā)事件應(yīng)對、社會保險、社會公益、民情調(diào)處等諸多關(guān)系上，其中內(nèi)在結(jié)構(gòu)，即由社會法明確的社會相關(guān)主體保護勞動者勞動安全的義務(wù)（責(zé)任），以及這一義務(wù)（責(zé)任）在各主體的配置，比原有的結(jié)構(gòu)大大拓展了，也重新定位了。

（三）家政服務(wù)員勞動安全權(quán)社會法保障有社會法理論的支持

近年來，筆者研究了社會法的理論基礎(chǔ)，首先研究社會法價值及其取向，[8]提出：社會體制的運行效率是社會法的價值之所在；解決社會問題是社會法的階段價值取向，構(gòu)建和諧社會是社會法的目標(biāo)價值取向。認(rèn)為：“社會立法是為解決社會問題而立法，出現(xiàn)貧困問題就立社會保障法，出現(xiàn)勞資問題就立勞動法，出現(xiàn)教育問題就立教育法，出現(xiàn)人口問題就立人口法，出現(xiàn)安全問題就立安全法，等等，是世界各國社會立法史上為解決社會問題而立法的最直接的表現(xiàn)?！薄敖鉀Q社會問題不可能僅靠政府或者某幾個人，既然是社會問題，就要靠社會群體的力量來解決。這個社會群體是解決社會問題的社會力量的主體形式，由各個相關(guān)的國家機關(guān)、團體、社會組織、群眾代表等組成，活動范圍視社會問題而定，或在具體領(lǐng)域，或在綜合領(lǐng)域。在法制社會，為了保證這些社會群體有序解決社會問題，就必須由社會法來確認(rèn)和認(rèn)可各個社會群體參與解決社會問題的權(quán)利（力）、為解決社會問題而必須履行的義務(wù)（責(zé)任）。”[9]

由此推衍，筆者認(rèn)為社會問題實際上就是社會群體出現(xiàn)了自身難以解決的困難而得不到社會幫扶解決的問題，因此應(yīng)當(dāng)由社會法規(guī)定相關(guān)主體協(xié)同幫扶解決社會問題的義務(wù)，于是提出了“協(xié)同論”的社會法理論基礎(chǔ)。②后來發(fā)現(xiàn)，“協(xié)同論”突出的是幫扶義務(wù)，與其他部門法突出“法權(quán)”的路徑不一致，遂作出了調(diào)整，提出了“扶權(quán)論”，認(rèn)為：社會公眾和弱勢群體面對自身難以解決的困難，有權(quán)利要求相關(guān)主體提供幫扶來解決，換言之，就是被幫扶主體應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)被幫扶權(quán)利，而“幫扶實現(xiàn)被幫扶權(quán)利”則成為關(guān)鍵，因此社會法的“根”就在于“幫扶被幫扶主體實現(xiàn)被幫扶權(quán)利”，而這個理論（被簡稱為“扶權(quán)論”）就是社會法的理論基礎(chǔ)。凡是規(guī)定這樣權(quán)利的法律法規(guī)，都是社會法。③

社會法解決家政服務(wù)員勞動安全問題、保護其權(quán)利責(zé)無旁貸，因為家政服務(wù)員勞動安全問題，也是家政服務(wù)員群體出現(xiàn)了自身難以解決的勞動安全權(quán)實現(xiàn)的困難而得不到社會幫扶解決的問題，因此家政服務(wù)員群體有權(quán)利要求相關(guān)主體提供幫扶來解決，換言之，幫扶主體有義務(wù)幫扶被幫扶主體——家政服務(wù)員實現(xiàn)勞動安全權(quán)利。

三、家政服務(wù)員勞動安全權(quán)社會法保障的要義

社會幫扶理論的展開主要有二：一是協(xié)同解決社會問題要靠社會主體的“合力”。社會法就是確認(rèn)和認(rèn)可各個社會主體在解決社會問題中的權(quán)利（力）、為解決社會問題而必須履行的義務(wù)（責(zé)任），特別是賦予面臨困境和需要社會幫扶的社會主體被幫扶的權(quán)利，確認(rèn)參與解決社會問題的主體的幫扶義務(wù)（責(zé)任），并由此建構(gòu)幫扶性的社會體制，即構(gòu)建由社會主體及其幫扶性的權(quán)利（力）、義務(wù)（責(zé)任）和運行方式構(gòu)成的系統(tǒng)。二是“共同建設(shè)”的社會體制被法律化為“幫扶性”的涉及對弱勢群體及社會公眾提供和保障社會利益的一系列社會法律制度。社會問題的廣泛性、復(fù)雜性決定了社會法制內(nèi)在權(quán)利（力）、義務(wù)（責(zé)任）結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性；要確保社會法制度體系的完備和有效運轉(zhuǎn)，必須有規(guī)劃地進行科學(xué)的社會立法，有效克服社會法實施的障礙，在社會法實施機構(gòu)的獨立性、科學(xué)的分工制度、完善實施程序、提高實施人員素質(zhì)等方面加強建設(shè)。[10]

