才讓卓瑪 常 敏

【摘要】蒙藏傳統(tǒng)法律文化是蒙藏兩族人民在生產(chǎn)和歷史發(fā)展進(jìn)程中文化融合的產(chǎn)物。在依法治國(guó)、建設(shè)和諧社會(huì)的今天，必須充分關(guān)注這一法律文化及其固有特點(diǎn)。通過(guò)研究蒙藏歷史文化中傳統(tǒng)法律文化的確立、發(fā)展、實(shí)施中面臨的問(wèn)題，進(jìn)一步理清其淵源，究察其在中國(guó)法制史上的重要意義，這對(duì)充分利用法制資源，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)和穩(wěn)定具有一定的參考價(jià)值。

【關(guān)鍵字】藏族傳統(tǒng)法律文化蒙族傳統(tǒng)法律文化價(jià)值重塑

蒙藏傳統(tǒng)法律文化的溯源

蒙藏傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)。蒙古族民族法的起源，要追溯到有關(guān)圖騰傳說(shuō)的時(shí)代。在中外史料中，蒙古族的起源多為非人格化的動(dòng)物，如“狼”、“鹿”。自然崇拜與圖騰崇拜一樣，是原始人類(lèi)最初的一種信仰。而“長(zhǎng)生天”是蒙古人“自然崇拜”觀的核心內(nèi)容?；谶@種客觀唯心主義的認(rèn)識(shí)哲學(xué)，他們對(duì)大自然“逆來(lái)順受”、頂禮膜拜。當(dāng)適應(yīng)新的自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境時(shí)，民族的文化變化很快。①

藏民族傳統(tǒng)法律文化主要源于有關(guān)動(dòng)植物圖騰和自然現(xiàn)象的神話(huà)傳說(shuō)，以及對(duì)生態(tài)環(huán)境的敬畏、崇拜、禁忌和保護(hù)生物物種的生產(chǎn)生活常識(shí)。在青藏高原，藏族遠(yuǎn)古祖先的生活中存在著大量的“類(lèi)法”現(xiàn)象，包括生活禁忌和對(duì)違規(guī)行為的懲戒措施。盡管在今天，生活禁忌很難納入國(guó)家法的范疇，但在法人類(lèi)學(xué)家的視野里，禁忌恰恰是民間法最重要的形式。因此，禁忌是藏族古代法的重要淵源之一。除此之外，儀式制裁也成為高原遠(yuǎn)古人民的一種懲戒措施。②

蒙藏兩族的習(xí)慣法及民間法。蒙古人有許多世代相傳的“約孫”。作為蒙古社會(huì)古老的習(xí)慣，“約孫”是蒙古人調(diào)整社會(huì)關(guān)系的準(zhǔn)則和維護(hù)社會(huì)秩序的行為規(guī)范。它們?cè)敲晒糯蠛沽⒎ǖ膮⒄找罁?jù)，是蒙古法最主要的法律淵源。其中，一部分“約孫”隨著國(guó)家的出現(xiàn)和汗權(quán)的加強(qiáng)被納入到蒙古成文法序列；一些“約孫”則隨時(shí)代延續(xù)下來(lái)，雖然沒(méi)有演變?yōu)榫唧w的法律條文，但它們?nèi)杂幸欢ǖ纳鐣?huì)調(diào)節(jié)功能，在社會(huì)意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域處于和蒙古法律（扎撒條文）同等重要的地位，是蒙古社會(huì)真正的“習(xí)慣法”。而在藏族傳統(tǒng)法律中，習(xí)慣法貫穿其中。赤松德贊時(shí)期制定的“公民守則”，內(nèi)容涉及民眾生活的方方面面，相當(dāng)于習(xí)慣法。即使在今天，在國(guó)家法無(wú)規(guī)定或規(guī)定不到位的領(lǐng)域，民間通行的習(xí)慣法仍舊是最主要的社會(huì)規(guī)范。在法律制度不發(fā)達(dá)的古代社會(huì)更是如此。吐蕃王朝的習(xí)慣法，主要集中于民事生活領(lǐng)域，尤其在物權(quán)、財(cái)物的轉(zhuǎn)移規(guī)則、婚姻家庭關(guān)系方面，基本上都以沿襲傳統(tǒng)做法為主。從形態(tài)和傳承方式上看，原始法較具習(xí)俗性特征而不能明確其規(guī)范內(nèi)容。

