徐鳳真

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250002)

法律思維是法律人從法律的立場出發(fā)，運(yùn)用各種法律方法、法律推理和論證等認(rèn)定事實(shí)、闡釋法理和適用法律的過程。法律思維是一種專業(yè)性思維，法律思維的主體是經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的人，法律思維的核心是法律適用，法律思維的過程是“在規(guī)范與事實(shí)之間目光往返流轉(zhuǎn)”的過程。法律思維能力則是法律主體確定案件性質(zhì)、認(rèn)定案件事實(shí)、正確闡釋法理和適用法律的能力。

一、培養(yǎng)法律思維能力是法學(xué)教育的重要任務(wù)

關(guān)于法學(xué)教育的目標(biāo)雖然學(xué)界存在認(rèn)識上的分歧，但筆者認(rèn)為培養(yǎng)一個(gè)合格的法律人應(yīng)是法學(xué)教育的基本目標(biāo)。從培養(yǎng)一個(gè)合格的法律人的立場出發(fā)，法學(xué)教育的基本內(nèi)容包括三個(gè)方面:一是向?qū)W生傳授系統(tǒng)的法律專業(yè)知識;二是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力;三是訓(xùn)練學(xué)生的法律職業(yè)操作技能。但長期以來我們的法學(xué)教育過分注重了對學(xué)生進(jìn)行法律知識的傳授，而有意無意地忽略了對學(xué)生法律思維能力和職業(yè)技能的培養(yǎng)。近年來，雖有愈來愈多的院校開始重視法科學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，開設(shè)了諸如“法律診所”、“模擬法庭”等法律實(shí)踐課程，有些院校甚至建立起了較為完善的實(shí)踐課程體系，但對法律思維能力的培養(yǎng)依然重視不夠。傳授法律知識加上實(shí)踐課的訓(xùn)練就可以培養(yǎng)出合格的法律人，成為時(shí)下比較流行的法學(xué)教育理念。但筆者認(rèn)為，法學(xué)教育的真諦不僅在于向?qū)W生傳授知識和培養(yǎng)技能，更在于訓(xùn)練學(xué)生的法律思維。法學(xué)教育與其他專業(yè)教育的最大不同就在于法律思維的培養(yǎng)，“法學(xué)教育的個(gè)性正在于引導(dǎo)學(xué)生形成法律思維，因?yàn)閷W(xué)生對法學(xué)專業(yè)知識的理解與把握，對各種涉法性社會(huì)紛爭予以解決的實(shí)踐性能力的培養(yǎng)，均離不開法律思維”。①吳俊明:《型塑法律思維是法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的重要目標(biāo)》，《佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》第28卷第2期。美國法學(xué)家龐德曾指出，法學(xué)教育不是教授法學(xué)知識，而是涵養(yǎng)法律思維，無論教授了多少實(shí)定法的知識，也無法趕上法律的制定、修改和廢除等變化。

法律思維是法律職業(yè)者最核心的職業(yè)素養(yǎng)，法律思維能力是法律職業(yè)者不可或缺的能力，是一個(gè)合格法律人所必不可缺的基本功。瑞士學(xué)者菲利普·馬斯托拉蒂指出:“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化?！雹冢廴鹗浚莘评铡ゑR斯托拉蒂:《法律思維》，高家偉譯，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(6)，中國政法大學(xué)出版社2003年版。法律思維能力的有無和高低是法律職業(yè)者區(qū)別于其他行業(yè)人員的根本所在。法律思維能力的形成意味著一個(gè)法科學(xué)生具有了穩(wěn)定的與其他人不同的知識結(jié)構(gòu)、思考問題和解決問題的方式。從更長遠(yuǎn)的角度來看，法律思維能力的養(yǎng)成要比法律知識和職業(yè)操作技巧的掌握更有意義:一是法律思維能力有助于法科學(xué)生真正深化對法學(xué)理論的理解，也有助于他們更妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律技能;二是法律思維有助于形成并進(jìn)一步保證法律職業(yè)共同體的穩(wěn)定性;三是法律思維有助于保證法律適用的統(tǒng)一性。在司法過程中，只有依照嚴(yán)格的法律思維，才能排除個(gè)人偏見，避免隨意性，法律適用的統(tǒng)一性才會(huì)得以實(shí)現(xiàn)，司法也才有可能真正成為一個(gè)技術(shù)性的過程，在此基礎(chǔ)上法律的權(quán)威才有可能真正建立起來，法治也才有望更順利地實(shí)現(xiàn)。總之，法學(xué)教育必須承擔(dān)起引導(dǎo)學(xué)生形成法律思維方式、提升法律思維能力的功能。