循此指導(dǎo)，需要構(gòu)建以被幫扶主體權(quán)利和幫扶主體義務(wù)（責(zé)任）為核心的保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法體系。其一，這一體系的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)反映被幫扶主體權(quán)利和幫扶主體義務(wù)（責(zé)任）的本質(zhì)要求。家政服務(wù)員，諸如職業(yè)保姆、高級管家、鐘點服務(wù)、家教保育、居家維修、搬家服務(wù)等人員，在這一體系中是被幫扶主體；維護這些人員家政勞動安全或者在其受到安全威脅甚至人身傷害中參與救助和維權(quán)的主體，是幫扶主體。要確保被幫扶主體家政勞動安全，幫扶主體應(yīng)當(dāng)負(fù)有幫扶義務(wù)（責(zé)任）；而被幫扶主體亦應(yīng)當(dāng)享有要求幫扶主體對自身安全展開幫扶直至實現(xiàn)勞動安全權(quán)的權(quán)利。其二，這一體系的架構(gòu)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)被幫扶主體權(quán)利和幫扶主體義務(wù)（責(zé)任）的外在形態(tài)。由于家政服務(wù)員的勞動安全權(quán)要在得到義務(wù)（責(zé)任）主體的幫扶下實現(xiàn)，而幫扶主體的義務(wù)（責(zé)任）要體現(xiàn)在具體的法域（諸如以勞動法和社會保障法為核心的社會扶助法、社會公益法、社會安全法等④）中，因此，保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法體系就應(yīng)當(dāng)形成勞動法、社會保障法、社會公益法、社會安全法等法律架構(gòu)。其三，這一體系的內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）及結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合被幫扶主體權(quán)利和幫扶主體義務(wù)（責(zé)任）的內(nèi)在特征。例如：由于家政服務(wù)員的勞動安全權(quán)屬于一般意義的勞動權(quán)中的安全權(quán)，因此其可以根據(jù)《安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)，享有與勞動相關(guān)的安全權(quán)利，主要有：了解其作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施及事故應(yīng)急措施的權(quán)利；拒絕強令冒險作業(yè)的權(quán)利；發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況時，停止作業(yè)或在采取應(yīng)急措施后撤離作業(yè)場所的權(quán)利；在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，或因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害，或受到機動車事故傷害，或突發(fā)疾病，要求社區(qū)及相關(guān)服務(wù)機構(gòu)實施救助的權(quán)利；等等。與此相應(yīng)，不僅雇主有提供安全和衛(wèi)生的勞動條件、告知等義務(wù)，而且社區(qū)及相關(guān)服務(wù)機構(gòu)甚至消防、治安、保險、交通、醫(yī)療等機構(gòu)和組織也有實施救助的義務(wù)。還如：由于家政服務(wù)員的家政服務(wù)勞動與一般勞動性質(zhì)相同，因此按照勞動法和社會保障法的規(guī)定，家政服務(wù)員在勞動中因事故受到損害的，亦應(yīng)享有工傷保險的權(quán)利；同時，因工作原因受到事故等傷害或突發(fā)疾病，需要救助基金，亦應(yīng)賦予其醫(yī)療保險的權(quán)利。與此相應(yīng)，相關(guān)保險機構(gòu)和勞動中介機構(gòu)也有給予家政服務(wù)員保險的義務(wù)。如此等等。

