郭 晨

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350002）

2003年開(kāi)始，國(guó)家逐步放開(kāi)了民間小額信貸的限制，民間信貸產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，在一定程度上解決了中小企業(yè)運(yùn)營(yíng)中的資金難題。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸之風(fēng)尤為盛行，具有總體借貸數(shù)額大，借貸范圍廣的特點(diǎn)，為活躍地方經(jīng)濟(jì)起到了重要作用。受整體金融環(huán)境蕭條的影響，許多中小企業(yè)資金鏈斷裂，2012年伊始，鄂爾多斯、溫州等地陸續(xù)出現(xiàn)的民間借貸危機(jī)，給社會(huì)帶來(lái)極大傷害，也給民間借貸蒙上陰霾。而“吳英非法集資案”維持原判的死刑立即執(zhí)行二審結(jié)果，更是將民間借貸的是與非推向風(fēng)口浪尖。社會(huì)各界圍繞民間借貸的“疏”與“堵”已經(jīng)展開(kāi)了如火如荼的討論。民間借貸問(wèn)題充分反映出中國(guó)目前存在金融壓抑，金融改革還有待完善。

一、民間借貸概況

1．民間借貸的界定

（1）民間借貸。民間借貸是民間資金的一種融通方式，區(qū)別于銀行借貸，是一種非正規(guī)金融。民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。民間借貸至少有一方是公民，企業(yè)之間的資金融通不是民間借貸。

（2）民間借貸和非法集資、高利貸。與民間借貸相關(guān)的還有兩個(gè)概念。

①非法集資。根據(jù)國(guó)務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第二項(xiàng)規(guī)定，非法集資至少具有以下兩個(gè)特征：第一，面向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的集資；第二，是未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)擅自進(jìn)行的。這個(gè)范圍相當(dāng)廣泛，目前的非法集資是刑事犯罪的一種，寬泛的界定讓許多民間借貸游走在灰色地帶。

②高利貸。高利貸并不是一個(gè)正式的法律用語(yǔ)，只是普通的口頭用語(yǔ)，對(duì)高利貸的“高利”的界定也沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法。目前，民法學(xué)界有三種觀點(diǎn)［1］：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為借貸的利率只要超過(guò)或者變相超過(guò)國(guó)家規(guī)定的利率，即構(gòu)成高利貸。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸應(yīng)有一個(gè)法定界限，但這個(gè)界限不能簡(jiǎn)單地以銀行的貸款利率為參數(shù)，而應(yīng)根據(jù)各地的實(shí)際情況，專門(mén)制定民間借貸指導(dǎo)利率，超過(guò)指導(dǎo)利率上限的，即構(gòu)成高利貸。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸就是一種超過(guò)正常利率的借貸。至于利息超過(guò)多少才構(gòu)成高利貸，由于在立法和司法中都沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定和解釋，在實(shí)踐中只能按照《民法通則》和有關(guān)法律規(guī)定的精神，本著保護(hù)合法借貸關(guān)系、有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的原則，對(duì)具體的借貸關(guān)系進(jìn)行具體分析，然后再認(rèn)定其是否構(gòu)成高利貸。民間借貸雖然也不是一個(gè)正規(guī)的法律用語(yǔ)，但在《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》中對(duì)其利率作出了限定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。

2．我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀

當(dāng)前中國(guó)大陸的金融體系以官辦為主，民間借貸游離于正規(guī)金融體系之外。民間借貸具有及時(shí)、便捷的特點(diǎn)，尤其在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，為中小企業(yè)的融資和發(fā)展起到了不可替代的作用，是正規(guī)金融的有效補(bǔ)充。目前民間放貸的主體主要有兩種形式［2］：一種是以小額貸款公司為代表的機(jī)構(gòu)類，它們依照《公司法》設(shè)立，不吸收公眾存款，專事放貸業(yè)務(wù)；另一種是放貸機(jī)構(gòu)外的自然人、法人或者其他組織，他們以自有閑置資金轉(zhuǎn)借，是傳統(tǒng)的民間借貸形式。由于特殊國(guó)情，大陸民間借貸一直備受爭(zhēng)議，有關(guān)立法缺失，民間借貸主體不能得到及時(shí)保護(hù)，監(jiān)管也未能被有效落實(shí)，這也成為民間借貸為人詬病的另一個(gè)重要原因。