二、法律思維能力培養(yǎng)上的欠缺是我國法學(xué)教育的主要缺陷

如上所述，法律思維能力是法律人最不可或缺的基本功，但我國法學(xué)教育卻一直缺少對學(xué)生法律思維能力培育的自覺。法律思維能力培養(yǎng)的欠缺成為法學(xué)教育存在的最主要問題，這種欠缺幾乎體現(xiàn)在法學(xué)教育的所有方面。

首先在課程設(shè)置方面。一是課程體系的整體安排和設(shè)計(jì)不盡合理，理論類課程占據(jù)了絕對主導(dǎo)地位，實(shí)踐類課程種類單一且所占比重明顯偏低;二是近年來實(shí)踐類課程雖然開始受到重視，種類和課時(shí)都明顯增多，但實(shí)踐類課程的種類依然有限，而且就多數(shù)法律類院校而言，實(shí)踐類課程的設(shè)置尚未形成一個(gè)完整的體系，教學(xué)目的、內(nèi)容等都不是很明確;三是在理論類課程的設(shè)置上，欠缺與培養(yǎng)法律思維能力密切相關(guān)的法學(xué)方法論或法解釋學(xué)課程等;四是較有利于訓(xùn)練學(xué)生法律思維能力的案例評析類課程的開設(shè)明顯不足。

