鞠然　楊茜

摘要：我國《民法通則》中并未確立表見代理制度，因此不能解決實踐中出現(xiàn)的紛繁問題,甚至于已出現(xiàn)的法律判決中對同樣情況因法官的認(rèn)識不同而結(jié)論大相徑庭，故非常有必要對其構(gòu)成要件等問題進行認(rèn)真探討。

關(guān)鍵詞：表見代理；表面授權(quán)；善意無過失

中圖分類號：D923文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2012）23-0162-02

一、我國表見代理制度的缺陷

（一）構(gòu)成要件方面的缺陷

對于本人過錯是否應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件也曾經(jīng)進行過激烈爭論。根據(jù)單一構(gòu)成要件和雙重構(gòu)成要件學(xué)說形成了 “無過錯責(zé)任論”和“過錯責(zé)任論”。無過錯責(zé)任論根據(jù)單一要件說認(rèn)為，不論被代理人有無過錯均可構(gòu)成表見代理；過錯責(zé)任論根據(jù)雙重要件說認(rèn)為，只有被代理人有過錯時才可構(gòu)成表見代理。無過錯責(zé)任論問被代理人的主觀狀態(tài)是否有過錯，一概要求被代理人承擔(dān)責(zé)任，加重了被代理人的責(zé)任。特別是事實上確無過錯時被代理人仍要承擔(dān)責(zé)任，有時確實有失于公平。因為這種完全是由行為人的過錯造成的責(zé)任，最終卻以公正的名義強加給被代理人。從現(xiàn)行《 合同法》 第49 條的規(guī)定看，我國立法事實上采納了單一要件說的無過錯責(zé)任。認(rèn)為表見代理的成立，不以本人過錯為條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要客觀上存在使第三人對行為人有代理權(quán)陷入錯誤判斷的客觀情況，即可成立表見代理。筆者認(rèn)為，這種觀點的采納很可能讓不存在的本人在無法控制、無法預(yù)料的情況下為無權(quán)代理人的過錯承擔(dān)責(zé)任。而真正有過錯或惡意的無權(quán)代理人反而沒有任何責(zé)任。如此規(guī)定既不合情理，也違背了公平原則。

根據(jù)無過錯責(zé)任論，相對人對其善意無過失的舉證基本上是采用事實自證的方法。只要有充分的證據(jù)證明有使其相信行為人具有代理權(quán)的客觀理由，或只要沒有證據(jù)證明其主觀上有惡意，即可推定相對人善意且無過失。而被代理人要排除表見代理，必須證明相對人出于惡意或具有重大過失。與相對人相比，顯然被代理人的舉證責(zé)任要艱難得多。無過錯責(zé)任論為相對人利益，則進一步加重了被代理人的責(zé)任，而過錯責(zé)任論將被代理人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，縮小了被代理人的責(zé)任承擔(dān)范圍，同時，加重了相對人的責(zé)任承擔(dān)，有可能會危及交易的安全和交易的秩序。如若市場上進行交易的每個第三人對代理行為的風(fēng)險都心存疑慮而不肯輕易與之交易，整個代理制度就將形同虛設(shè)。在公平與秩序的矛盾中，表見代理制度將何去何從？

毫無疑問，表見代理制度是為了保護善意第三人的信賴，維護交易的安全，而維護第三人的信賴?yán)媾c維護本人的利益不應(yīng)當(dāng)發(fā)生尖銳的沖突。在單一要件說中，表見代理制度不需要考慮本人的過錯以及本人的意志問題，對本人強加責(zé)任存在罪及無辜的隱患。傳統(tǒng)的雙重要件強調(diào)被代理人具有過錯或過失，結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況，筆者認(rèn)為，本土化的雙重要件中的本人過錯應(yīng)當(dāng)包括以作為或不作為方式作出的使第三人產(chǎn)生錯信的行為。這在一定程度上限制和解除了相對人舉證責(zé)任過重的負(fù)擔(dān)問題。因此，在立法上認(rèn)定表見代理責(zé)任須將本人過錯（行為）作為構(gòu)成要件不失為合理有效的方法。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面的缺陷

