石艷芳

（河南克謹律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000）

攜帶兇器搶奪行為之研究

石艷芳

（河南克謹律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000）

自1997年中國刑法中規(guī)定“攜帶兇器搶奪”以來，因理論與實踐的沖突，引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注，進而發(fā)展為一個研究熱點。研究主要是從理論上對“兇器”、“攜帶”的概念界定；對“攜帶兇器搶奪”的法理反思以及對2000年司法解釋的理解和反思等。鑒于此，通過對攜帶兇器搶奪行為的相關(guān)理論分析，希望能得出一些有用的理論。

攜帶；兇器；攜帶兇器搶奪

一、現(xiàn)行刑法對攜帶兇器搶奪的規(guī)定

刑法第267第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條搶劫罪的規(guī)定定罪處罰”。由于刑法規(guī)范具有普遍性，它是從各種各樣的行為中抽象出來的犯罪行為，對性質(zhì)相同的犯罪行為僅僅抽象其一般的共性，而不可能具體詳細描述每種具體的犯罪行為，否則刑法的規(guī)定和具體的命令就沒有本質(zhì)上的區(qū)別。因此，刑法條文必須以較少的文字表達更多復(fù)雜的犯罪，以期刑法簡短明了。簡明的后果是，刑法不可能解釋所有規(guī)范性概念，或許由于種種原因而“故意”不作具體解釋性規(guī)定。因此，刑法對攜帶兇器搶奪的規(guī)定不免有些籠統(tǒng)、模糊，產(chǎn)生諸多爭議。例如刑法對“兇器”與“攜帶”的含義規(guī)定不夠具體明確，導(dǎo)致此類案件的定性公說公有理，婆說婆有理。司法人員在認定犯罪行為時顯得不知所措，甚至望法條而興嘆。在刑法學(xué)界和司法實踐部門之間都存在不同的理解，以至于使此規(guī)定不能正確適用。

二、對兇器的界定

常見兇器有匕首、三棱刀等，如何給“兇器”下一個準確的定義？對此眾說紛紜，一種觀點認為，兇器顧名思義即行兇時所使用的器具；[1]（P11）另一種觀點認為，兇器是指專門用于作案的器具；第三種觀點認為，所謂兇器,是指在性質(zhì)上或者用法上,足以殺傷他人的器具。性質(zhì)上的兇器，如槍炮、刀劍等有直接殺傷力，通常情況下一般人都能夠感受到其威脅性；用法上的兇器，即該器具本身不是為了滿足殺傷他人的目的而制造或者存在的，[2](P167)例如木棒、菜刀、鉗子、起子等一些金屬用品，只有這些東西被利用于殺傷目的時，應(yīng)認定為兇器。

兇器與犯罪工具是有聯(lián)系但又有區(qū)別的兩個概念。兇器必須是用來殺傷他人的；而我國刑法及相關(guān)司法解釋沒有闡釋“犯罪工具”，一般是根據(jù)其字面意思并結(jié)合司法實踐和立法本意，“犯罪工具”可以理解為“供犯罪分子實施犯罪使用的財物或器具”。由此可見，兇器和犯罪工具都屬于器具，二者有一部分交集，存在相同的地方，但又不完全相同。兇器側(cè)重于其本身自然屬性，具有危險性和殺傷力，而犯罪工具側(cè)重于強調(diào)該器具在實施犯罪時使用，可能這些器具僅僅具有毀壞物品的特性而不具有殺傷他人的機能，甚至很多犯罪工具本身也并不具有毀壞性，也沒有危險性。譬如小偷實施盜竊時所使用的萬能鑰匙，雖然可謂是犯罪工具,但它不是殺傷他人的器具,故不屬于兇器。從范圍上來說,一部分犯罪工具是兇器,但犯罪工具并不等于兇器。