其次在教學(xué)內(nèi)容方面。一是從理論課教學(xué)來看，理論課教學(xué)主要以概念的解釋、條文的注釋、理論的闡釋等法學(xué)知識的傳授為主，法律思維訓(xùn)練的內(nèi)容基本上被忽略。①張曉芒等:《法律論證中的邏輯理性》，《政法論叢》2010年第5期。盡管很多教師在講授基本知識的同時(shí)，會(huì)同時(shí)穿插一些經(jīng)過精心挑選的案例，但這些案例的講授主要被用來對法律規(guī)定或法學(xué)基本理論作進(jìn)一步的闡釋，使學(xué)生對基本理論有一個(gè)形象的了解，即案例分析更多是灌輸知識的一種輔助手段、課堂教學(xué)的點(diǎn)綴。這種教育非常接近保羅·弗萊雷所謂“銀行儲蓄”式的教育，“學(xué)生就像是銀行里開的‘戶頭’，教師則是‘儲戶’。教師進(jìn)行講授，進(jìn)行存款，而學(xué)生則被動(dòng)地聽講、接受、記憶和重述，進(jìn)行儲存”。②參 見 Freire，Paulo.(1970).Pedagogy of the Oppressed.New York.New York:Seabury Press.轉(zhuǎn)引自黃志成、王俊:《弗萊雷的“對話式教學(xué)”述評》，《全球教育展望》2001年第6期。二是從實(shí)踐課教學(xué)來看，本來實(shí)踐課應(yīng)該成為訓(xùn)練學(xué)生法律思維能力的最好形式，但在筆者看來，實(shí)際上目前多數(shù)法律院校的實(shí)踐教學(xué)從效果上看主要訓(xùn)練了學(xué)生的法律操作技能。以“模擬法庭”為例，本來“模擬法庭”采用的事實(shí)材料應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人向律師提供的素材和訴訟請求為主要形式，當(dāng)學(xué)生接觸案件時(shí)，他們需要首先像律師那樣對這些事實(shí)材料進(jìn)行分析，區(qū)分什么是事實(shí)問題，什么是法律問題，找出有關(guān)的法律要點(diǎn)，尋找適用的法律規(guī)范，然后形成自己的辯護(hù)或代理意見，起草有關(guān)法律文書，參與法庭辯護(hù)或辯論等。但事實(shí)上，多數(shù)法學(xué)院(系)開設(shè)的“模擬法庭”并沒有為學(xué)生提供真實(shí)或比較真實(shí)的案件材料，往往是選擇一個(gè)已經(jīng)審判的案件，在現(xiàn)成的判決書、辯護(hù)詞等的基礎(chǔ)上，稍加改造，然后再根據(jù)訴訟法規(guī)定的庭審程序和規(guī)則要求進(jìn)行庭審過程的演練。這樣的“模擬法庭”更像是穿上制服跑跑龍?zhí)住Ｔ谶@個(gè)過程中，學(xué)生可以學(xué)到一些司法知識，也接受一些技巧方面的初步訓(xùn)練，但卻很難受到法律思維的充分訓(xùn)練;再以法律實(shí)習(xí)為例，實(shí)習(xí)是最傳統(tǒng)也是被最普遍采用的一種實(shí)踐課形式，幾乎所有高校的法學(xué)院(系)都安排了學(xué)生的實(shí)習(xí)期，包括鼓勵(lì)學(xué)生假期參加社會(huì)實(shí)踐，以及畢業(yè)前的專門實(shí)習(xí)等。實(shí)習(xí)也確實(shí)給每個(gè)學(xué)生都提供了一個(gè)鍛煉的機(jī)會(huì)。然而，由于法科學(xué)生人數(shù)的日益增多及管理制度的欠缺等諸多方面的原因，實(shí)習(xí)越來越流于形式，成為一種制度擺設(shè)，其對學(xué)生法律思維能力和職業(yè)操作技能的鍛煉效果很不理想。如復(fù)旦大學(xué)學(xué)生在一份關(guān)于中國實(shí)習(xí)法律教育的報(bào)告中所指出的，“傳統(tǒng)的實(shí)習(xí)期制度在為學(xué)生提供一種有價(jià)值的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面是不成功的。以往學(xué)生由學(xué)校安排去法院、檢察院或律師辦公室實(shí)習(xí)，學(xué)校負(fù)責(zé)監(jiān)督管理學(xué)生的實(shí)習(xí)工作。隨著法學(xué)院學(xué)生人數(shù)的增加，公、檢、法等部門難以安排更多的實(shí)習(xí)學(xué)生，為此，學(xué)校鼓勵(lì)學(xué)生自己尋找實(shí)習(xí)單位，允許學(xué)生去國內(nèi)任何一家事務(wù)所去實(shí)習(xí)。受就業(yè)壓力的驅(qū)動(dòng)，許多學(xué)生將實(shí)習(xí)看作求職的機(jī)會(huì)，合作制、合伙制律師事務(wù)所成為倍受學(xué)生青睞的實(shí)習(xí)場所，越來越多的學(xué)生涌入全國各地的律師事務(wù)所，使學(xué)校失去了監(jiān)管能力，而多數(shù)律師事務(wù)所因業(yè)務(wù)壓力及對學(xué)生缺乏實(shí)際工作能力的不滿，對接受學(xué)生實(shí)習(xí)缺乏熱情，疏于督導(dǎo)。這樣不少學(xué)生在沒有實(shí)際工作的情況下獲得了實(shí)習(xí)期間的學(xué)分，削弱了實(shí)習(xí)的教育意義?！雹跿iti M Liu: 《亟待完善的中國法律教育》，中國民商法律網(wǎng)，2004年1月29日。與“模擬法庭”和“實(shí)習(xí)”相比，“法律診所課”給學(xué)生提供的訓(xùn)練機(jī)會(huì)更多一些，訓(xùn)練內(nèi)容也更為全面，但“法律診所”課對學(xué)生法律思維能力的訓(xùn)練依然無法令人滿意。一是能接受法律診所課訓(xùn)練的學(xué)生十分有限，受制于師資力量的欠缺，加之“法律診所”課多采用小班教學(xué)方式(如果班級人數(shù)過多就很難組織教學(xué)也難以保證每位學(xué)生都有充分的受鍛煉機(jī)會(huì))，因此多數(shù)學(xué)生實(shí)際上沒有機(jī)會(huì)接受診所課的訓(xùn)練;二是診所課的課時(shí)非常有限，多數(shù)法學(xué)院系“法律診所”課的開設(shè)時(shí)間僅為一個(gè)學(xué)期，在如此短的時(shí)間里，期望學(xué)生能受到多方面的訓(xùn)練，各方面的技能都有一個(gè)大的提高，顯然不現(xiàn)實(shí);三是法律診所課的訓(xùn)練內(nèi)容中雖包含了法律思維能力的訓(xùn)練，但其卻并非診所課訓(xùn)練的重點(diǎn)，而只是診所課訓(xùn)練的一部分，甚至是很小的一部分，診所課更多進(jìn)行的是對學(xué)生如何會(huì)見當(dāng)事人、如何進(jìn)行法律咨詢、調(diào)解和談判的技巧等等這樣一些操作技能的訓(xùn)練?？傊?，目前的法律實(shí)踐課教學(xué)主要以訓(xùn)練學(xué)生的法律操作技能為主，其效果是，通過參加法律實(shí)踐課的訓(xùn)練，學(xué)生可以了解司法運(yùn)作的程序和每個(gè)環(huán)節(jié)的具體規(guī)則，初步掌握法律操作的規(guī)則，掌握與當(dāng)事人溝通的技巧以及談判和辯論的技能等，這些法律操作基本技能的訓(xùn)練和培養(yǎng)，能有效縮短學(xué)生畢業(yè)后熟悉法律實(shí)務(wù)的過程，使其可以較快適應(yīng)實(shí)務(wù)部門的工作需要，但對學(xué)生法律思維能力的訓(xùn)練則明顯欠缺。

