1 引言

傳統(tǒng)的高耗能、高污染的“三來一補(bǔ)”（指來料加工、來樣加工、來件裝配和補(bǔ)償貿(mào)易，是中國大陸在改革開放初期嘗試性地創(chuàng)立的一種企業(yè)貿(mào)易形式?！幾ⅲ┊a(chǎn)業(yè)模式，在2008年金融危機(jī)后遇到前所未有的困難。目前加工業(yè)的低迷狀況清楚地告訴產(chǎn)業(yè)界，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整是必然選擇。作為“三來一補(bǔ)”產(chǎn)業(yè)模式代表的地級(jí)市東莞，曾經(jīng)GDP可以超過副省級(jí)的武漢市，如今，廣東省的財(cái)政收入重心已經(jīng)從東莞的加工企業(yè)，轉(zhuǎn)為深圳的中興、華為、騰訊等通信高科技企業(yè)。

通過二十余年發(fā)展，國內(nèi)很多企業(yè)積累了大量資本，如何選擇轉(zhuǎn)型投資的方向和行業(yè)，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)是未來的發(fā)展潮流，而在發(fā)展高科技技術(shù)密集性產(chǎn)業(yè)中，專利問題是決定性因素之一。

專利在西方現(xiàn)代文明的發(fā)展中起到了至關(guān)重要的作用，簡單說就是促進(jìn)技術(shù)不斷進(jìn)步、越做越精良。靈光一現(xiàn)的訣竅如果總是保密，后來者也只能重新從起點(diǎn)出發(fā)。而專利通過國家公權(quán)力保護(hù)，換取技術(shù)方案的完整公開，就使得后來者可以在前人基礎(chǔ)上不斷地改良和進(jìn)步。

當(dāng)今時(shí)代，專利日益成為企業(yè)在白熱化的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)一席之地，進(jìn)而形成核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵性戰(zhàn)略資源。專利對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響和作用日益凸顯。

2012年8月24日，美國加州圣何塞地區(qū)法院判決韓國三星公司侵犯美國蘋果公司6項(xiàng)專利，需支付10.5億美元賠償金，多款三星產(chǎn)品，包括Nexus S 4G和Galaxy S II被認(rèn)定侵權(quán)。10.5億美元的賠償額，占到了三星公司2011年利潤的8%。更大的傷害來自于股價(jià)下跌和產(chǎn)品的禁售。8月27日，三星公司股票市值蒸發(fā)124億美元。三星公司多款主力手機(jī)產(chǎn)品和平板電腦產(chǎn)品，如Galaxy S 4G、Infuse 4G、Droid Charge和Galaxy Tab 10.1，都面臨專利侵權(quán)禁售。在美國，通過陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)的審判結(jié)果，其結(jié)論很難被推翻；因此三星公司上訴效果主要為盡量降低賠償額，但可預(yù)料其挽回余地不大（在審判過程中，三星公司自認(rèn)因?qū)＠謾?quán)獲得5億美元收入）。這場(chǎng)審判涉及賠償數(shù)額巨大，訴訟波及了美國、荷蘭、德國、韓國等多個(gè)國家，更涉及到使用安卓操作系統(tǒng)的終端的產(chǎn)業(yè)前景，引起了廣泛關(guān)注。

2 開源的安卓系統(tǒng)同樣存在專利風(fēng)險(xiǎn)

安卓（Android）是一種以Linux為基礎(chǔ)的開放源代碼操作系統(tǒng)，主要使用于便攜設(shè)備。2011年第一季度，安卓在全球的市場(chǎng)份額首次超過塞班系統(tǒng)，躍居全球第一。根據(jù)2012年7月數(shù)據(jù)顯示，安卓占據(jù)全球智能手機(jī)操作系統(tǒng)市場(chǎng)份額的59%，在中國市場(chǎng)占有率為76.7%。

目前國內(nèi)幾乎全部手機(jī)廠商都投入了安卓操作系統(tǒng)的手機(jī)陣營。不僅手機(jī)移動(dòng)終端，大量的新型平板電視、車載導(dǎo)航系統(tǒng)、平板電腦也都應(yīng)用了安卓操作系統(tǒng)。我國產(chǎn)業(yè)選擇安卓系統(tǒng)的主要原因，在于其開源和主導(dǎo)者谷歌不收取專利使用費(fèi)。