有學(xué)者指出家政服務(wù)員權(quán)益受侵害的原因：一是法律保護不足。立法上的空白使家政服務(wù)員享受不到基本的醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老、工傷等社會保險。工作崗位在用戶的家庭里，用戶家庭是私權(quán)領(lǐng)域，因此，法律的介入受到限制，勞動監(jiān)督部門不能像對其他工作場所那樣進行有效監(jiān)督。二是行業(yè)制度缺失。由于利益的驅(qū)動造成了家政服務(wù)市場的混亂。家政服務(wù)員與輸出地中介公司、雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。一旦家政服務(wù)員的權(quán)益受到侵犯，輸入輸出地中介組織所應(yīng)扮演的角色和承擔(dān)的義務(wù)就顯得蒼白無力。三是家政服務(wù)員法律意識淡漠，自我保護意識不強。[3]其實，從當(dāng)前社會法保護和行業(yè)法律制度角度看，不僅存在不足，還存在明顯的缺失問題。例如：在勞動法關(guān)于勞動安全權(quán)方面，缺少家政服務(wù)員在勞動過程中享有的知情權(quán)、緊急避險權(quán)、拒絕危險作業(yè)權(quán)等規(guī)定，與此對應(yīng)，也缺少勞動中介機構(gòu)、社會其他相關(guān)組織、政府及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)；又如：在社會保障法方面，缺少家政服務(wù)員享有的工傷保險權(quán)、醫(yī)療保險權(quán)等權(quán)利規(guī)定，與此對應(yīng)，也缺少社會相關(guān)組織和機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)；再如：在社會公益法方面，缺少家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害享有的人口服務(wù)權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)等規(guī)定；與此對應(yīng)，也缺少社區(qū)及相關(guān)社會服務(wù)組織和機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)；還如：在社會安全法方面，缺少家政服務(wù)員在家政服務(wù)中出現(xiàn)安全危害享有的治安受護權(quán)、災(zāi)害防范權(quán)、道路交通安全權(quán)、突發(fā)事件危險抵御權(quán)等規(guī)定；與此對應(yīng)，也缺少政府及有關(guān)部門、社會相關(guān)組織和機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

