一、憲法道德化

憲法道德化，是指將一定的道德倫理觀念作為憲法文本必須符合的標準。持有這一立場的論者只承認符合這一標準的憲法文本構(gòu)成憲法，否定不符合這一標準的憲法文本構(gòu)成真正的憲法。這方面的理論基礎(chǔ)主要是自然法學說，根據(jù)這一學說，自然法是“法上之法”，所有實證法，都應當符合自然法，否則沒有正當性。歸根到底，自然法無非是自然法學者所主張的道德倫理觀念。從一開始，世界立憲運動就受到這一觀念的深刻影響。例如，美國《獨立宣言》宣稱：“我們認為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！痹谄浜笾贫ǖ摹睹绹鴳椃ā?，繼承了這一自然法傳統(tǒng)。相比之下，法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》更為直接地對憲法設(shè)定了倫理性質(zhì)的要求，這集中體現(xiàn)在第十六條：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。”這就把權(quán)利保障和分權(quán)視為憲法必須滿足的兩個條件，而這兩個條件，實質(zhì)上都是當時新興資產(chǎn)階級所持有的政治倫理觀念。

在當下中國學界，憲法道德化的立場，若隱若現(xiàn)地體現(xiàn)在一些學者對憲法概念的特定理解上。一種較為通行的憲法觀，是將一切美好的事物都視為憲法，而不論其在中國當前現(xiàn)行憲法文本上有無實證依據(jù)。例如，一本具有較大影響力的憲法教材主張，憲法原則包括人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則、權(quán)力分立與制衡原則。憲法道德化的另外一種表現(xiàn)，是眾多學者基于自己所持有的政治倫理道德觀念，輕視甚至無視現(xiàn)行憲法文本，成天醉心于設(shè)計一部美好的未來憲法，希望這部憲法能夠一勞永逸地解決當下現(xiàn)實中的種種問題。他們認為，在制憲時刻到來之前，自己所做的工作，就是做好理論上的鋪墊。他們把自己一生理論研究工作的意義，都寄托在一部并不確定的未來憲法之上。

那么，憲法道德化，在理論上是否成立？在實踐中將會導致何種后果？在理論上，憲法道德化要求憲法符合一定的倫理道德觀念。這方面存在一個不可克服的障礙：在價值多元的現(xiàn)代社會，人們不可能在道德觀念問題上達成完全一致。在當下中國，對于未來的憲政體制，新左派和自由主義陣營，存在不同的主張，兩者之間存在不可逾越的鴻溝。即使在同一陣營內(nèi)部，也不可避免地存在諸多分歧。在實踐中，憲法道德化也會導致一些負面問題。一部憲法文本，不可能完全符合所有人的道德觀念。如果將道德視為檢驗和評判憲法正當性的標準，則人們勢必往往認為憲法不符合自己信奉的道德標準，從而有意無意否認現(xiàn)行憲法的合法性、正當性，進而暗示人們不必遵守現(xiàn)行憲法秩序，這將助長法律虛無主義和無政府主義思潮的抬頭。

二、憲法去道德化

與憲法道德化相反，憲法去道德化，主張將憲法與道德相分離。在近代，這方面的代表學者，為凱爾森（Hans Kelsen）和施米特（Carl Schmitt）。凱爾森提出的純粹法學，將非法律的道德等因素排除在外。根據(jù)其法律層級理論，下級規(guī)范只要在形式上符合上級規(guī)范，就具有效力。在整個規(guī)范體系中，憲法處于頂端的位置，憲法的效力來自基本規(guī)范。至于什么是基本規(guī)范，凱爾森語焉不詳。但可以確定的是，基本規(guī)范并非倫理道德觀念，因此，憲法的效力，并不取決于是否符合一定的道德標準。施米特則從主權(quán)者、政治的概念兩個方面，表達了其憲法去道德化的立場。他認為，憲法是主權(quán)者做出的決斷，憲法的效力，來自主權(quán)者。主權(quán)者是不需要遵守包括道德在內(nèi)的所有規(guī)則的，因此，憲法也就與道德無關(guān)了。他主要提出了如下論證：主權(quán)者，就是在例外狀態(tài)中做出決斷者。例外狀態(tài)，就是一個沒有任何規(guī)則可供適用的狀態(tài)。道德作為一種行為規(guī)則，在例外狀態(tài)下當然也就不具有可適用性，因此，主權(quán)者的制憲行為和其他所有行為，都不需要遵守包括道德倫理在內(nèi)的任何規(guī)則。從這種意義上，憲法與道德并不發(fā)生關(guān)系。此外，施米特在討論政治的概念的時候，認為政治和道德分別屬于兩個不同的領(lǐng)域，也就是說，在政治領(lǐng)域，討論是否符合道德，是沒有意義的。制定憲法的行為，具有政治的性質(zhì)，當然也就不適用道德與否標準來評判。