而通過三星的審判結(jié)果，我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到，即使使用開源的安卓系統(tǒng)也是會(huì)涉及到專利使用費(fèi)的，而且不是一個(gè)小數(shù)目。如根據(jù)美國Trefis分析公司的調(diào)研報(bào)告，HTC每臺(tái)安卓設(shè)備向微軟支付10美元專利費(fèi)，三星每臺(tái)支付10到12美元。2012年微軟每一季度從HTC、三星獲得的專利費(fèi)就有7.92億美元。

蘋果和三星公司間發(fā)生的專利糾紛，后續(xù)很可能蔓延至我國產(chǎn)業(yè)界。蘋果公司和三星公司發(fā)生訴訟的首要原因在于三星和蘋果公司同時(shí)競(jìng)爭(zhēng)高端智能終端市場(chǎng)，在銷售上構(gòu)成了直接的對(duì)抗。蘋果公司在歐洲和美國的訴訟重點(diǎn)也是申請(qǐng)獲得禁售令，以確立其在市場(chǎng)銷售的優(yōu)勢(shì)地位。

而我國企業(yè)主要是生產(chǎn)中低端的手機(jī)終端產(chǎn)品，在市場(chǎng)上與上述巨頭沒有形成針鋒相對(duì)的直接對(duì)抗。但隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)加劇和我國產(chǎn)品銷售的外貿(mào)型導(dǎo)向，在可以預(yù)見的未來將會(huì)發(fā)生大規(guī)模專利糾紛。如果在毫無準(zhǔn)備的情況下遭遇專利訴訟，每臺(tái)手機(jī)可能因此增加專利成本近100元人民幣，將導(dǎo)致目前主力千元智能機(jī)的國產(chǎn)終端的利潤非常微薄。

凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。我國在2002年遭遇DVD產(chǎn)業(yè)大面積專利收費(fèi)后，對(duì)數(shù)碼相機(jī)的專利應(yīng)對(duì)就比較好地規(guī)避了危機(jī)。及早準(zhǔn)備，以交叉許可和市場(chǎng)利益交換等多重手段應(yīng)對(duì)，才能做到對(duì)產(chǎn)業(yè)的影響波動(dòng)最小。

3 蘋果訴三星的經(jīng)驗(yàn)

美國蘋果公司和韓國三星公司就智能移動(dòng)終端專利侵權(quán)進(jìn)行的這場(chǎng)訴訟，長達(dá)16個(gè)月，涉及德、荷、韓、美等國，雙方起訴與反訴、申請(qǐng)禁售令、證據(jù)抗辯等過程，無疑已形成了關(guān)于國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟的寶貴教材。其中很多經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒：

（1）阻止對(duì)方銷售為主要目的

蘋果和三星公司都是以銷售產(chǎn)品獲利的企業(yè)，發(fā)生專利訴訟的主要原因也是雙方產(chǎn)品在高端市場(chǎng)直接對(duì)抗。阻止對(duì)方銷售是訴訟的主要目的。如蘋果公司選取荷蘭訴訟，主要原因是荷蘭是三星公司在歐洲的分銷網(wǎng)絡(luò)中心，獲取荷蘭禁售令后，將迫使三星公司重新構(gòu)建物流以及分銷網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性殺傷。互相申請(qǐng)對(duì)方產(chǎn)品的禁售令是訴訟的主要訴求。

（2）購買零件后的專利風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

蘋果公司產(chǎn)品中大量使用三星公司零部件，如2012年蘋果計(jì)劃向三星采購的零件金額，就可能達(dá)到110億美元。蘋果iPhone/iPad處理器A5都是由三星所制造，三星還擁有大量3G通信技術(shù)專利。三星分別在韓國首爾、日本東京以及德國慕尼黑起訴了蘋果，提出10項(xiàng)專利侵權(quán)訴訟，包括有關(guān)3G傳輸優(yōu)化與低功率數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，這些技術(shù)都被廣泛應(yīng)用于iPad以及iPhone等移動(dòng)數(shù)據(jù)裝置。但實(shí)際上，蘋果公司通過采購零部件的合同約定，有效規(guī)避了這些專利權(quán)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，可能使得三星的侵權(quán)訴訟落空。這對(duì)于我國大量“三來一補(bǔ)”模式的ICT企業(yè)有很好的借鑒作用，即在采購零部件的環(huán)節(jié)上，一定要通過合同約定，把可能的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算在內(nèi)，最大限度規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