如果再明確一些，我們可以作出兩點判斷：第一，當(dāng)前，社會法還缺少社會力量保護勞動者勞動安全的義務(wù)（責(zé)任）的規(guī)定，以及這一義務(wù)（責(zé)任）在各主體的配置。第二，社會法也缺少社會力量的保護方式、特別是保護范圍中各項保護的運行方式（包括程序）的規(guī)定。對此，許多學(xué)者從不同角度提出了應(yīng)對性的思路或者完善的意見：（1）關(guān)于勞動法對“非典型性勞動”（含家政服務(wù)員勞動）關(guān)系的調(diào)整問題，近些年來學(xué)界提出一定的思路，有人認(rèn)為，基于非典型性勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性及特征，勞動法對非典型性勞動關(guān)系的規(guī)制及調(diào)整思路應(yīng)立足于：以國際勞工組織確定的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)作為立法基本內(nèi)容，并以此作為保障非典型性勞動者基本權(quán)益基點；以勞動基準(zhǔn)作為規(guī)范非典型性勞動關(guān)系的基本法律規(guī)范，實現(xiàn)勞動者的基本勞動權(quán)利；與非典型性勞動關(guān)系的類別與特征相聯(lián)系，實行法律的綜合性與分類調(diào)整相結(jié)合，保障勞動者的權(quán)益。還有人認(rèn)為，關(guān)于我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系調(diào)整的基本內(nèi)容，從框架上講，應(yīng)將非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系調(diào)整納入勞動關(guān)系的主流，而不是另外建立一個獨立的、專門適用于非正規(guī)就業(yè)的勞動關(guān)系調(diào)整體系。⑤還有人直接表示觀點：“擴大《勞動法》的適用范圍，將家政服務(wù)關(guān)系全面納入勞動法調(diào)整范圍，并嚴(yán)格按照《勞動法》規(guī)定執(zhí)行?！盵3]等等?？傊?，大多主張將包括家政服務(wù)員勞動關(guān)系在內(nèi)的非典型性勞動關(guān)系納入勞動法調(diào)整范圍并加以必要的規(guī)制。（2）關(guān)于社會保障法對家政服務(wù)員社會保障關(guān)系的調(diào)整問題，近些年來學(xué)界也多有對策性研究，有人認(rèn)為，應(yīng)該將保險業(yè)融入家政服務(wù)行業(yè)，一方面雇主可以適當(dāng)加入家庭財產(chǎn)保險，另一方面可以由政府出面，社會保險機構(gòu)牽頭強制開展家政服務(wù)綜合保險業(yè)務(wù)，并由政府給予一定補貼。[1]還有人明確提出，要提供社會保障機制，可以向加盟的家政公司定出“硬杠杠”：家政企業(yè) 2年間不給服務(wù)員做保險，達不到等級標(biāo)準(zhǔn)的，將不予優(yōu)先推薦，3年間達不到等級標(biāo)準(zhǔn)的，將與其解除加盟關(guān)系；還可將費用由中介機構(gòu)在收取的管理費中為家政服務(wù)員支一部分、用戶出一部分、家政服務(wù)員出一部分，使家政服務(wù)員在工作中遭遇意外傷害時的醫(yī)療救助有所保障。[3]還有人對非典型勞動關(guān)系應(yīng)建立、健全社會保障制度提出建議，如對于非典型勞動關(guān)系的勞動者的社會保險的完善應(yīng)注意：逐步有序的完善非典型勞動關(guān)系勞動者的社會保障，建立健全那些亟待解決的保障制度如疾病、工傷制度等方面；在繳費比例等政策上，要傾向于非典型勞動關(guān)系中的勞動者，體現(xiàn)社會公正與和諧；必要時可以借助短期商業(yè)保險。如非全日制用工，可以用臨時性的商業(yè)保險替代工傷保險，既可以降低企業(yè)的成本，也可以防范用工中的法律風(fēng)險。[11]總之，大多主張將家政服務(wù)員或者非典型性勞動的社會保障納入社會保障法調(diào)整范圍并加以必要的規(guī)制。（3）關(guān)于社會公益法對家政服務(wù)員社區(qū)人口和社區(qū)醫(yī)療等關(guān)系的調(diào)整問題，近些年來學(xué)界也有不同角度的對策性研究。有人從社區(qū)人口服務(wù)角度研究，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維護外來人員的合法權(quán)益，對侵犯流動人口合法權(quán)益的事件，除司法和勞動行政部門應(yīng)及時處理外，工會、婦聯(lián)、共青團、新聞機構(gòu)等組織也應(yīng)積極介入，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以促使糾紛的及時解決，減少流動人口的救濟成本；工會應(yīng)最大限度地將外來勞動力組織進來，代表他們爭取應(yīng)得的權(quán)益。同時針對流動人口流動性強、工作不穩(wěn)定等特點，在各街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立外來務(wù)工者工會，為他們排憂解難。[12]還有人從社區(qū)醫(yī)療服務(wù)的角度研究，認(rèn)為要推進社區(qū)醫(yī)療服務(wù)的發(fā)展，就應(yīng)當(dāng)對社區(qū)衛(wèi)生機構(gòu)在提供基本醫(yī)療服務(wù)方面的職能做明確的劃分，并構(gòu)建新的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系，使新的體系能夠?qū)崿F(xiàn)為人民群眾提供安全、有效、方便、價廉的衛(wèi)生服務(wù)，并對各組成部分的功能進行整合，以保證整個體系功能的充分實現(xiàn)，還要利用現(xiàn)代通信系統(tǒng)快速分享信息，以利于轉(zhuǎn)診。[13]總之，多主張將流動人口和社區(qū)人員的服務(wù)納入社區(qū)服務(wù)范圍并加以必要的規(guī)制。（4）關(guān)于社會安定法對社區(qū)人口安全關(guān)系的調(diào)整問題，近些年來學(xué)界也有不同角度的對策性研究。有人從安全社區(qū)建設(shè)的角度，提出有序地開展社區(qū)安全應(yīng)急科普教育；建立“防災(zāi)型社區(qū)”（讓災(zāi)害所造成的傷亡降至最低，公共部門可順利協(xié)助社區(qū)救援，社區(qū)獨立進行災(zāi)害應(yīng)急管理等）。[14]還有人從社區(qū)公共安全及個人安全防范的角度，提出建立安全預(yù)警與應(yīng)急處理機制、公共安全宣傳引導(dǎo)系統(tǒng)、高素質(zhì)的志愿者隊伍、應(yīng)急疏散場所等對策；提出社區(qū)管理組織體系為個人安全防范提供組織保障，社區(qū)服務(wù)為個人安全防范提供技術(shù)幫助，社區(qū)治安為個人安全防范提供警務(wù)保障等對策。⑥總之，多主張將災(zāi)害應(yīng)對、安全防范納入社區(qū)安全范圍并加以必要的規(guī)制。