二、我國(guó)民間借貸的合法性探究和立法現(xiàn)狀

1．我國(guó)民間借貸的合法性探究

（1）正規(guī)金融發(fā)展的不足為民間借貸的發(fā)展提供空間。民間借貸是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度后的必然產(chǎn)物，是企業(yè)和個(gè)人財(cái)富逐步積累，產(chǎn)業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化，正規(guī)金融尚不能百分之百滿足社會(huì)需求等多種因素綜合作用的結(jié)果，也是供給平衡在金融業(yè)的體現(xiàn)。

當(dāng)前中國(guó)的金融業(yè)還不能說(shuō)完全脫離官辦色彩，具有壟斷的特性，在借貸市場(chǎng)上，可謂供方市場(chǎng)。為了保證自身的利益，銀行等金融機(jī)構(gòu)有條件根據(jù)偏好，選擇風(fēng)險(xiǎn)最小，收益最穩(wěn)的對(duì)象開(kāi)展借貸業(yè)務(wù)。但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要特點(diǎn)就是競(jìng)爭(zhēng)，有競(jìng)爭(zhēng)就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，在銀行不愿意與身陷危機(jī)的企業(yè)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，企業(yè)必然要尋求另外的途徑緩解資金壓力以自保。個(gè)人出于生存和發(fā)展的需要，也會(huì)出現(xiàn)短期的資金需求，向銀行等金融機(jī)構(gòu)借貸往往需要提供擔(dān)保，且審核周期長(zhǎng)，手續(xù)繁雜，并非人人都能順利從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)取得資金。另外，改革開(kāi)放后，少數(shù)人或者企業(yè)手中財(cái)富急劇累積，資金大量閑置。面對(duì)巨大的資金需求缺口時(shí)，財(cái)富的掌握者也希望能運(yùn)用手中閑置的資金賺取更多財(cái)富。如此一來(lái)，民間形成了借貸的供求關(guān)系，民間借貸的發(fā)展勢(shì)不可當(dāng)。

民間借貸對(duì)正規(guī)金融借貸起到很好的補(bǔ)充作用。財(cái)富是社會(huì)運(yùn)行的根本，民間借貸的出現(xiàn)分散了國(guó)家對(duì)資金的壟斷和調(diào)控能力［3］，民間借貸不受控制的泛濫最后極可能波及整個(gè)國(guó)家的社會(huì)根基。因此，政府在鼓勵(lì)民間借貸的同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)民間借貸的管制。

（2）民間借貸區(qū)別于備受爭(zhēng)議的高利貸。高利貸的放貸者以資本作為逐利的工具。高利貸無(wú)度索取借貸者的剩余價(jià)值，它“像寄生蟲(chóng)似的吮吸著這些獨(dú)立生產(chǎn)者”［4］。民間借貸雖然也會(huì)要求返還利率，但是，這種借貸是根據(jù)資金用途和借用者的信用狀況等議定的，且利率與償還期限是有彈性的。對(duì)于沒(méi)有擔(dān)保能力的借貸者而言，清白的家世和良好的信用是民間信貸中廣為認(rèn)可的，一般而言這種借貸利率要低。而對(duì)用于投資經(jīng)營(yíng)的，由于高風(fēng)險(xiǎn)，自然要求更高的回報(bào)。

（3）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，基本都認(rèn)可民間借貸。在美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家，對(duì)民間借貸甚至是高利貸都持比較寬容的態(tài)度。它們認(rèn)為民間借貸是平等權(quán)利主體之間根據(jù)意思自治作出的行為選擇，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。由于它們實(shí)行市場(chǎng)利率，甚至允許民間高利貸的利率高達(dá)3000%，但對(duì)高利貸進(jìn)行必要的監(jiān)管，這種監(jiān)管主要從資本的來(lái)源合法和流向合法兩個(gè)層面進(jìn)行。

