股權(quán)代持，又稱(chēng)隱名投資、股份代持，是指一方（下稱(chēng)“實(shí)際投資者”）實(shí)際于有限責(zé)任公司或股份有限公司出資，但是公司章程、出資證明書(shū)、記名股票等法律文件或工商登記記載的股東、發(fā)起人卻為他人（下稱(chēng)“名義股東”）的一種法律現(xiàn)象。作為直接持有股權(quán)的一種變通方式，其隱秘性和靈活性在一定程度上有助于投資者更便捷地做出適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)安排。

股權(quán)代持在一些上市公司確實(shí)存在，即便名義股東向證監(jiān)會(huì)鄭重承諾其所持股份權(quán)屬清晰，為本人真實(shí)持有，不存在代持的情形。事實(shí)上，股東因股權(quán)代持引發(fā)糾紛而訴諸法院的可能只是冰山一角。作為公司治理結(jié)構(gòu)和融投資市場(chǎng)的重要環(huán)節(jié)，股權(quán)代持是目前資本界和監(jiān)管層不得不面對(duì)的一個(gè)重要問(wèn)題。

A股代持是絕對(duì)禁區(qū)

我國(guó)《公司法》雖然沒(méi)有涉及股權(quán)代持的條款，但其33條規(guī)定，記載于股東名冊(cè)的股東可以依股東名冊(cè)行使股東權(quán)利；股東未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記的，不得對(duì)抗第三人。該條款字里行間并未排斥股權(quán)代持的效力。最高人民法院在總結(jié)各地關(guān)于股權(quán)代持審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，于2011年1月27日發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》，該解釋明確股權(quán)代持如無(wú)以欺詐或脅迫行為損害國(guó)家利益、惡意串通損害第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益、違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等五種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)代持行為有效。司法實(shí)踐中，法院一般主要審查股權(quán)代持行為是否違反法律或國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際出資人如果請(qǐng)求公司將其名稱(chēng)記載于公司章程，則需要其他半數(shù)以上股東同意。其他半數(shù)以上股東不同意的，實(shí)際出資人無(wú)法獲得股東身份，但可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定請(qǐng)求名義股東履行分紅交付等義務(wù)。

司法解釋?zhuān)ㄈ┲校蓹?quán)代持規(guī)定針對(duì)的是有限責(zé)任公司，并未涉及股份有限公司。有限責(zé)任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司，根據(jù)法理，認(rèn)定股份有限公司股權(quán)代持有效性的條件比有限責(zé)任公司更為寬松。只要雙方有關(guān)于股權(quán)代持的約定，實(shí)際出資人實(shí)際出資，不違反法律或法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即應(yīng)認(rèn)定股權(quán)代持行為有效。

考慮到上市公司及擬上市公司還受到《證券法》的規(guī)范，在進(jìn)行股權(quán)代持的安排時(shí)，就不能像有限責(zé)任公司那樣便捷。在中國(guó)資本市場(chǎng)，股權(quán)代持是絕對(duì)的禁區(qū)。對(duì)上市公司而言，控股股東以及實(shí)際控制人的誠(chéng)信和經(jīng)營(yíng)狀況直接影響股市對(duì)上市公司的信心和千百萬(wàn)人的切身利益。《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”?！肮蓹?quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》僅是部門(mén)規(guī)章，而非行政法規(guī)。股份公司違反此規(guī)定僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股權(quán)代持的效力。

背后隱秘六大動(dòng)機(jī)

中國(guó)資本市場(chǎng)的高市盈率、高估值、高發(fā)行價(jià)可能是催生股權(quán)代持的根本動(dòng)因。細(xì)分至個(gè)案，存在六方面的原因。

使股份公司發(fā)起人數(shù)量符合法律規(guī)定。我國(guó)《公司法》規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人不超過(guò)200人。在實(shí)踐中因?yàn)閷?duì)高管的股權(quán)激勵(lì)等原因，一些股份有限公司的發(fā)起人遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)200人，在這種情況下，為使發(fā)起人數(shù)量符合法律規(guī)定，股權(quán)代持也就勢(shì)在必行。

規(guī)避關(guān)聯(lián)交易。上市公司的關(guān)聯(lián)交易不但需要進(jìn)行充分的信息披露，而且該等關(guān)聯(lián)交易需要向稅務(wù)機(jī)關(guān)單獨(dú)申報(bào)。一個(gè)不容否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，關(guān)聯(lián)交易是上市公司或擬上市公司調(diào)節(jié)利潤(rùn)的蓄水池。為規(guī)避此等情形，一些公司采取了股權(quán)代持。例如，江蘇德威新材料股份有限公司于2010年10月成功過(guò)會(huì)之后，實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓了其持有的公司重要客戶(hù)上海世恩實(shí)業(yè)有限公司的全部股權(quán)，意圖減少公司的關(guān)聯(lián)交易。從財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)上來(lái)看，上海世恩在德威公司年銷(xiāo)售收入中占據(jù)了“半壁江山”，從股權(quán)受讓人的履歷來(lái)看，受讓人與實(shí)際控制人關(guān)系密切，股權(quán)代持的安排非常明顯。在受到業(yè)界的普遍質(zhì)疑后，德威公司實(shí)際控制人索性于2011年3月注銷(xiāo)了上海世恩公司。