再次，從現(xiàn)有的考試制度和方式來看。目前高校的考試制度和方式有這樣幾個(gè)特點(diǎn):一是以書面考試為主;二是考試內(nèi)容注重知識點(diǎn)的考察;三是考題形式和答案強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化。這種方式一方面無法反映學(xué)生的法律思維水平，難以鍛煉學(xué)生的法律思維能力，另一方面也對教學(xué)工作和學(xué)生的日常學(xué)習(xí)形成了一種不盡合理的導(dǎo)向。①陳駿業(yè):《法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養(yǎng)——一個(gè)比較視角的研究》，《河北法學(xué)》第26卷第2期。而從歷年來的司法考試來看，其在題型設(shè)計(jì)上也存在類似的問題:一是客觀選擇題所占比重偏高;二是即使是主觀題中的案例分析題，其形式一般是每一案例都分若干小問，以引導(dǎo)考生的思維，且一般都有“標(biāo)準(zhǔn)答案”，因而實(shí)際上是變相的客觀題。上述題型比較適合于測試考生法律知識的掌握情況，卻難以全面反映考生的法律思維能力。②石旭齋:《法律思維是法律人應(yīng)有的基本品格》，《政法論壇》第25卷第4期。

三、以培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力為導(dǎo)向構(gòu)建科學(xué)的教學(xué)范式

法律思維的養(yǎng)成非一日一夕之功，法律思維能力的訓(xùn)練是一項(xiàng)長期而系統(tǒng)的工程。具體而言，筆者認(rèn)為本科階段法學(xué)教育對學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)可從如下方面著手:

首先，科學(xué)確立教育理念。在教育理念上，要將法律思維能力的訓(xùn)練作為法學(xué)教育的重要任務(wù)之一。法學(xué)教育的目的不僅僅是傳授法律知識、訓(xùn)練操作技能，更要培養(yǎng)法律思維能力。

其次，精心設(shè)計(jì)課程體系。在課程設(shè)置上，一是要進(jìn)一步加大實(shí)踐課所占的比重，使理論課和實(shí)踐課的課時(shí)比例更為合理;二是在理論類課程中，增設(shè)法學(xué)方法論和法解釋學(xué)方面的課程。法學(xué)方法論和法解釋學(xué)可以教會(huì)學(xué)生法律解釋、法律推理和法律論證等各種理解、說明和運(yùn)用法律的具體方法，掌握這些方法對學(xué)生法律思維的養(yǎng)成十分關(guān)鍵;三是在實(shí)踐類課程的設(shè)置上，在現(xiàn)有的“法律診所”、“模擬法庭”等課程的基礎(chǔ)上，根據(jù)實(shí)務(wù)需要繼續(xù)增加該類課程的數(shù)量，如審判證據(jù)實(shí)務(wù)、律師實(shí)務(wù)、民事刑事程序精華等，對學(xué)生進(jìn)行全方位的訓(xùn)練;四是對每一部門法都配置相應(yīng)的以法律方法訓(xùn)練為主的案例分析課。