正規(guī)金融和非正規(guī)金融不應(yīng)是對(duì)立的，非正規(guī)金融是正規(guī)金融的有效補(bǔ)充。非正規(guī)金融是我國(guó)金融系統(tǒng)中的一柄雙刃劍［5］，需要為其構(gòu)建一個(gè)合法的活動(dòng)平臺(tái)，通過(guò)有效監(jiān)管和引導(dǎo)將其優(yōu)勢(shì)發(fā)揮到最大。

2．民間借貸的立法現(xiàn)狀及不足

（1）我國(guó)民間借貸的立法現(xiàn)狀。我國(guó)暫時(shí)還沒(méi)有專門(mén)的民間借貸法律，但與民間借貸有關(guān)的規(guī)定散見(jiàn)于各法律法規(guī)及最高人民法院有關(guān)解釋和意見(jiàn)中。

《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。”這是對(duì)平等主體之間的借貸關(guān)系作出的原則性規(guī)定，既適用于金融機(jī)構(gòu)的借貸關(guān)系，也當(dāng)然適用于民間借貸關(guān)系?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第121～125條對(duì)公民間借貸的返還期限、利率等作出了更細(xì)致的規(guī)定?！逗贤ā返谑聦ｉT(mén)對(duì)借款合同作出規(guī)定。《刑法》中也列舉了與民間借貸行為有關(guān)的罪名，包括非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等，以及與暴力催收有關(guān)的故意傷害、綁架勒索、非法拘禁等刑事犯罪。1991年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第一條規(guī)定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。在這份指導(dǎo)性意見(jiàn)中，最高人民法院明確了民間借貸一方當(dāng)事人必須是公民，包括公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。第七條還規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。

除了列舉的法律法規(guī)外，國(guó)務(wù)院、銀監(jiān)會(huì)等還頒布了與民間借貸有關(guān)的法規(guī)。政府對(duì)民間借貸的態(tài)度是鼓勵(lì)還是抑制，多以政策文件的形式體現(xiàn)。

（2）我國(guó)有關(guān)民間借貸立法存在諸多不足。①缺乏統(tǒng)一的民間借貸法律法規(guī)。我國(guó)現(xiàn)有民間借貸規(guī)定存在：效力層次低，以政策文件為主；頒布主體多元化，包括國(guó)務(wù)院、銀監(jiān)會(huì)、最高人民法院、地方政府等；內(nèi)容分散，從民事法律到政策性文件等特點(diǎn)。只有法律才能提供一個(gè)規(guī)范穩(wěn)定的制度預(yù)期［6］。在這樣一個(gè)雜亂無(wú)章的民間借貸法律體系下，一方面，政府對(duì)民間借貸的態(tài)度可以朝令夕改，含糊不清，無(wú)法對(duì)民間借貸進(jìn)行有效監(jiān)管；另一方面，缺少可直接作為判案依據(jù)的法律法規(guī)，對(duì)民間借貸關(guān)系的保護(hù)極為不利。②缺乏民間金融監(jiān)管性質(zhì)的法律。建國(guó)以來(lái)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)將民間借貸看做單純的民事行為，因此對(duì)民間借貸的規(guī)范也主要在民事法律中得以體現(xiàn)。規(guī)范的內(nèi)容也主要在于借貸主體之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)定。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，金融業(yè)的逐步開(kāi)放，我國(guó)的民間借貸成為民間金融的重要組成部分，其借貸質(zhì)量的優(yōu)劣會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)個(gè)體的生存和地方經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展安全。資本的逐利性與國(guó)家經(jīng)濟(jì)的安全性產(chǎn)生沖突時(shí)，需要金融監(jiān)管的介入［7］。因此，民間借貸的法律規(guī)范不僅應(yīng)明確借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)，還要考量主體資格的準(zhǔn)入，監(jiān)管等。③民間借貸法律缺乏可操作性。目前，我國(guó)對(duì)民間借貸的法律規(guī)定，大多零散地規(guī)定在20世紀(jì)末有關(guān)的民事法律之中。隨著金融變遷，民間借貸的內(nèi)容也發(fā)生了巨大的變化。從以前的實(shí)物借貸到貨幣借貸，再到有價(jià)證券的借貸，面對(duì)新型的民間借貸方式，原有的法律法規(guī)已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)，因此迫切需要進(jìn)行民間借貸法律的革新。