蒙藏傳統(tǒng)法律文化在歷史發(fā)展中的關(guān)系

藏傳佛教對(duì)兩者法律文化的滲透。涼州曾是佛教文化東傳的重要驛站，也是蒙藏關(guān)系發(fā)展的重要會(huì)談地點(diǎn)。公元1206年，蒙古首領(lǐng)鐵木真稱(chēng)成吉思汗后，藏傳佛教和蒙古文化有了接觸。涼州會(huì)晤時(shí)薩班在給衛(wèi)藏統(tǒng)治者的公開(kāi)信中說(shuō)到：“大施主對(duì)我言：今我用世法來(lái)治理世界，汝用佛法來(lái)護(hù)持世界?！薄睹晒旁戳鳌?、《十善福白史》等書(shū)也把“經(jīng)教之律”和“皇權(quán)之法”相提并論，把前者說(shuō)成“牢不可解”，把后者說(shuō)成“堅(jiān)不可摧”，足見(jiàn)佛教之影響。③而藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法的所有規(guī)范大都是圍繞藏傳佛教而設(shè)定，其體系的根本哲學(xué)價(jià)值觀皆建立在緣起因果業(yè)論為根、菩提心行為果的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)上，其中緣起性空見(jiàn)宣說(shuō)了世間萬(wàn)物的真實(shí)規(guī)律，為藏傳佛教哲學(xué)觀的建立提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。藏傳佛教倫理的具體戒律“五戒十善”是藏族刑事習(xí)慣法法規(guī)最早立法的主要依據(jù)。到了近代，如《果洛舊制中的部落法規(guī)》，④不僅在開(kāi)篇就提到吐蕃贊普以“十善法”為法制之本的功德，并且在“治理內(nèi)部法”中有稱(chēng)為“四法”的斷訟之準(zhǔn)。此外，蒙藏民族在對(duì)原始宗教薩滿(mǎn)教和苯教的傳承和發(fā)展過(guò)程中，意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域不斷相互影響，相互吸收，相互整合，兩者的英雄史詩(shī)、文學(xué)藝術(shù)、建筑、醫(yī)學(xué)等都留下了藏傳佛教文化的烙印，這對(duì)蒙藏兩個(gè)民族共同建設(shè)文化和倫理道德，充分發(fā)揮教規(guī)與習(xí)慣法的功能，將天人合一的樸素世界觀發(fā)展到相對(duì)理性的主觀能動(dòng)性，尤其是在保護(hù)環(huán)境和民族團(tuán)結(jié)方面起到了積極的作用。

兩種法律文化的沖突與協(xié)調(diào)。從總體上說(shuō)，藏族法典以吐蕃時(shí)期的立法宗旨和法律體系為基礎(chǔ)，結(jié)合藏區(qū)實(shí)際，參照蒙古律例構(gòu)成基本框架，是藏族習(xí)慣法律與蒙古法律規(guī)范相互影響的產(chǎn)物。這主要體現(xiàn)在蒙古和藏族聚居區(qū)，如青海海西、河南、甘南等地。在《衛(wèi)拉特法典》等法典中刑罰以科罰牲畜為主，極少使用實(shí)刑。在婦女權(quán)益方面，藏族婦女的社會(huì)地位較為低下，夫權(quán)社會(huì)的特征比較明顯，而蒙古均對(duì)婦女、孕婦，提供專(zhuān)門(mén)的法律保護(hù)。在審判方面，藏族佛教徒等神職人員共同參與有關(guān)案件的審理，并采用吃咒、盟誓等神判形式，而蒙古廢除薩滿(mǎn)信仰等崇拜，在案件審理中很少有神職人員參與。藏族法典隨社會(huì)發(fā)展不斷完善，漸趨成熟。如《十三法典》以《十六法典》為藍(lán)本，刪除了其中的第一、二、十六條，即“英雄猛虎律”、“懦夫狐貍律”和“異族邊區(qū)律”，沒(méi)有吐蕃政權(quán)時(shí)期顯示武力擴(kuò)張的特征，但又增加了處理地界糾紛的內(nèi)容。蒙藏法典都是各地方政權(quán)對(duì)佚失在民間的法律條文進(jìn)行還原與概括的成果。⑤

蒙藏傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代社會(huì)功能的重構(gòu)

在對(duì)本土資源傳承與超越的同時(shí)致力于和諧社會(huì)的建設(shè)。中國(guó)的法治實(shí)現(xiàn)與否，關(guān)鍵不在于表層的硬件，而是依賴(lài)于國(guó)民的自然習(xí)性和法觀念。對(duì)于法律文化的構(gòu)建來(lái)說(shuō)，我們可開(kāi)發(fā)利用的本土資源是比較豐富的。蒙藏地區(qū)的習(xí)慣法有著很強(qiáng)的地域色彩，其內(nèi)容往往超過(guò)正式法律的規(guī)定范圍，對(duì)于民族聚居地區(qū)的社會(huì)構(gòu)造及運(yùn)轉(zhuǎn)仍發(fā)揮著作用。了解上述民間習(xí)慣對(duì)于國(guó)家法治建設(shè)具有重要意義。法治的實(shí)現(xiàn)不僅靠法學(xué)家們制定完善的法律，更重要的是法律要反映普通人的生活，加強(qiáng)與社會(huì)大眾的互動(dòng)，要站在平民化的立場(chǎng)上去立法、司法，制定出更適宜于中國(guó)人特性的法律。認(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)，無(wú)論做多少普法教育，法律也僅僅是脫離人們生活的、脫離鄉(xiāng)土人情的、浮于表面的形式化的法律知識(shí)而已。⑥