某一器物是否可以在法律上評價為兇器，通常要從以下幾個方面來考慮：1.根據(jù)一般的社會觀念，正常人在面對該器具時，是否會感覺害怕、恐懼，即該器具本身所具有的自然屬性是否讓人感到害怕；如果某種器具在外觀上不會使人產(chǎn)生危險感，例如看到菜刀就像看到吃飯用的筷子一樣，就是一個廚房用具而已，難以認被定為兇器。2.該器具本身是否具有殺傷力，殺傷技能較低或者是不具有殺傷力的器具，不能認定為兇器。各種各樣的兒童玩具，如塑料制成的仿真刀劍、步槍、匕首模型等，雖然在外觀上看起來與真實的兇器一樣，但由于其本身不具有殺傷力或者是其殺傷他人的物理性能較低，不能認定為兇器。3.在司法認定上，該器具用于殺傷目的可能性程度。有些器具不可能殺傷他人，當然就不能認定為兇器，如果機械理解無形之中就加大了打擊范圍。4.器具被攜帶的必要性及合理性大小，即攜帶兇器搶奪的行為是否異常，要注意將兇器與隨身攜帶的其他物品相區(qū)別，如水果刀用于日常生活時，客觀上并沒有以此為行兇武器進行搶奪，不能認定為“兇器”。一般人外出時，不會經(jīng)常隨身攜帶菜刀，攜帶該器具搶奪的，可認定為攜帶兇器搶奪。

在司法實踐中，行為人攜帶一些器具的原因、動機和目的很多，應(yīng)著重考慮這些攜帶兇器的動機和目的，通常應(yīng)從以下幾個方面來考察：1.有目的性的攜帶，有目的性的攜帶是指行為人攜帶器具的目的很明確，就是借助器具來實施違法犯罪活動，完成特定犯罪。此種情況下，行為人主觀上明確要使用該器具來實施預(yù)謀的行兇行為?，F(xiàn)實的犯罪行為發(fā)生后，行為人所攜帶的器具無非就兩種情況：在犯罪中得以使用或沒被使用。2.不確定的目的性攜帶，不確定的目的性攜帶是指行為人不是故意為了犯罪而攜帶器具，可能是基于日常生活或職業(yè)的需要帶有器具，主觀上不是為了犯罪而帶，后來他用不用該器具也不一定。3.無目的性的攜帶，此種情況下行為人犯罪的主觀惡性通常不深，因為行為人攜帶器具的目的不明確，不一定是為了實施違法犯罪活動。

器具是否認定為兇器還在于該兇器是否用于犯罪。因為“兇器”本身也是器具，有法律禁止攜帶的器具，也有法律允許個人攜帶的器具，有些人在特定條件下為了防身而攜帶法律允許攜帶的器具。而“器具只有被行為人用來實施犯罪活動進入法律評價時才有可能成為‘兇器’，日常生活中沒有被用來實施違法犯罪活動就不能認定為‘兇器’，另外，即使用于犯罪的器具因其自然屬性和法律屬性成了兇器，未被使用的器具則沒有進入法律評價的范圍，依然是器具”，[3](P21)不能認定為兇器，要具體情況具體分析，不能一概而論，不能因為行為人實施了違法犯罪行為就將其所帶的器具一律認定為兇器?？傊袨槿藬y帶某種器具，可說明行為人有意圖使用該器具，但實際上未使用的，對行為的社會危害性并沒有影響，顯然不應(yīng)該對行為的性質(zhì)的認定產(chǎn)生影響。

很多國家的刑事法律也提及有關(guān)兇器方面的概念，但基本上沒有做出具體規(guī)定，對兇器的含義沒有具體詳細的解釋。例如日本刑法第208條之二規(guī)定:“在二人以上共同加害他人的生命、身體或者財產(chǎn)為目的而集合時,準備兇器或者知道有此準備而集合的,處二年以下懲役或者30萬元以下罰金”?！霸谇绊椙闆r下,準備兇器或者知道有此準備而聚集他人的,處三年以下懲役”。但日本刑法原則上并沒有對兇器作具體的規(guī)定或進一步解釋，可操作性也不強，司法實踐中很難適用。德國刑法分則有很多條文規(guī)定了攜帶“武器”,而不是明確為“兇器”，[4](P91)但對“武器”一詞作了相對較為細致的規(guī)定，其中把武器區(qū)分為分射擊武器與其他武器,但并沒有對武器的含義與范圍做出具體規(guī)定。瑞士刑法有些條文規(guī)定了攜帶武器,其中分射擊武器與其他危險武器,其刑法也沒有對武器作任何解釋。例如,英國《1977年刑事法》第8條第1款規(guī)定,任何人攜帶犯罪兇器侵入任何房屋而無任何法律根據(jù)或充分理由的,構(gòu)成犯罪;該條第2款規(guī)定,“犯罪兇器,是指為了用來傷害某人或使其殘廢而制造或者使用的任何物品,或為了這種用途而故意攜帶的任何物品”。不難看出,這一解釋性規(guī)定并不明確,故英國刑法理論常?；ㄝ^大篇幅討論兇器的含義;不難明白,即使刑法對兇器做出解釋性規(guī)定,也并不意味著兇器的概念自然明確。[5](P91)