三、我國(guó)民間借貸法律監(jiān)管的完善思路

1．加快民間借貸立法

（1）加緊民間借貸統(tǒng)一法的制定。明確我國(guó)民間借貸的法律屬性和價(jià)值取向，確認(rèn)民間借貸遵循的基本原則，規(guī)范民間借貸的交易方式等，對(duì)民間借貸合同及擔(dān)保進(jìn)行必要的限制，規(guī)定借貸雙方的基本權(quán)利義務(wù)。

有必要將民間借貸的利率進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，以區(qū)別于高利貸。中國(guó)目前并不是利率市場(chǎng)化的國(guó)家，對(duì)高利貸采取嚴(yán)厲的打壓政策，但是規(guī)范的民間借貸又是正規(guī)金融的必要補(bǔ)充。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第六條的規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。但是民間借貸根據(jù)資金用途可以分為商用民間借貸和日常民間借貸。商用民間借貸的對(duì)象大多是中小企業(yè)，他們無(wú)法從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資，因此，民間借貸者承擔(dān)了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不愿意承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，且這種借貸對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了一定的促進(jìn)作用，筆者建議應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬商用民間借貸的利率。

（2）從法律角度對(duì)民間借貸的內(nèi)涵外延進(jìn)行明確界定。民間借貸現(xiàn)在還不是一個(gè)法律上的概念，只是日常生活中的一個(gè)中性概念。民間借貸本身就包含“合法”“非法”兩層屬性。符合現(xiàn)有法律規(guī)定的民間借貸行為是合法的，反之則為非法［8］。有必要對(duì)民間借貸一詞的詞性進(jìn)行法律上的統(tǒng)一，要將民間借貸和集資明顯區(qū)別開(kāi)來(lái)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展，金融進(jìn)步使得民間借貸走向復(fù)雜化。資金需求方的大需求量可能無(wú)法從單一的資金提供者處得到滿足。資金提供者的資金可以滿足多方的資金需求，出于利益最大化的選擇，他必然盡可能將資金借貸出去，這種一對(duì)多的民間借貸究竟要如何同集資區(qū)別開(kāi)來(lái)？雖然我國(guó)《刑法》的非法集資罪在當(dāng)前形勢(shì)下遭到社會(huì)各界詬病，但在還未正式取消非法集資罪的法律現(xiàn)實(shí)前，正確區(qū)分民間借貸和集資是劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，將游離于灰色地帶的民間借貸引向正軌，有利于保證民間借貸的健康發(fā)展。

（3）對(duì)民間借貸主體的金融法監(jiān)管。①民間借貸是民間金融的一種，需要有專業(yè)知識(shí)的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。無(wú)論是正規(guī)金融還是非正規(guī)金融，都是我國(guó)金融不可割裂的一部分，目前我國(guó)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)采取“一行三會(huì)”的監(jiān)管模式，因此民間借貸業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行合理的引導(dǎo)和監(jiān)管為宜。②從法律主體角度看，民間借貸涉及個(gè)人與非金融機(jī)構(gòu)組織兩類［8］，非金融機(jī)構(gòu)組織又可以分為以小額貸款公司為代表的專事民間借貸業(yè)務(wù)的法人和非專門(mén)放貸的法人或組織。筆者認(rèn)為，這三種民間借貸主體本身具有明顯的特點(diǎn)，難以進(jìn)行概括性的合并。以小額貸款公司為代表的專事放貸業(yè)務(wù)的法人根據(jù)《公司法》設(shè)立，并經(jīng)工商登記，它們不吸收公眾存款，利用自有資本對(duì)外放貸。對(duì)它的監(jiān)管主要包括：第一，規(guī)范小額貸款公司人員的從業(yè)資格。民間借貸具有高回報(bào)率與高風(fēng)險(xiǎn)率并存的特點(diǎn)，專事放貸業(yè)務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)具有較高的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和防范能力。第二，在監(jiān)管內(nèi)容方面：一方面，對(duì)小額貸款公司的資金來(lái)源進(jìn)行監(jiān)管，防止小額貸款公司違法從事公眾吸儲(chǔ)業(yè)務(wù)，危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全；另一方面對(duì)貸出資金用途的合法性進(jìn)行登記，防止利用小額貸款公司進(jìn)行洗錢等違法犯罪活動(dòng)。