強(qiáng)化民族法學(xué)研究和法制教育以提高蒙藏公民的法律素質(zhì)。在民族地區(qū)，既要堅(jiān)持國(guó)家統(tǒng)一施行的法學(xué)常識(shí)教育，又要兼顧民族地區(qū)的特殊性，要求公民既要繼承發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)又要與時(shí)俱進(jìn)地堅(jiān)持法制統(tǒng)一，具備自律和他律兩種屬性的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)。要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)藏族習(xí)慣法的理論研究，重視民族法學(xué)人才的培養(yǎng)，為藏區(qū)的穩(wěn)定發(fā)展和法制建設(shè)提供智力支持。要描述和研究以村落為載體的蒙藏族農(nóng)牧民權(quán)利。除了享有農(nóng)牧民自治權(quán)和民族區(qū)域自治權(quán)，其社會(huì)秩序的和諧運(yùn)轉(zhuǎn)還需要提供國(guó)家法之外的非制度性供給，形成禁忌、習(xí)慣法、村規(guī)民約和基本道德操守等形式的法俗文化，建立起國(guó)家法和民間法相互補(bǔ)充的蒙藏區(qū)村落社會(huì)的法治秩序；要從法盲的誤區(qū)走出來(lái)享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化發(fā)展的權(quán)利，使蒙藏族農(nóng)牧民在接觸傳統(tǒng)文化的權(quán)利之外，還能自由選擇接受其他現(xiàn)代文化，并擁有開(kāi)發(fā)、利用和保護(hù)本民族文化的權(quán)利。⑦在少數(shù)民族地區(qū)執(zhí)行政策和適用法律上，要注意少數(shù)民族的特殊性，對(duì)不同地區(qū)、不同民族中發(fā)生的案件，要作具體分析。

在文化多元性中重塑傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在價(jià)值與外在形式。在法制建設(shè)的進(jìn)程中，我們要特別尊重和保護(hù)具有特殊性的民族法律文化。重塑傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在價(jià)值，要在遵守憲法和民族區(qū)域自治法的前提下，允許在民族地區(qū)適用其特有的法典或習(xí)慣，以利于民族地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)。重塑傳統(tǒng)法律文化的外在形式，民族地區(qū)的法律工作者需要共同努力，把散亂的民族民間習(xí)慣和法律性質(zhì)的條例、規(guī)則加以整理匯編，使其更具規(guī)范性和可考性，讓蒙藏民族的法律法規(guī)更好地發(fā)揮效用。

從蒙古法典與藏族習(xí)慣法的傳統(tǒng)文化特征來(lái)看，在藏族古代傳統(tǒng)法律文化受到蒙古法律直接或間接影響的同時(shí)，蒙古法律也同樣受到以藏傳佛教為主體的藏族習(xí)慣法律文化的影響。事實(shí)是上，在蒙藏法律文化發(fā)展過(guò)程中，協(xié)調(diào)好國(guó)家制度和地方法俗文化的關(guān)系，對(duì)外適應(yīng)，對(duì)內(nèi)整合，自主管理民族事務(wù)，有利于各民族的穩(wěn)定團(tuán)結(jié)與和諧發(fā)展。

（作者單位：西南民族大學(xué)；本文為西南民族大學(xué)“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)”2011度第二批“優(yōu)秀學(xué)生培養(yǎng)工程”項(xiàng)目部分成果）

注釋

①H. Matsumoto, T. Miyazaki, N. Ishida, K.Katayama：Mongoloid populations from the viewpoints of Gmpatterns, Journal of Human Genetics, Volume27, No.3,271-282.

②多杰：“藏族本土法的衍生與成長(zhǎng)——藏族法制史的法人類(lèi)學(xué)探索”，蘭州大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。

③嘎?tīng)柕希骸睹晒艑?zhuān)題文化研究》，北京：民族出版社，2004年，第230頁(yè)。

④張濟(jì)民：《青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集》，西寧：青海人民出版社，1993年，第27～31頁(yè)

⑤恰貝·次旦平措：《西藏歷代法規(guī)選編》(藏文版)，拉薩：西藏人民出版社，1989年；周潤(rùn)年譯注，索郎班覺(jué)校：《西藏古代法典選編》，北京：中央民族大學(xué)出版社，1994年。

⑥郭星：“從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的轉(zhuǎn)型看當(dāng)代中國(guó)法律文化的構(gòu)建”，《柳州職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第2期。

⑦郎維偉：“藏族農(nóng)牧民人權(quán)享有的人類(lèi)學(xué)和民族法學(xué)探析”，《民族學(xué)刊》，2010年第1期。