業(yè)務(wù)發(fā)展的需要。2010年初，北京易訊無(wú)限信息技術(shù)股份有限公司創(chuàng)業(yè)板IPO被否，就與多次安排股權(quán)代持有直接關(guān)系。易訊公司的實(shí)際股東徐立華等四個(gè)自然人是以生產(chǎn)手機(jī)為主要業(yè)務(wù)的波導(dǎo)股份的重要關(guān)聯(lián)方，而易訊公司經(jīng)營(yíng)手機(jī)增值電信業(yè)務(wù)，需要與多家手機(jī)生產(chǎn)廠(chǎng)商合作。為在市場(chǎng)上保持易訊公司獨(dú)立的身份，以便能夠和其他與波導(dǎo)股份具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的手機(jī)生產(chǎn)廠(chǎng)家在客戶(hù)終端內(nèi)置方面進(jìn)行合作，徐立華等四自然人股東決定不直接以自己的名義持有易訊公司的股權(quán)，而是委托第三方代為持有股權(quán)。

規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止的限制?！豆痉ā返?49條規(guī)定，董事及高級(jí)管理人員不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。從該條來(lái)看，法律并未禁止董事或高管投資設(shè)立與上市公司相競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)的公司。但是許多公司章程明確了董事、高管不得投資設(shè)立與公司業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)性的公司。作為一種變通的投資方式，一些董事、高管便采用了股權(quán)代持的方式投資與其任職公司競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。

權(quán)力與資本的交易。這是指上市公司通過(guò)股權(quán)代持向權(quán)力人進(jìn)行非法利益輸送。考慮到民營(yíng)企業(yè)的成長(zhǎng)壯大與當(dāng)?shù)卣兄Ыz萬(wàn)縷的聯(lián)系。到了上市的時(shí)候，利益輸送便表現(xiàn)為股份代持。

其他原因。例如，一些外國(guó)投資者為規(guī)避中國(guó)法律對(duì)于外資市場(chǎng)準(zhǔn)入的限制，往往通過(guò)中國(guó)居民持有上市公司股份；知名人士為了避免引起關(guān)注，借用別人名義持有股權(quán)或股份。

有效還是無(wú)效安排？

為使發(fā)起人數(shù)額符合法律規(guī)定、規(guī)避關(guān)聯(lián)交易或業(yè)務(wù)發(fā)展需要而進(jìn)行的股權(quán)代持安排，違反了《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》等規(guī)章，如果披露，可能導(dǎo)致：1.企業(yè)不能公開(kāi)上市；2.已上市公司將會(huì)受到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的處罰。需要厘清的是，企業(yè)受到處罰適用的是《證券法》及相應(yīng)的行業(yè)監(jiān)管的規(guī)章，股權(quán)代持適用的是《合同法》和《公司法》，二者互不排斥，企業(yè)受到行政處罰不能否定股權(quán)代持的效力。

公司董事、高管違反公司章程規(guī)定采用股權(quán)代持方式投資設(shè)立與公司業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)性的企業(yè)的，一經(jīng)查證屬實(shí)，董事、高管將依據(jù)公司章程承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；這種股權(quán)代持方式雖然違反了公司章程的規(guī)定，卻并不違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，因而這種委托持股也是有效的安排。

對(duì)于國(guó)家公務(wù)員隱名投資于上市公司或擬上市公司的行為，情形就稍顯復(fù)雜。我國(guó)《公務(wù)員法》第53條規(guī)定了“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：……（十四）從事或參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)”。司法實(shí)踐認(rèn)為，該條并未禁止國(guó)家公務(wù)員投資設(shè)立企業(yè)。因此，對(duì)于公務(wù)員在上市公司或擬上市公司的股權(quán)代持的安排，如能排除利益輸送的可能，則應(yīng)認(rèn)定這種股權(quán)代持的安排有效；外資為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入而實(shí)施的股份代持，因違反國(guó)務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》而無(wú)效；權(quán)力與資本的交易，不但違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且涉嫌刑事犯罪，自始?xì)w于無(wú)效。

在西方資本市場(chǎng)，普遍遵循著 “披露即合規(guī)”的原則，在我國(guó)資本市場(chǎng)，股權(quán)代持肯定是不合規(guī)的行為。但不合規(guī)不代表股權(quán)代持的安排無(wú)效。對(duì)于一項(xiàng)股權(quán)代持的安排，必須考量代持目的，結(jié)合《公司法》、《合同法》才能對(duì)其效力作出正確的認(rèn)定。

（作者為上海大邦律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師）