新合同法對表見代理設(shè)定富有彈性的原則規(guī)定，但并未確定為第三人之“無過錯”，而為第三人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性與模糊性，無疑為對此可作之立法解釋及司法解釋提供了廣闊的空間。由于法官對各案的主觀認(rèn)識和立法意圖的理解偏差，實踐中常見同樣的情形判決結(jié)果卻大相徑庭的現(xiàn)象。因此，對新合同法規(guī)定的表見代理成立條件有必要作出某些法律適用上的限制性解釋：

1.而“本人于無權(quán)代理發(fā)生具有過失”，及“本人與無權(quán)代理人之間存在某種特殊關(guān)系”，則應(yīng)當(dāng)可以成為認(rèn)定第三人“有充足理由”相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的基本事實依據(jù)。

2.立法上賦予相對人一定的審核義務(wù)。對第三人“有理由”的判斷，應(yīng)采取一般標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國表見代理制度的完善

（一） 立法體例方面的完善

我國現(xiàn)行代理立法受大陸法系民法的影響較大，我國代理法的基本理論，也基本上源于大陸法系?？傮w說來，我國的代理制度己經(jīng)初具雛形，代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已經(jīng)基本納入了法律調(diào)整的范疇，但是從立法體系上看紛雜混亂、不相協(xié)調(diào)之處甚多，原則性較強和可操作性較差的條款很多。當(dāng)然，鑒于我國民法理論與立法長期受到大陸法系的影響，而對英美代理法學(xué)說與制度的繼受相對薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收與我國固有的民法理論相契合、相協(xié)調(diào)，就變成了民法學(xué)者的一個重要研究課題。鑒于我國代理活動長期適用的《民法通則》 ，基本上不存在表見代理的相關(guān)規(guī)定，既缺乏大陸法系的表見代理制度，也缺乏英美法系中的不容否認(rèn)的代理制度。雖然我國頒布的《合同法》 第49 條規(guī)定了表見代理的相關(guān)內(nèi)容，但嚴(yán)格地說，表見代理應(yīng)屬于代理的范疇，應(yīng)在民法總則篇的代理制度中作出規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在將來制訂民法典時，將表見代理納入代理制度中，而不應(yīng)放在合同法中規(guī)定。

（二）具體制度措施

我國《合同法》只原則性的規(guī)定了發(fā)生表見代理的三種情形。此種立法選擇利弊共存：其利在于便于法官依個案的具體情勢靈活作出裁判；其弊則在于實踐中缺乏可操作性，給司法部門留下極大的自由裁量權(quán)。因此，對表見代理作出某些立法上的完善，當(dāng)屬必要。通過上文的分析，筆者認(rèn)為，建立我國的表見代理制度應(yīng)從以下幾個方面著手：第一，應(yīng)準(zhǔn)確給出表見代理的明確定義。無論從邏輯上或是從實際操作的需求出發(fā)，都應(yīng)先明確其定義，而后才能對其進行其他方面的規(guī)范。第二，應(yīng)規(guī)定表見代理的歸責(zé)原則，即嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則相結(jié)合的歸責(zé)原則。

1.從宏觀上構(gòu)筑完整的規(guī)范體系

表見代理的立法可以遵循先特別法，后法典的思路。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，表見代理的作用必定會凸現(xiàn)，我國現(xiàn)行立法雖然在《 合同法》 第49 條規(guī)定了表見代理的內(nèi)容，但是在現(xiàn)實中還存在著許多違背表見代理精神的司法解釋，這嚴(yán)重地影響到司法機關(guān)對此類案件的處理。因此，在制定民法典的條件尚未成熟的情況下，可以采取先在特別法中規(guī)定的辦法，一解司法實踐之急用，二可為將來制定民法典時提供司法經(jīng)驗。

2.建立一套完善的法律解釋規(guī)則

社會是在不斷發(fā)展變化的，某一法律制度單從條文或文字上看可能并無變化，但其所蘊含的價值或精神則應(yīng)隨著時代的進步與發(fā)展而有所變化。這一切都有賴于法律解釋。從表見代理制度的確立來看，我國大陸地區(qū)的表見代理制度的規(guī)定就只有《合同法》 第49 條一條?，F(xiàn)實中存在的表見代理形態(tài)復(fù)雜多樣，法律無法做到萬無一失。隨著社會的進步與發(fā)展，表見代理的精神、價值、功能及其基本內(nèi)容亦會發(fā)生變化。因此，通過《民法典》 的制定對表見代理制度予以完善還為是商愿，現(xiàn)實的解決思路就是通過司法解釋予以完善，否則表見代理制度難以適應(yīng)客觀現(xiàn)實的需要。