三、對攜帶的界定

“所謂攜帶,就是指在從日常生活的住宅或者居室以外的場所,將某種物品帶在身上或者置于身邊,置于現(xiàn)實的支配之下的行為。攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式。攜帶與持有二者具有相同之處。持有是一種事實上的支配，行為人與所持有的物之間具有一種支配與被支配的關(guān)系”。[2](P168)攜帶與持有都不要求對所攜帶或持有之物具有所有權(quán);二者都可以通過介入第三者進行攜帶或持有，都是一種持續(xù)行為?！暗珨y帶與持有不是等同的概念,攜帶只是持有的一種表現(xiàn)形式。持有具體表現(xiàn)為占有、攜帶、藏有或者以其他方法支配某種物品;持有不要求物理上的握有,不要求行為人時刻將物品握在手中、放在身上或裝在口袋里,只要認識到它的存在能夠?qū)χM行管理或者支配,就是持有。而攜帶則只要求行為人將物品握在手中、放在身上、裝在口袋里或置于隨身的容器中”。[5](P31)由此可見,攜帶與持有的關(guān)鍵區(qū)別在:“持有只要求是一種事實上的支配,而不要求行為人可以時刻地予以支配;攜帶則是一種現(xiàn)實上的支配,行為人隨時可以使用自己所攜帶的物品或器具。手中持有兇器、懷中藏有兇器、將兇器置于衣服口袋、將兇器放入隨身的手提包等容器中的行為毫無疑問是屬于攜帶兇器的行為”。[5](P32)

“攜帶行為在本質(zhì)上是一個控制物品的行為，除此之外，并無其他含義。只有當行為人客觀上實施了犯罪行為之后，其所攜帶的器具才具有法律評價的意義。當然，依據(jù)自然屬性，行為人攜帶了殺傷力很強的器具”，[3](P21)如菜刀、利劍等，可以通過行為人攜帶的器具來判斷行為人的主觀惡性，同樣是搶奪，行為人有時帶上刀具，有時僅帶一根繩子，帶有刀具的行為人的主觀惡性一般情況下要比帶一根繩子的行為人的主觀惡性大；在一定程度上通過行為人攜帶的器具也能夠反映出犯罪手段的強弱及可能造成的危害性的大小，行為人攜帶一把小刀與帶有匕首或手槍所造成的危害結(jié)果通常也不同。

如何界定“攜帶”？目前，刑法學(xué)界和司法實踐活動中也有分歧。要準確把握或界定“攜帶兇器搶奪”，還必須考察行為人在“攜帶”兇器行為的主客觀方面的因素。例如，一個成年男子腰間別著一把菜刀在大街上行走，僅僅憑此我們很難判斷該成年男子的行為是否屬于“攜帶”兇器的行為，只有全面考察該男子行為的主客觀方面的因素（主觀上是否有行兇的目的，客觀上有沒有利用腰間的菜刀實施搶奪），才能進行準確判斷。

在主觀上，行為人必須對自己帶有的兇器有明確的認識，如果行為人對帶在身上的兇器并不知情，還照搬刑法規(guī)定來評價行為人“攜帶”兇器就失去了意義。例如，甲事前在乙不知情的情況下,放入乙口袋中一個匕首，而乙恰巧在大街上搶奪錢包被公安機關(guān)當場抓獲，就不能認定乙“攜帶兇器搶奪”定罪處罰。否則就違反了主客觀相一致原則。

從客觀方面來看，“攜帶”是指隨身攜帶，攜帶要求行為人將器具握在手中，放在身上、裝在衣服口袋里等。[6](P33)攜帶是現(xiàn)實上對器具的支配，行為人隨時可以拿出來使用自己所帶的器具或物品。如果行為人不能隨時使用或者當場使用，就很難理解為對器具的現(xiàn)實上的支配，難以認定為攜帶。

