陳柳裕

(浙江省社會(huì)科學(xué)院，杭州310025)

文化立法研究：共識(shí)、爭(zhēng)議、進(jìn)展及其評(píng)判

陳柳裕

(浙江省社會(huì)科學(xué)院，杭州310025)

盡管我們已經(jīng)對(duì)應(yīng)該加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平達(dá)成了共識(shí)，但就文化立法的基本原則、文化立法的內(nèi)涵外延及文化法的體系構(gòu)成等諸問(wèn)題仍然存在多元化的認(rèn)識(shí)。通過(guò)對(duì)文化事業(yè)立法和文化產(chǎn)業(yè)立法各自研究進(jìn)路和研究實(shí)踐的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的文化立法研究在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)不平衡態(tài)勢(shì)，法制視角和法學(xué)方法尚未得到普遍關(guān)注和運(yùn)用，迄今也未勾勒出文化法制的完整的頂層設(shè)計(jì)方案。

文化立法;研究現(xiàn)狀;綜述

2011年10月18日中國(guó)共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問(wèn)題的決定》明確指出：“加快文化立法，制定和完善公共文化服務(wù)保障、文化產(chǎn)業(yè)振興、文化市場(chǎng)管理等方面法律法規(guī)，提高文化建設(shè)法制化水平?！痹邳h的全會(huì)決議中提出“加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平”，彰顯了文化立法在深化文化體制改革、推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮、建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)中的基礎(chǔ)性功能，也為進(jìn)一步加強(qiáng)文化立法研究提出了新任務(wù)和新要求。嚴(yán)格遵循文化立法研究的演進(jìn)軌跡，理性梳理文化立法研究的既有成果，客觀展現(xiàn)學(xué)術(shù)界對(duì)于文化立法問(wèn)題所達(dá)成的共識(shí)和尚存的分歧，進(jìn)而就當(dāng)代文化立法研究的現(xiàn)狀作出客觀評(píng)判，無(wú)疑具有十分重要的實(shí)踐意義。

一、理論和實(shí)踐的共識(shí)：加快文化立法的時(shí)代意義

自1999年3月15日文化部發(fā)布《文化部文化立法綱要》，特別是2002年黨的十六大報(bào)告首次將文化分成文化事業(yè)(cultural institution)和文化產(chǎn)業(yè)(cultural industry)，并強(qiáng)調(diào)積極發(fā)展文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)以來(lái)，我國(guó)學(xué)術(shù)界開始逐步從總體上展開對(duì)文化立法的研究，并注重闡述文化立法對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)全面發(fā)展所蘊(yùn)含的意義。從現(xiàn)有的研究成果和實(shí)踐認(rèn)識(shí)來(lái)看，理論界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)就“加快文化立法對(duì)于文化大發(fā)展大繁榮具有不可替代的功能和作用”達(dá)成共識(shí)，并基本認(rèn)同下述四個(gè)觀點(diǎn)。

其一，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是文化體制改革進(jìn)入深水區(qū)的必然選擇。當(dāng)前，我國(guó)文化體制改革已經(jīng)取得突破性進(jìn)展，并正在全面深入推進(jìn)。如果說(shuō)在文化體制改革初期可較多地借助于機(jī)制的微調(diào)和領(lǐng)導(dǎo)人的決策和魄力，那么，在文化體制改革進(jìn)入深水區(qū)的當(dāng)下，則更多地需要凝聚社會(huì)共識(shí)。而在選擇依法治國(guó)作為基本治國(guó)方略的我國(guó)，法治是實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值博弈的最大公約數(shù)和技術(shù)裝置，因此，凝聚文化體制改革共識(shí)的必然途徑是加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平。