4 我國通信界要學(xué)會(huì)專利策略

通信是國民經(jīng)濟(jì)的基本保證，其建設(shè)投資巨大。2010年一年，我國在3G上的建設(shè)投資就達(dá)到1000億元，而累計(jì)建設(shè)17年的三峽工程總投資也不超過1800億元，作為國家未來交通命脈的京滬高速鐵路的全部總投資不過2209.4億元。專利對(duì)于通信產(chǎn)業(yè)具有特別重要的意義，要實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通的通信，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)非常重要，而在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下部署專利，就無異于擁有了設(shè)在必經(jīng)之路的收費(fèi)站。例如CDMA技術(shù)的先行者美國高通，就以高達(dá)企業(yè)銷售收入5％的數(shù)額收取專利費(fèi)。即使諾基亞、博通和德州儀器這樣的通信巨頭，對(duì)此也沒有很好的辦法，只能以專利許可費(fèi)率過高為由，于2005年向歐盟委員會(huì)提出反壟斷行為調(diào)查，盡管最后結(jié)果是和解了，但也付出了幾十億美元的代價(jià)。

中國傳統(tǒng)文化對(duì)于技術(shù)訣竅的做法就是保密，比如我們耳熟能詳?shù)摹蔼?dú)家秘方”、“傳男不傳女”等。專利對(duì)于中國完全是舶來品，但當(dāng)前中國已加入到國際競(jìng)爭(zhēng)中，不熟悉專利是很難在國際市場(chǎng)上玩得好的。

4.1潛水艇專利

應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)就需要有策略，通信領(lǐng)域有一種重要的專利策略——潛水艇專利。在產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，既要限制對(duì)手，又要保護(hù)自身優(yōu)勢(shì)。過早暴露自身研發(fā)動(dòng)向和研發(fā)成果肯定是不利的，但也不能放棄專利權(quán)強(qiáng)有力的保護(hù)。最明智的做法就是讓專利盡量晚地公開，也就是形成潛水艇式的專利申請(qǐng)，當(dāng)需要起訴對(duì)手專利侵權(quán)和要求對(duì)手購買專利許可時(shí)，再出其不意地浮出水面，發(fā)揮最大效力。這種做法是在法律規(guī)則允許的情況下最大限度地保護(hù)自身權(quán)益。

舉一個(gè)例子：針對(duì)目前通信產(chǎn)業(yè)最熱門的LTE，美國摩托羅拉公司在LTE技術(shù)的發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，在EV-DO向LTE演進(jìn)以及LTE在700MHz頻譜下的運(yùn)轉(zhuǎn)等領(lǐng)域都是先行者，它還是中國移動(dòng)2010上海世博會(huì)全球首個(gè)試商用TD-LTE網(wǎng)絡(luò)的主要解決方案合作伙伴。摩托羅拉也已通過了工信部2.3GHz的TD-LTE實(shí)驗(yàn)室全集測(cè)試。

奇怪的是，2010年之前并沒有發(fā)現(xiàn)摩托羅拉有LTE的中國專利申請(qǐng)。綜合其在全球?qū)＠暾?qǐng)的情況分析，摩托羅拉并不是沒有在中國申請(qǐng)專利，而是申請(qǐng)的專利尚未公開。直到2010年6月，外界才發(fā)現(xiàn)了摩托羅拉潛水艇專利中的第一件，關(guān)于LTE多模技術(shù)專利申請(qǐng)：CN200880020732－用于用戶設(shè)備的技術(shù)間切換的方法和裝備。其以2007年的美國專利“US 60944，674”為優(yōu)先權(quán)，通過PCT（Patent Cooperation Treaty，專利合作條約）途徑于2008年在我國申請(qǐng)，2010年6月16日才公開。