“攜帶”行為應(yīng)該具有如下特點：1.“攜帶”行為發(fā)生的時間應(yīng)該在實施搶奪行為之前或者是實施搶奪時帶有兇器。行為人在實施違法犯罪活動之前事先準備或者“攜帶”以備利用，為了犯罪預(yù)先準備好犯罪兇器，然后帶著兇器伺機實施搶奪行為。2.攜帶方式不影響定性。明露式攜帶兇器能夠讓被害人直接感知行為人攜帶兇器所帶來的危險性，產(chǎn)生心理上的恐懼，對被害人的人身權(quán)利威脅更大、更直觀。暗藏式攜帶兇器雖然被害人看不到兇器，對被害人造成的心理威脅相對小些，脅迫性弱一些，但是，行為人可能因憑借所攜帶的兇器強化其犯罪心理，因帶有兇器而更加有恃無恐；也可能不因帶有兇器而強化其犯罪心理。3.攜帶應(yīng)隨時可以使用或當場能及時使用，即行為人能夠隨時使用攜帶的器具。[7](P7-8)

四、對“攜帶兇器搶奪”行為的界定

對“攜帶兇器搶奪”行為進行界定，要以以下幾點為標準：1.攜帶兇器實施搶奪必須具備搶奪罪的犯罪構(gòu)成條件，以構(gòu)成搶奪罪為基礎(chǔ)。攜帶兇器搶奪的定罪所以不同于普通的搶奪罪，只是因為行為人在實施搶奪的過程中攜帶了兇器。2.要把握行為人在實施搶奪過程中如何處理兇器(使用兇器)。[8](P52)行為人在搶奪過程中因帶有兇器，使使用兇器的可能性變大，從而會導(dǎo)致這種攜帶兇器搶奪行為的危害性與普通的搶劫罪的危害性接近。3.通過造成這種危害的可能性程度也可以用來界定是否屬于攜帶兇器搶奪行為。

攜帶兇器搶奪必須是以行為人非法占有為目的，乘他人不備并不以暴力、脅迫等方式公然奪取數(shù)額較大的公私財物的行為，其基本的犯罪構(gòu)成仍是搶奪罪，如果行為人突破了這種非暴力方式，性質(zhì)就改變了，構(gòu)成搶劫罪。

把握行為人如何利用兇器是對“攜帶兇器搶奪”行為界定的重要因素。行為人在搶奪被害人財物時，故意顯示其帶有兇器，這里的“顯示”目的就是為了利用兇器的威力對被害人造成心理強制，這種搶奪行為也經(jīng)常發(fā)生在被害人有所提防的情況下。例如，行為人以購買商品為理由，讓營業(yè)員從柜臺里拿出鉆石戒指或項鏈，當營業(yè)員拿著商品進行推銷或介紹時，行為人故意向其顯示所帶兇器，在營業(yè)員驚恐之時，行為人以迅雷不及掩耳之勢從營業(yè)員手中奪走鉆石戒指或項鏈。這就是通常所說的趁“火”打劫。這種情況行為人雖然沒有直接使用所帶的器械進行威脅，但是其顯示兇器的行為本身就是利用器械使被害人因為兇器而受到精神上強制，它與奪取財物的目的行為相結(jié)合，使行為人能夠抓住機會，強行奪取財物。從這種行為狀態(tài)中也可以看出，行為人是故意讓被害人看見自己所帶的器械，實際上利用了其所攜帶的器械以使被害人產(chǎn)生恐懼心理，從而達到其犯罪目的，實際上屬于以脅迫方式進行搶劫，[8](P52)這種行為造成的危害性和搶劫罪的危害性相差無幾，應(yīng)依照搶劫罪定罪處罰。