其二，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是解決文化大發(fā)展大繁榮深層次問(wèn)題的必要條件。當(dāng)前，我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢(shì)頭很好，京、滬、粵、湘等一些省市的文化產(chǎn)業(yè)已然成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè);文化事業(yè)亦全面開花，給社會(huì)公眾提供了豐富多彩的公共文化產(chǎn)品和服務(wù)。但是，文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展繁榮也面臨許多深層次的特別是體制機(jī)制方面的問(wèn)題，如文化事業(yè)保障的穩(wěn)定性和可持續(xù)性不足、文化產(chǎn)業(yè)高層次人才相對(duì)稀缺、文化市場(chǎng)主體地位尚待完整確立、文化市場(chǎng)規(guī)范管理有待加強(qiáng)等。這些問(wèn)題的解決，進(jìn)而為文化大發(fā)展大繁榮提供良好的環(huán)境，需要依靠文化體制改革和文化法治建設(shè)的協(xié)同推進(jìn)。

其三，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是全球化背景下維護(hù)國(guó)家文化安全的重要途徑。當(dāng)前，隨著文化自強(qiáng)和各種制度建設(shè)的完善，我國(guó)抵御外來(lái)文化侵略、滲透，維護(hù)文化主權(quán)的能力越來(lái)越強(qiáng)。但是，在復(fù)雜的國(guó)際形勢(shì)面前，各種思想文化交流交融交鋒更加頻繁，文化在綜合國(guó)力競(jìng)爭(zhēng)中的地位和作用更加凸顯，維護(hù)國(guó)家文化安全的任務(wù)更加艱巨，增強(qiáng)國(guó)家文化軟實(shí)力、中華文化國(guó)際影響力的要求更加緊迫。而法治是具有世界性的普遍價(jià)值，利用法律來(lái)規(guī)范人們行為、制裁違法行為、反對(duì)文化侵略、維護(hù)文化主權(quán)，在國(guó)際上具有無(wú)可置疑的正當(dāng)性，有利于爭(zhēng)取國(guó)際社會(huì)的認(rèn)同和支持，爭(zhēng)取在國(guó)際政治和國(guó)際輿論上的主動(dòng)。因此，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是維護(hù)國(guó)家文化安全，與各種文化侵略和文化滲透行為作斗爭(zhēng)的重要途徑。

其四，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要構(gòu)成。當(dāng)前，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步形成，包括文化在內(nèi)的社會(huì)生活各領(lǐng)域基本上實(shí)現(xiàn)了“有法可依”。但是，客觀而論，較諸經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域，文化領(lǐng)域的立法特別是高層次立法仍然相對(duì)薄弱。并且，文化法律法規(guī)規(guī)定內(nèi)部打架沖突的現(xiàn)象還不少見、文化立法的質(zhì)量和科學(xué)性都有待提升。因此，加快文化立法、提高文化建設(shè)法制化水平是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系不斷完善過(guò)程中的一個(gè)重要構(gòu)成。

盡管上述觀點(diǎn)已然成為共識(shí)，但是，長(zhǎng)期以來(lái)不無(wú)爭(zhēng)議的是，在文化發(fā)展的方式選擇上，到底應(yīng)該優(yōu)先選擇政策還是立法?例如，有人認(rèn)為，相對(duì)于法律促進(jìn)，政策推動(dòng)是駕輕就熟的方式，而且成本低、速度快、見效快、程序簡(jiǎn)單［1］14。但更多的學(xué)者認(rèn)為，從文化發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)趨勢(shì)來(lái)看，通過(guò)立法的促進(jìn)是更重要、更基礎(chǔ)的方式，它有利于構(gòu)建良好的制度基礎(chǔ)。并且，作為中國(guó)特色社會(huì)主義文化發(fā)展的兩種頂層制度設(shè)計(jì)載體，文化立法與文化政策之間存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，兩者之間的關(guān)系究竟應(yīng)該如何處理，也是文化立法研究中需要深度考量的話題。在依法治國(guó)的語(yǔ)境下，不少學(xué)者主張?jiān)诜稍试S范圍內(nèi)充分發(fā)揮政策優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)適時(shí)將成熟的文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)政策上升為法律，構(gòu)建并完善我國(guó)文化法律體系①有關(guān)這方面的觀點(diǎn)，可參見楊積堂：《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立法現(xiàn)狀與法制構(gòu)建》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第2期;鄒兵：《大力加強(qiáng)文化產(chǎn)業(yè)的立法保護(hù)》，載《光明日?qǐng)?bào)》2012年1月2日第3版。。同時(shí)，基于文化領(lǐng)域管制的特殊性，特別是文化概念本身具有可變性，“它的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式、排列順序、主導(dǎo)形態(tài)等，隨著實(shí)踐的發(fā)展、認(rèn)識(shí)的深化、觀念的變更和現(xiàn)實(shí)需要等因素的發(fā)展變化，而在一定范圍和程度上不斷發(fā)展變化”②李林：《中國(guó)語(yǔ)境下的文化與法治文化概念》，載《中國(guó)黨政干部論壇》2012年第6期。，也有學(xué)者清醒地指出，文化立法應(yīng)當(dāng)為文化政策的作用留出空間，亦即，不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)文化立法而忽視文化政策的地位和作用，文化政策以其特有的靈活性可以有效應(yīng)對(duì)文化實(shí)踐的多樣性;文化政策與文化法治具有共通性，可以共同作用于文化領(lǐng)域并相輔相成，促進(jìn)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展［2］。應(yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)值得重視的觀點(diǎn)。總的來(lái)說(shuō)，目前學(xué)術(shù)界對(duì)于文化立法與文化政策在調(diào)整對(duì)象、功能作用上的區(qū)隔尚缺乏系統(tǒng)的、清晰的整理和論證。