4.2化整為零

類似的還有一種化整為零的策略。就LTE技術(shù)再舉一個(gè)例子。根據(jù)美國加州伯克利大學(xué)的專利力量（Patent Strength）評(píng)估指標(biāo)，美國InterDigital公司的LTE專利重要度排名前列。這家公司在全球擁有超過7000件的有效專利權(quán)，并有10000件專利正處于專利審查中，依靠專利收費(fèi)獲得了巨額收益。

InterDigital在我國的專利申請(qǐng)有幾個(gè)很不尋常的動(dòng)作：一是，申請(qǐng)了6件不需要實(shí)質(zhì)審查就可以快速獲得授權(quán)的實(shí)用新型專利。對(duì)于通信這樣的高技術(shù)領(lǐng)域，申請(qǐng)實(shí)用新型專利的很少，而國外公司申請(qǐng)就更是罕見。這種動(dòng)作可以解讀為快速獲得有效專利權(quán)，為專利收費(fèi)獲取籌碼。

二就是化整為零，InterDigital不僅以數(shù)個(gè)美國科技公司的中文名申請(qǐng)了6件實(shí)用新型專利，還以交互數(shù)字技術(shù)公司的名字申請(qǐng)了14件發(fā)明專利，以交互數(shù)字專利控股公司的名字申請(qǐng)了1件發(fā)明專利。即使是通過同一專利代理公司的同一位專利代理人代理，它也以不同的中文名字提出。InterDigital以這種化整為零分散目標(biāo)的方法，回避競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的監(jiān)控。

上述國際巨頭采取的都是手段非常高明且合理合法的競(jìng)爭(zhēng)策略，值得我國產(chǎn)業(yè)界學(xué)習(xí)。那么對(duì)于這種情況應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)呢？答案就是重視專利信息的分析和利用，通過實(shí)證性的專利信息分析，了解對(duì)手的經(jīng)營和技術(shù)動(dòng)向，針對(duì)性地采取措施。例如，通過同族專利，可以知道摩托羅拉公司到底有多少專利可能到我國申請(qǐng)，提前學(xué)習(xí)借鑒和應(yīng)對(duì)，對(duì)于美國InterDigital公司到底有哪些專利籌碼也可以掌握清楚。

5 對(duì)我國產(chǎn)業(yè)界的專利戰(zhàn)略建議

目前我國通信企業(yè)在專利上已經(jīng)有很大的投入，如中興已經(jīng)累計(jì)申請(qǐng)國內(nèi)外專利超過3.5萬件?；ㄙM(fèi)最高的PCT專利申請(qǐng)方面，2011年中興通訊以2826件PCT國際專利申請(qǐng)超過日本松下的2463件，躍居全球企業(yè)國際專利申請(qǐng)量第一位；華為則以1831件位列世界第三位。申請(qǐng)一件PCT專利，最基礎(chǔ)的先期投入也會(huì)超過一萬元；如果選擇進(jìn)入多個(gè)國家并維持獲得的專利權(quán)，每件花費(fèi)可以達(dá)到幾十萬元。

通過專利信息分析，可以看出我國ICT產(chǎn)業(yè)界專利戰(zhàn)略還有很大的提升空間。有的專利撰寫的權(quán)利要求保護(hù)得過細(xì)，幾乎直接限制到了具體實(shí)施；有的對(duì)于專利提前公開的弊端認(rèn)識(shí)不足，而使自身技術(shù)過早暴露在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手面前，某種程度上給了善于跟蹤他人技術(shù)的外國企業(yè)以可乘之機(jī)；也有的因?yàn)閷?duì)專利制度不了解，使國內(nèi)申請(qǐng)人的少數(shù)申請(qǐng)最終被駁回或視為撤回，非常可惜。

我國ICT產(chǎn)業(yè)專利申請(qǐng)還有一個(gè)突出的問題，就是專利申請(qǐng)缺乏整體的布局思想，經(jīng)常局限于系統(tǒng)的局部保護(hù)，對(duì)系統(tǒng)整體框架的保護(hù)有所欠缺。例如我國數(shù)字電視地面?zhèn)鬏敇?biāo)準(zhǔn)的專利布局，就主要集中在發(fā)送端技術(shù)的保護(hù)，對(duì)于接收環(huán)節(jié)的保護(hù)則較為薄弱，專利保護(hù)有失平衡。而在電視廣播中，是一臺(tái)發(fā)送機(jī)對(duì)多臺(tái)接收機(jī)，在實(shí)施數(shù)字電視地面廣播過程中，最主要的收益在電視接收機(jī)部分。這種專利部署失衡可能對(duì)我國數(shù)字電視相關(guān)下游生產(chǎn)企業(yè)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