由此看來，有些相關(guān)研究雖未直接表述保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)，甚至沒有從法律角度研究，但是，其給我們提供了對策性研究的理性參考；同時，結(jié)合筆者前面的分析論證，要切實保障家政服務(wù)員勞動安全權(quán)，就應(yīng)加強社會法體系及其內(nèi)容的建設(shè)，在體系方面，亦應(yīng)修改完善勞動法、社會保障法、社會安全法、社會公益法等法律規(guī)范；在內(nèi)容的建設(shè)上，亦應(yīng)注重在各法中規(guī)定包括家政服務(wù)員在內(nèi)的非典型勞動主體的知情權(quán)、檢舉控告權(quán)、緊急避險權(quán)、拒絕危險作業(yè)權(quán)、工傷保險權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)、尋求救助權(quán)等權(quán)利；同時規(guī)定各社會力量保護勞動者勞動安全的義務(wù)（責(zé)任）和保護方式及程序，其主要體現(xiàn)在：一方面，展開家政服務(wù)員組織的維權(quán)、工會維權(quán)等工作及其關(guān)系的法調(diào)整，讓家政服務(wù)員出現(xiàn)意外事故享受工傷保險待遇；另一方面，規(guī)定社區(qū)服務(wù)機構(gòu)（包括物業(yè)、醫(yī)療等機構(gòu)）或街道基層組織、政府勞動部門委托的監(jiān)管組織、相關(guān)服務(wù)機構(gòu)等，直接參與家政服務(wù)員在勞動中出現(xiàn)意外事故或人身損害的即時救助的義務(wù)；再一方面，規(guī)定工會、婦聯(lián)、共青團、新聞機構(gòu)等組織積極介入家政服務(wù)員維權(quán)工作的義務(wù)。

注釋：

① 參見鞠海亭、沙文韜《家政服務(wù)提供者人身損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2008年第1期；李青《家政服務(wù)機構(gòu)責(zé)任研究》，載《安徽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2009年第12期；等等。

② 參見湯黎虹主編《社會法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第21－27頁；湯黎虹《協(xié)同論——社會法的理論基礎(chǔ)初探》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。

③ 參見湯黎虹《論社會法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的范圍》，載《中國法學(xué)會社會法研究會2009年年會論文集》，第928－931頁；《論礦山生產(chǎn)安全政府職責(zé)的社會法調(diào)整》，載《東方法學(xué)》2010年第4期。

④ 參見湯黎虹主編《社會法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第99—388頁，提出社會法由扶助弱勢群體法律制度、增進社會公益法律制度、維護社會安定法律制度構(gòu)成。

⑤ 參見郭捷《非典型性勞動關(guān)系及其法律調(diào)整》；石美遐《我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系調(diào)整模式研究》，載《和諧社會與社會法保障》，中國勞動社會保障出版社2008年版。

⑥ 參見劉智霞《社區(qū)公共安全的思考》，載《中國減災(zāi)》2010年第5期；高中建、柏琦星《社區(qū)在個人安全防范中的理性回應(yīng)及責(zé)任承擔(dān)》，載《湖北社會科學(xué)》2010 年第3 期。

[1] 李璟.家政服務(wù)行業(yè)規(guī)范化管理的法律構(gòu)想之初探[J].社科縱橫,2010(3):66-67.

[2] 張新民,楊茂.家政服務(wù)員勞動權(quán)益的社會法保護機制的幾點思考[C]//和諧社會建設(shè)與社會法保障,北京:勞動社會保障出版社,2008:220-228.

[3] 王紅芳.非正規(guī)就業(yè)——家政服務(wù)員權(quán)益問題研究[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2006(2):72-78.

[4] 湯黎虹.社會法學(xué)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:3-95.

[5] 百度百科.家政[EB/OL].[2011-11-13].http://baike.baidu.com/view/82043.htm.

[6] 莊曉偉,黃學(xué)文.論我國轉(zhuǎn)型期的勞動權(quán)性質(zhì)[J].法制與社會,2008(24):202.

[7] 湯黎虹.協(xié)同論——社會法的理論基礎(chǔ)初探[J].當(dāng)代法學(xué),2008(6):78-83.

[8] 湯黎虹.社會法通論[M].長春:吉林人民出版社,2004:76-93.

[9] 湯黎虹.論社會法的價值及其取向[J].行政與法,2008(2):85-88.

[10] 湯黎虹.論社會法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的范圍[C]//中國法學(xué)會社會法研究會2009年年會論文集:928-931.

[11] 姚秀盈.非典型勞動關(guān)系及其法律規(guī)制[J].佳木斯教育學(xué)院學(xué)報,2010(1):7-8.

[12] 揭明,張勇敏.社區(qū)化服務(wù)管理:流動人口管理新模式探索[J].寧波經(jīng)濟(三江論壇),2008(1):45-46.

[13] 楊洪偉,傅鴻鵬,張毓輝.發(fā)展社區(qū)醫(yī)療服務(wù)的政策思考[J].中國衛(wèi)生經(jīng)濟,2010(1):65-69.

[14] 金磊.公共安全背景下的安全社區(qū)建設(shè)[J].現(xiàn)代職業(yè)安全,2010(7):106-110.

D922.5

A

1674-8557（2012）01-051-08

2011-12-08

教育部法學(xué)研究課題（10YJA820095）

湯黎虹（1955-），男，遼寧撫順人，福州大學(xué)法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯 張 韓）