在我國當前的學術(shù)界中，也存在憲法基本上與道德無關(guān)的主張，這集中體現(xiàn)在將現(xiàn)實等同于憲法的觀點中，這方面的代表性學者為陳端洪和強世功。在《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文中，陳端洪提出，中國憲法上存在五項根本法，即中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下、社會主義、民主集中制、現(xiàn)代化建設(shè)、基本權(quán)利保障。他采取了社會學意義上的實際效力標準，對憲法文本規(guī)定的所有內(nèi)容進行甄別，提煉出了具有實際效力的重大規(guī)則，并稱其為根本法。陳端洪視野中的根本法，其實是一個（法）社會學的概念，并不是一個規(guī)范概念，不涉及價值評判。他只是指出，在憲法規(guī)定的眾多規(guī)則中，這些規(guī)則是真正被遵守的。在一定意義上，這種思路將現(xiàn)實等同于憲法。在這個過程中，并不對現(xiàn)實進行任何價值評判，即便是不符合通行價值觀念的現(xiàn)實，仍然可以被界定為憲法上的根本法，這是一種典型的將道德與憲法相分離的觀點。

無獨有偶，強世功在其《中國憲法中的不成文憲法》一文中，表達了類似的觀點。面對中國憲法文本與憲政實踐之間的背離，他試圖尋找在憲法文本上沒有依據(jù)、但在現(xiàn)實中發(fā)揮實際憲法功能和實際運行效果的運行規(guī)則，并將這些規(guī)則界定為中國憲法上的不成文規(guī)則。這種意義上的中國憲法上的不成文憲法，包括規(guī)范性憲章（主要包括黨章，黨的規(guī)范性文件，黨內(nèi)慣例，黨和國家領(lǐng)導人提出的理論，黨的代表大會報告，決議和決定等）、憲法慣例（主要指黨的總書記同時擔任國家主席、黨和國家軍委主席等職務的體制）、憲法學說（例如毛澤東在《論十大關(guān)系》中發(fā)揮中央和地方兩個積極性的思想）和憲法性法律（如《香港基本法》）。強世功和陳端洪的觀點，存在一些異同。兩者的主要區(qū)別在于，陳端洪提出的五個根本法，都能夠在現(xiàn)行憲法文本上找到相應依據(jù)，而強世功則完全脫離了憲法文本，或者說恰恰是在憲法文本之外，去尋找所謂的不成文憲法。除了這一區(qū)別以外，兩位教授實際上都大致遵循了“存在即憲法”的思路，即把現(xiàn)實中真正發(fā)揮作用的重大規(guī)則視為憲法，而不對現(xiàn)實進行任何道德價值評判。

這種以實際效力為檢驗一個規(guī)則是否構(gòu)成憲法上的根本法或不成文憲法的思路，具有一定的積極意義。它有利于調(diào)和現(xiàn)實和規(guī)范之間的張力，追求實踐和憲法之間一定程度的一致。然而，這種做法，也存在一定的誤導性。實然和應然之間的差距，是不可避免的。將政治生活實踐等同于憲法，實際上否認了獨立于實踐之外的規(guī)范的存在，將現(xiàn)實和規(guī)范混為一談。這實際上否認了實然和應然的區(qū)分。在實踐上，此類主張使現(xiàn)實政治生活實踐當然獲得合憲性、正當性，從而使實踐得不到任何價值的評判和指導，使得實踐沒有明確的前進方向。