在其他類民間借貸主體之間發(fā)生的民間借貸，因?yàn)榫哂幸欢ǖ碾[蔽性和隱私性，對(duì)其監(jiān)管具有一定的困難。一旦對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的管控，國(guó)家之手有伸得過(guò)長(zhǎng)之嫌，不利于金融市場(chǎng)的活躍。2011年11月，溫州出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步加快溫州地方金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的意見(jiàn)》提及，為規(guī)范發(fā)展民間融資，決定開(kāi)展“民間借貸登記服務(wù)中心試點(diǎn)”。這種登記服務(wù)中心的工作核心就是對(duì)民間借貸交易信息進(jìn)行登記備案，“相當(dāng)于一個(gè)平臺(tái)”。筆者認(rèn)為對(duì)其他類民間借貸主體間發(fā)生的民間借貸可以借鑒溫州模式，以自愿登記為原則，強(qiáng)調(diào)登記后的保護(hù)，一方面以此更好地維護(hù)民間借貸主體的權(quán)益，另一方面也能更全面了解民間借貸情況。

2．積極推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)

與向正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保借貸款項(xiàng)不同，民間借貸的便捷性很大程度體現(xiàn)在無(wú)需提供擔(dān)保抵押上，這對(duì)借貸主體的信用要求較高。在溫州、鄂爾多斯等地爆發(fā)民間借貸鏈斷裂問(wèn)題后，許多借貸人都“跑路”了，這是極不負(fù)責(zé)的行為，給其他家庭和社會(huì)造成了惡劣影響，讓整個(gè)社會(huì)信用面臨拷問(wèn)。為了保證今后民間借貸的健康發(fā)展，引導(dǎo)民間借貸向更加廣闊的市場(chǎng)前進(jìn)，有必要建立民間借貸信用體系。借鑒國(guó)外信用體系的建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，建立民間借貸黑名單，對(duì)民間借貸主體起到警示作用。

四、結(jié) 語(yǔ)

雖然我國(guó)的民間借貸具有悠久的歷史，但目前的民間借貸還存在很多問(wèn)題。對(duì)待民間借貸要采取更為寬容和開(kāi)放的態(tài)度，正確看待它在地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展中表現(xiàn)出來(lái)的積極作用，同時(shí)也要防微杜漸，防患于未然，對(duì)民間借貸進(jìn)行合理的引導(dǎo)和監(jiān)管。

［1］ 劉偉．論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性［J］．法學(xué)，2011（9）：132－142．

［2］ 周學(xué)東．民間借貸辯法［EB／OL］．［2012－04－10］．http：∥magazine．caixin．com／2012－02－24／100360325．html？p0＃page2．

［3］ 張書(shū)清．民間借貸法律價(jià)值體系的重構(gòu)［J］．上海金融，2009（2）：69－73．

［4］ 鞠春彥．民間借貸的社會(huì)功能及其發(fā)展研究［J］．理論探討，2006（2）：128－130．

［5］ 車麗華．我國(guó)非正規(guī)金融現(xiàn)狀與規(guī)制的法律思考［J］．求索，2011（10）：178－79．

［6］ 張書(shū)清．民間借貸的制度性壓制及其解決途徑［J］．法學(xué)，2008（9）：104－113．

［7］ 畢德富．宏觀調(diào)控與民間借貸的相關(guān)性研究［J］．金融研究，2005（8）：188－191．

［8］ 孫昌興，鐘金仟．經(jīng)濟(jì)危機(jī)下民間借貸難題的金融私法創(chuàng)新思考［J］．法治研究，2009（7）：25－29．