二、對(duì)立法原則和體系構(gòu)成的多元認(rèn)識(shí)：關(guān)于文化立法的基本原理研究

文化立法的基本原理，包括文化法的概念、特征、調(diào)整對(duì)象、調(diào)整范圍和體系，文化立法的基本原則、基本規(guī)律和基本經(jīng)驗(yàn)，文化權(quán)利的內(nèi)涵外延及其保障規(guī)則、文化行為規(guī)制的原則和基本制度設(shè)計(jì)方案、文化組織設(shè)置的原理和具體規(guī)則等諸問(wèn)題?？傮w而言，我國(guó)目前尚未形成具有通說(shuō)性地位的文化立法基本原理，學(xué)者的研究成果大都集中在文化立法的基本原則、文化立法的內(nèi)涵外延及其體系構(gòu)成兩方面。①除文化立法基本原則及其體系構(gòu)成以外，在文化立法基本原理方面較為優(yōu)秀的研究成果主要有莫紀(jì)宏：《論文化權(quán)利的憲法保護(hù)》，載《法學(xué)論壇》2012年第1期;上官丕亮、孟凡壯：《文化權(quán)的憲法解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第1期;許多：《試論文化財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)置和交易的多元性規(guī)則》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2011年第2期;吳漢東：《論傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為例》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。但即使是在對(duì)文化立法基本原則及其體系構(gòu)成方面的認(rèn)識(shí)，也呈現(xiàn)多元化，茲分述如下。

(一)關(guān)于文化立法的基本原則

關(guān)于文化立法的基本原則，早年的代表性研究成果是張慶福研究員完成的國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“文化法制建設(shè)研究”中所提煉的，亦即：為人民服務(wù)原則，為社會(huì)主義服務(wù)原則，尊重文化發(fā)展規(guī)律、繁榮文化事業(yè)原則，保護(hù)文化產(chǎn)品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益原則，以社會(huì)效益為主、經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益統(tǒng)一的原則，以管理促繁榮的原則，政策與法律并重原則以及保護(hù)中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化原則②張慶福：《我國(guó)文化法制建設(shè)理論的深層探索——“文化法制建設(shè)研究”成果簡(jiǎn)介》，載《中國(guó)社科院學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)》2005年第24期。。劉普生等學(xué)者對(duì)文化立法基本原則的研究則更具有時(shí)代烙印，認(rèn)為應(yīng)包括堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化的原則;堅(jiān)持社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益相統(tǒng)一，以社會(huì)效益為最高準(zhǔn)則的原則;堅(jiān)持效益優(yōu)先，兼顧公平的原則;堅(jiān)持“宏觀管緊，微觀搞活”的原則［3］。