再次，合理安排教學(xué)內(nèi)容。無論是理論課、案例評析課還是實(shí)踐類課程，教學(xué)內(nèi)容的安排和教學(xué)方式方法的采用都要考慮盡量使學(xué)生的法律思維能力得到充分訓(xùn)練。以實(shí)體法的教學(xué)為例，筆者認(rèn)為，實(shí)體法的教學(xué)安排應(yīng)特別注重兩個(gè)方面，一是要特別注重在教學(xué)過程中對學(xué)生進(jìn)行嚴(yán)格的法學(xué)理論訓(xùn)練(不是單純的知識傳授)，只有在理論訓(xùn)練的基礎(chǔ)上才有真正的法律思維可言。法律思維是按照法律的邏輯(包括法律規(guī)范、原則和精神)觀察、分析和解決問題的思維方式，深厚的理論素養(yǎng)構(gòu)成法律思維所必需的“前見”，是法律思維的基礎(chǔ)。③武宏志:《論式:法律邏輯研究的新方向》，《政法論叢》2011年第6期。因?yàn)椤叭魏畏傻膶?shí)踐問題都不是孤立的，而是同整個(gè)法律制度和社會(huì)實(shí)踐連在一起的，需要根據(jù)法學(xué)理論來把握和解決，這樣才能平衡相互對立的利益，實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值的合成，避免形式主義地對待法律問題、處理具體案件。同時(shí)，具體案例的解決固然依據(jù)具體的法律法規(guī)，需要從具體的法律規(guī)定中找答案，但是，要找到正確的答案，特別是在疑難案件中作出正確裁決，則取決于對法律精神、法律原則、法律價(jià)值、法律系統(tǒng)的深刻理解”。④曾憲義、張文顯:《法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育》，中國民商法律網(wǎng)，2004年6月29日。因此，我們不僅要傳授給學(xué)生有關(guān)的法律知識，而且更要讓學(xué)生理解這些法律規(guī)范是怎樣成為這樣的法律規(guī)范以及為什么是這樣的法律規(guī)范，向他們揭示法律規(guī)則背后的精神原理，幫助他們掌握解釋和運(yùn)用法律規(guī)范時(shí)應(yīng)堅(jiān)持的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。二是在教學(xué)過程中應(yīng)有意識地對學(xué)生進(jìn)行法律方法的訓(xùn)練。通過具體實(shí)例的分析，形象展示法律思維的過程，教會(huì)學(xué)生解釋和運(yùn)用法律規(guī)范的技術(shù)，引導(dǎo)學(xué)生逐步掌握正確適用法律規(guī)范解決個(gè)案的能力。至于專門的案例評析課，就更應(yīng)該重點(diǎn)圍繞法律方法的訓(xùn)練展開。從借助案例說明法律原理和規(guī)范轉(zhuǎn)為提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，“目前我國有各種各樣的案例分析，每一個(gè)都是按照自己的學(xué)術(shù)背景、思維模式去進(jìn)行分析，欠缺一種規(guī)范的分析方法”。⑤王利明:《民法案例分析的基本方法探討》，《政法論壇》2004年第2期。筆者認(rèn)為，案例分析不能局限于讓學(xué)生進(jìn)一步加深對法條的理解，而真正使案例分析課發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就必須以統(tǒng)一、規(guī)范的法律方法的訓(xùn)練為主，如民法案例評析課就可以請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范分析方法的訓(xùn)練為中心，使學(xué)生在案件與法律之間來回穿梭，多次“糾纏”于事實(shí)與法律規(guī)則之間，⑥高晉康:《培養(yǎng)學(xué)生法律思維方式是法學(xué)教育的基礎(chǔ)》，《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2008年第10期。才能夠逐漸養(yǎng)成縝密、深刻的法律思維方式，學(xué)生的法律思維能力也才能得到全方位的鍛煉和提高;而實(shí)踐類課程，無論是“模擬法庭”，還是“法律診所課”、“律師實(shí)務(wù)”等，也要將法律思維能力訓(xùn)練設(shè)定為基本的目標(biāo)。如模擬法庭，就可以先由指導(dǎo)老師給定一份真實(shí)的案例材料，然后完全讓學(xué)生自己對案件進(jìn)行分析，認(rèn)定事實(shí)，書寫起訴狀，形成辯護(hù)意見、進(jìn)行法庭陳述和辯論、起草判決書等，在這個(gè)過程中，指導(dǎo)老師重點(diǎn)引導(dǎo)學(xué)生如何在事實(shí)與法律之間不斷“穿梭”，如此方能對學(xué)生法律思維的訓(xùn)練發(fā)揮作用。

最后，創(chuàng)新考試方式和內(nèi)容。一是將期末考試和平時(shí)測驗(yàn)有機(jī)結(jié)合，提高平時(shí)成績所占比重，在平時(shí)測驗(yàn)中，重點(diǎn)考核學(xué)生的法律思維能力和職業(yè)操作技能;二是在期末考試中，增加主觀題的內(nèi)容，降低客觀題所占比重。⑦陳駿業(yè):《法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養(yǎng)——一個(gè)比較視角的研究》，《河北法學(xué)》第26卷第2期。在此基礎(chǔ)上逐漸建立起一種和法學(xué)教育特點(diǎn)、法律職業(yè)要求相適應(yīng)的更切實(shí)有效的評價(jià)機(jī)制，以此為教師的平時(shí)教學(xué)和學(xué)生的日常學(xué)習(xí)提供正確的導(dǎo)向。