通信產(chǎn)業(yè)也面臨同樣的問題，LTE的3GPP形成標(biāo)準(zhǔn)的RAN1、RAN2、RAN3三個(gè)工作組，對(duì)于靠近最底層物理層的RAN1工作組和涉及無線接口架構(gòu)與協(xié)議的RAN2工作組，中國企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)提案和專利部署就明顯薄弱于對(duì)相對(duì)次要的RAN3工作組的。

下面給我國企業(yè)提出一些專利戰(zhàn)略建議：

5.1充分利用專利制度保護(hù)創(chuàng)新貢獻(xiàn)

分案申請(qǐng)是指申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造，不符合專利法有關(guān)一件發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型的規(guī)定，由申請(qǐng)人自動(dòng)提出，或根據(jù)專利局審查員的要求，將該申請(qǐng)分成兩件或兩件以上的符合單一性規(guī)定的專利申請(qǐng)。這看似平常的制度，卻是國外大型跨國公司耍專利手段的重要途徑。

國外企業(yè)善于在原有申請(qǐng)基礎(chǔ)上，根據(jù)技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)以及自身需要來提交分案申請(qǐng)。通過分案申請(qǐng)，可以變相刪除母案中的部分限定內(nèi)容，或者是將母案對(duì)裝置局部的改進(jìn)擴(kuò)大到對(duì)整個(gè)裝置的保護(hù)，或者是保護(hù)母案中并未提及的新技術(shù)內(nèi)容。國外公司經(jīng)常不斷利用分案申請(qǐng)，蠶食式地?cái)U(kuò)大保護(hù)范圍。

我國企業(yè)基本沒有這種策略，對(duì)自身研發(fā)的技術(shù)即使申請(qǐng)專利，也只是單純追求授權(quán)率，限定過細(xì)，而沒有根據(jù)技術(shù)的發(fā)展和情勢(shì)的變化，通過分案有效調(diào)整專利權(quán)覆蓋范圍。這導(dǎo)致專利申請(qǐng)的核心度和重要程度較低。

5.2學(xué)習(xí)國外公司積極跟蹤他人技術(shù)

在專利分析的過程中，可以發(fā)現(xiàn)國外公司對(duì)于技術(shù)發(fā)展的敏感性和善于跟蹤他人技術(shù)的過人能力。例如對(duì)于我國自主提出的TD-SCDMA通信標(biāo)準(zhǔn)，1997年申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)框架核心專利后，國內(nèi)企業(yè)大規(guī)模跟隨和投入研發(fā)形成專利都在2003年后；而日本松下公司較早就關(guān)注這項(xiàng)技術(shù)，并通過功能性限定的方式申請(qǐng)獲得了一批外圍專利。

ICT產(chǎn)業(yè)嚴(yán)格遵循標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)，使得國外企業(yè)的專利申請(qǐng)一直與重要標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)展緊密關(guān)聯(lián)。從新技術(shù)的核心思想提出開始，這些公司就開始不斷研究相關(guān)技術(shù)、密切追蹤研究步伐，并且牢牢把握各國的政策和市場(chǎng)動(dòng)向，根據(jù)變化及時(shí)調(diào)整申請(qǐng)的側(cè)重點(diǎn)，有針對(duì)性地提出一系列改進(jìn)申請(qǐng)；在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)正式形成后，則利用分案申請(qǐng)的方式，使得所請(qǐng)求保護(hù)的權(quán)利要求的范圍與國標(biāo)相契合。

國內(nèi)企業(yè)目前在大量申請(qǐng)專利的同時(shí)，應(yīng)該對(duì)自身已經(jīng)申請(qǐng)的專利進(jìn)行梳理，進(jìn)行專利權(quán)分布的分析，找出自身專利部署的薄弱區(qū)域，如LTE領(lǐng)域就應(yīng)該加強(qiáng)底層物理層技術(shù)的專利申請(qǐng)。

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