3.微觀上設(shè)置科學(xué)的法律規(guī)則

尤其在表見代理的構(gòu)成要件時，盡管我國法律未將本人是否具有過錯作為要件，但作者認(rèn)為仍至少應(yīng)考慮本人的行為是否與無權(quán)代理有關(guān)。可以參考借鑒英美法系將不容否認(rèn)代理區(qū)分為事前無代理關(guān)系的不容否認(rèn)代理與事前存在代理關(guān)系的不容否認(rèn)代理的模式。通常之下，如行為人與本人之間事前無代理關(guān)系的，相對人應(yīng)負(fù)較高的注意義務(wù)。在此情形下，為了防止無權(quán)代理人假冒本人的行為，相對人應(yīng)當(dāng)被賦予一定的審核義務(wù)。第一，從防范能力上看，相對人與本人相比更具有能力從事審核行為，因本人在他人偽造、私刻其印章、文件時是處于被動的，防不勝防的。而第三人進行審核卻非常容易，只需打個電話就可以。第二，從經(jīng)濟效益上看，相對人履行審核義務(wù)并不需要付出較高的代價和成本就可以大大減少無權(quán)代理的嚴(yán)重后果。從減少或避免自身損失目的來看，相對人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有審核義務(wù)，避免遭受欺詐和不必要損失。相對人如有能力核實代理人身份而未進行核實則其自身具有過錯，該過錯足以抵銷所謂的“有理由相信”，故不能再主張構(gòu)成表見代理。據(jù)此，事前無代理關(guān)系情形下，表見代理的處理應(yīng)從嚴(yán)把握。如行為人與本人之間事前存在代理關(guān)系，因代理人己多次代理本人為代理行為，具有外表授權(quán)的意義，為此，相對人無須也無必要謹(jǐn)慎注意義務(wù)，或者說注意義務(wù)較弱。

表見代理是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。然而，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的較晚，真正的市場秩序尚未真正建立，表見代理的立法規(guī)范又比較薄弱，我國當(dāng)前市場誠信度與發(fā)達國家相比相去甚遠(yuǎn)，經(jīng)濟生活中的各種欺詐現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重，難以防范。因此，表見代理在我國代理法律制度中是最容易引起爭議的，此間存在的諸多問題都急待探討和解決。為了縮短我國關(guān)于表見代理的立法進程，我們可以充分借鑒西方發(fā)達國家的立法經(jīng)驗與模式，把表見代理的國際化與本土化相結(jié)合，乃為明智之舉。在民事立法中明確界定表見代理的意義、適用條件，并輔以恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉?，在市場?jīng)濟中建立完善的信用體系，才能構(gòu)筑起符合市場經(jīng)濟發(fā)展要求，并能切實解決問題的現(xiàn)代表見代理制度，在公正與效率之間架起一座平衡的橋梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，實現(xiàn)市場經(jīng)濟“安全、高效”的宗旨，保護善意第三人的合法權(quán)益。

追求至善至美是人類的本性。這一本性體現(xiàn)在法律之上就是追求法律的體系化。中國人民大學(xué)教授王利明在九屆人大一次會議期間呼吁“頒布民法典刻不容緩”。他認(rèn)為頒布一部系統(tǒng)完備的民法典，首先有助于政府轉(zhuǎn)變職能，為大量政府規(guī)章提供指導(dǎo)；其次能為法院判案提供明確的依據(jù)，提高司法審判的公正性；還可以為交易當(dāng)事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則。我國在制定民法典的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮現(xiàn)行代理制度下各種代理的變化形式，尤其是表見代理。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，代理制度所具有的作用越來越大，同時，也要求表見代理制度不斷完善，行文目的正在于此。

結(jié)語

表見代理在中國的立法中條文過于粗疏和寬泛，在現(xiàn)實生活和司法實踐中存在的矛盾和困難都很多。鑒于該種缺陷和現(xiàn)狀，建議通過完善立法來進行改進。筆者在本部分提出明確定義、采納雙重要件認(rèn)定構(gòu)成和賦予相對人核實義務(wù)等具體措施來修繕當(dāng)前的不足。

參考文獻：

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[3]梁慧星．民法總論[M].北京：法律出版社，1996.[責(zé)任編輯杜娟]