暗藏式攜帶兇器搶奪，沒有向被害人直接顯示其所攜帶的兇器而公然奪取被害人的財物的行為。對這種情況要區(qū)別對待，第一種情況：行為人隨身攜帶器械實施搶奪行為，但并沒有向被害人顯示其所帶器械，即沒有利用兇器對被害人產(chǎn)生心理上的恐懼等精神強制。如行為人在實施搶奪行為的過程之中，將兇器藏在身上某些地方引而不露，也不會為被害人所感知，（雖然攜帶兇器但并沒有利用兇器），當然也不會對被害人產(chǎn)生恐懼等精神強制，如果行為人沒有因攜帶兇器而有恃無恐，即使遇到被害人反抗也不使用其所攜帶的兇器，也不以暴力作為后盾，此時攜帶兇器跟沒有攜帶兇器實施搶奪行為沒什么實質(zhì)的區(qū)別，行為人僅僅是攜帶了兇器而已，至于為什么攜帶兇器暫時在所不問。此時，攜帶兇器搶奪行為就不能依照搶劫罪定罪處罰。[9]搶劫罪與攜帶兇器搶奪行為在實施各自的行為方法、強力指向，行為所帶來的影響以及侵犯的客體等各方面都有很大的不同，不可相提并論。第二種情況：如果行為人隨身攜帶器械實施搶奪行為，雖沒有向被害人顯示其所帶器械即沒有利用兇器對被害人產(chǎn)生心理的恐懼等精神強制，即行為人在實施搶奪行為的過程之中，將兇器藏在身上某些地方藏而不露，也不會為被害人所感知，這種行為顯然不屬于脅迫行為。但是，如果利用兇器對行為人自己產(chǎn)生了影響，行為人會因其帶有兇器而更加猖狂，一旦遇到被害人的反抗便會使用其藏而不露的兇器，這便是以暴力為后盾，其人身危險性要比普通的搶奪罪所要求的行為人的人身危險性大得多，兇器對行為人的人身危險性產(chǎn)生了影響，實質(zhì)上還是利用了兇器。藏而不露的情況下，兇器在實施搶奪的過程中沒有發(fā)揮兇器的作用的話就不能轉(zhuǎn)化為搶劫行為，不應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。但是，如果兇器在實施搶奪行為的過程中發(fā)揮了作用的話就是攜帶兇器搶奪，依照搶劫罪定罪處罰。

此外，在界定攜帶兇器搶奪時也應(yīng)該注意以下兩種例外情況：

1.有佩刀習(xí)慣的少數(shù)民族的居民攜刀搶奪的情況

在新疆、西藏等邊疆少數(shù)民族地區(qū)，一些少數(shù)民族基于當?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣或生活需要，經(jīng)常在身上帶有刀具、佩劍等器具，如果對他人實施搶奪，就不能簡單地以“攜帶兇器搶奪”為理由依據(jù)搶劫罪定罪處罰，法律必須對此做出特殊規(guī)定，如果以“攜帶兇器搶奪”一概而論就會加重對行為人的處罰。但是，如果被害人也是本民族同胞的話就應(yīng)另當別論，本民族被害人明知佩帶刀劍是生活習(xí)慣或本民族習(xí)俗，其可以抗拒行為人因佩帶刀劍帶來的威脅，[1](P13)不會像非本族被害人那樣對刀劍產(chǎn)生心理上的恐懼，因為本民族被害人本身也可能帶有刀劍，基于此不能加重因佩帶刀劍習(xí)慣的少數(shù)民族實施搶奪的處罰；另外，攜帶民族佩刀針對他人（不包括本民族同胞）實施搶奪，或者不在該民族居住點而是去別的地方實施搶奪行為，應(yīng)該以行為人是否將刀劍抽出刀鞘為準，如果抽出刀鞘當場威脅被害人，應(yīng)該以搶劫罪定罪處罰。[6](P34)針對有佩刀習(xí)慣的少數(shù)民族實施搶奪，要按照具體情況區(qū)別看待，不可一概而論，否則，勢必加重對行為人的處罰。