三、普世價值之下的憲法

既然憲法道德化、憲法去道德化，在理論上不可取，在實踐中有害，憲法和道德之間究竟處于何種關(guān)系呢？

憲法的意義，在于確立政治生活的根本規(guī)則，對社會生活進行調(diào)整。在這種意義上，憲法必須具有實際效力。一部并不具有實際效力的憲法，只是一部沒有生命的紙上憲法。按照凱爾森的觀點，實際效力是規(guī)范的存在方式，沒有實際效力的規(guī)范，其實是不存在的。在這一點上，憲法道德化論者強調(diào)憲法要符合一定的道德觀念，但是不考慮一部憲法是否具有實際效力，失之偏頗；而憲法去道德化論者，則直接將實際效力作為憲法概念的一個要素，甚至是核心要素，就此而言，有其可取之處，但其就此得出現(xiàn)實等于憲法的結(jié)論，又誤入歧途。真正需要回答的問題是，如何才能夠確保憲法具有實際效力？換言之，如何保證現(xiàn)實政治生活，基本上符合憲法所設(shè)定的框架？人們通常認為，軍隊、警察、監(jiān)獄等強制手段，是維護憲法所確立的政治秩序的重要工具。然而，正如與凱爾森、施米特同時期的德國法學家黑勒（Hermann Heller）所言，這并不是維護統(tǒng)治秩序的唯一途徑，甚至不是主要途徑。一個政權(quán)能夠存續(xù)，最終取決于是否得到足夠多民眾的擁護?；蛘哒f，政權(quán)能否經(jīng)得起攻擊，取決于保衛(wèi)政權(quán)的力量，是否超過攻擊者的力量。如果憲法秩序能夠得到占優(yōu)勢的大部分民眾的內(nèi)心認同，那么，反對者在試圖推翻政權(quán)的時候，必然遭受廣泛的抵制，其企圖必然無法實現(xiàn)。在最低限度上，如果一般民眾在政權(quán)受到攻擊的時候消極觀望，政權(quán)必須保證軍警等國家機器能夠不遺余力地進行有效抵抗。而軍警是否會毫無保留地保衛(wèi)現(xiàn)有政權(quán)，取決于其內(nèi)心是否真正認同現(xiàn)有體制，并愿意為之付出一切代價。如果其對政權(quán)的正當性缺乏內(nèi)心信仰，而只是現(xiàn)有制度下的既得利益者，那么，他們會進行理性計算，選擇是否保衛(wèi)政權(quán)還是反戈一擊。無論如何，國家強制機器中根據(jù)利益計算結(jié)果來履職的人員，不會愿意以生命代價來保衛(wèi)政權(quán)。因此，政權(quán)存續(xù)的最低限度前提，是國家強制機器中普遍存在政權(quán)具有正當性的內(nèi)心信仰。這種信仰，如何可能產(chǎn)生呢？一般而言，如果憲法符合人們持有的基本道德觀念，人們就會認為憲法是正義的，將擁護憲法，并在憲法所確立的秩序受到威脅的時候，進行積極斗爭。在道德多元、價值多元的現(xiàn)代社會，普世價值就構(gòu)成人們持有的基本道德觀念。一部總體上符合普世價值的憲法，即便具有種種不足，也能夠得到人們的認同和支持，從而具有生命力。因此，為了確保憲法具有實際效力，憲法必須與普世價值相吻合。

就我國現(xiàn)行憲法而言，她或許不是一部完美的憲法，但其無疑承載了普世價值，為實踐的進步提供了充分的規(guī)范依據(jù)。我們應當認真對待這部憲法，并為縮小現(xiàn)實與規(guī)范之間的差距而努力。