2.特殊職業(yè)攜帶兇器搶奪的情形

一些特殊職業(yè)人員因職業(yè)需要隨身攜帶兇器而實施搶奪行為的，如果行為人主觀上以其所攜帶兇器作為暴力后盾，被害人因為看到行為人佩帶刀具而產(chǎn)生心理上的恐懼等強制性心理，對被害人的人身安全構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅，[7](P22)此時，應(yīng)該直接適用《刑法》第263條的規(guī)定直接定性為搶劫罪定罪處罰。另外，如果行為人主觀上以其所攜帶兇器作為暴力后盾，但并沒有顯示其所帶兇器或者是雖然露在外面（行為人并沒有故意顯露），對被害人也沒有造成心理上的恐懼等精神強制，則應(yīng)依照刑法第267條款第2款的規(guī)定定罪處罰，即轉(zhuǎn)化型搶劫罪。再次，如果行為人在實施搶奪行為時既無以所帶兇器作為暴力后盾的意圖，也沒有對被害人產(chǎn)生心理上的恐懼等精神強制，不能以搶劫罪定罪處罰，而是以搶奪罪定罪處罰。

五、界定攜帶兇器搶奪行為的建議

（一）結(jié)合刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定

在司法實踐中怎樣準確認定攜帶兇器搶奪的行為呢？第一種觀點仍然延續(xù)了我國重口供輕實物證據(jù)的傳統(tǒng)，認為如果被告人在供述中承認了其搶奪時攜帶兇器，則是攜帶兇器搶奪，否則不能認定。第二種觀點則主張根據(jù)犯罪現(xiàn)場查獲的物證來認定，如果查獲了兇器則認定為刑法第267條的搶劫罪，如果沒有就只能按照搶奪罪定罪處罰。第三種觀點是對前兩種觀點的折中，認為要綜合考慮被告人的供述和現(xiàn)場查獲的證據(jù)認定被告人是否屬于攜帶兇器搶奪。第一種觀點顯然不符合唯物主義的認識論，也與刑事司法的大趨勢相悖。第二種觀點重現(xiàn)現(xiàn)場物證，有其積極的一面，但難以排除被告人合理攜帶兇器的可能，因而容易導(dǎo)致客觀歸罪。筆者認為第三種觀點符合我國刑事訴訟法的規(guī)定和精神，物證和口供都是刑訴法規(guī)定的證據(jù)形式，如果查證屬實可以作為定案的依據(jù)。筆者認為：1.如果被告人的供述與現(xiàn)場查獲的證據(jù)可以相印證，則應(yīng)該認定為“攜帶兇器搶奪”；2.如果被告人對攜帶兇器的事實不予供認，但有其他證據(jù)足以證明被告人攜帶了兇器，且被告人對此不能做出合理的說明，則可以認定“攜帶兇器搶奪”；3.如果被告人對攜帶兇器的事實不予供認，但有其他證據(jù)足以證明被告人攜帶了兇器，但被告人可以給出合理的理由則不能認定“攜帶兇器搶奪”。

（二）司法完善

我國現(xiàn)行刑法第267第2款專門以法律擬制對攜帶兇器搶奪行為予以規(guī)定，但是，該規(guī)定看似通俗易懂，實則含混不清，因為該規(guī)定對兇器和攜帶兇器的含義都沒有明確界定，司法實務(wù)中難以統(tǒng)一適用。筆者建議在此后的司法實踐活動中，再通過司法解釋進一步具體、明確，對攜帶兇器搶奪行為給出明確界定標準，然后，依據(jù)這些標準進行定性；也可以將攜帶兇器搶奪行為規(guī)定為加重搶奪罪的情形，這樣可全面貫徹罪刑法定和罪行相適應(yīng)原則的法律精神。

[1]汪海燕.認定“攜帶兇器搶奪”要注意的幾個問題[J].法學(xué)論壇，1999,(2).

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Study on the behavior of snatching w ith lethal weapon

SHI Yan-fang
(He Nan Ke Jin LawOffice,Zhengzhou,Henan,450000)

The provision of snatching with lethal weapons of Chinese Criminal Law has been provided since1997.Due to the conflict between the theory and practice,it caused widespread concern in legal circle and developed into a hotspot.This study is to define the word"lethal weapons"and"carrying",reflect the judicial interpretation of"carrying with lethal weapons",and hoping to draw some useful theory based on the analysis of related theory concerning carrying lethal weapons behavior.

carry;lethal weapon;snatching with lethal weapons

D914.1

A

2095-1140（2012）01-0080-05

2011-11-23

石艷芳（1985- ），女，河南許昌人，西南政法大學(xué)2008級法律碩士,河南克謹律師事務(wù)所律師。

王道春）