晚近的研究則多提倡文化立法的基本原則應(yīng)當(dāng)精煉化，如有學(xué)者主張?jiān)诶迩辶⒎ǖ幕驹瓌t與指導(dǎo)思想、文化立法的基本原則與文化立法的方法策略等關(guān)系的基礎(chǔ)上，認(rèn)真考量文化立法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)而將文化立法的基本原則歸納為文化主權(quán)原則、文化人權(quán)原則、文化和諧原則、文化公序原則等四者［4］。也有學(xué)者主張從立法的統(tǒng)一原則和文化立法的特殊原則角度去提煉，認(rèn)為文化立法的原則包括嚴(yán)格遵守憲法與立法法的要求、充分考慮文化產(chǎn)業(yè)自身特性、注意立法的統(tǒng)一性與多樣性相協(xié)調(diào)、堅(jiān)持借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和立法適度超前相結(jié)合等［5］。另有學(xué)者立足于文化法的權(quán)利法、責(zé)任法和促進(jìn)法等特征，指出文化立法應(yīng)當(dāng)遵循文化權(quán)利保障原則、政府主導(dǎo)與社會(huì)參與結(jié)合原則、市場(chǎng)化與政府規(guī)制協(xié)調(diào)原則和綜合效益原則［2］。有關(guān)文化立法基本原則的研究成果中，一種較有價(jià)值的觀點(diǎn)是，文化立法既要符合中國(guó)特色社會(huì)主義文化的內(nèi)在規(guī)定性，又要遵循立法技術(shù)面的通行原則，更要在立法內(nèi)容方面服膺于文化本身所具有的規(guī)律和特征，對(duì)應(yīng)于上述三個(gè)要求，文化立法的基本原則理當(dāng)由政治原則、立法技術(shù)原則和立法內(nèi)容原則組成。主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)指出，文化立法的政治原則有四：一是堅(jiān)持以馬克思主義為指導(dǎo)，推進(jìn)馬克思主義中國(guó)化時(shí)代化大眾化;二是堅(jiān)持社會(huì)主義先進(jìn)文化前進(jìn)方向，堅(jiān)持為人民服務(wù)、為社會(huì)主義服務(wù)，堅(jiān)持“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”;三是堅(jiān)持繼承和創(chuàng)新相統(tǒng)一，弘揚(yáng)優(yōu)秀民族文化，提倡多樣化;四是堅(jiān)持以人為本，促進(jìn)人的全面發(fā)展。文化立法的立法技術(shù)原則包括：堅(jiān)持民主、公開原則，推進(jìn)開門立法;堅(jiān)持遵循憲法原則，嚴(yán)格遵守憲法和立法法的規(guī)定;堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則，做到文化法律法規(guī)之間及其與其他法律法規(guī)之間的和諧，不沖突不抵觸;堅(jiān)持全面立法原則，做好文化法律法規(guī)的立改廢，適時(shí)清理文化領(lǐng)域法律法規(guī)。文化立法的內(nèi)容原則則包括以下五項(xiàng)：一是保障公民基本文化權(quán)益，滿足公眾基本文化需求原則;二是尊重文化發(fā)展和傳承的內(nèi)在規(guī)律原則;三是社會(huì)效益優(yōu)先原則;四是保障文化安全與國(guó)際化之間達(dá)致合理平衡原則;五是政府責(zé)任與多元參與相結(jié)合原則［6］?？偟膩?lái)看，學(xué)術(shù)界對(duì)文化立法基本原則的概括日益走向精致化，也逐步強(qiáng)調(diào)在提煉文化立法基本原則時(shí)應(yīng)該充分考量立法的一般性和文化立法的特殊性兩個(gè)范疇，但在對(duì)文化立法基本原則中的政治原則與法律原則、立法技術(shù)原則與立法內(nèi)容原則的邊界和內(nèi)涵尚未作全方的、清晰化的表達(dá)。

(二)關(guān)于文化立法的內(nèi)涵外延及其體系構(gòu)成

關(guān)于文化立法的內(nèi)涵外延及其體系構(gòu)成，目前學(xué)術(shù)界的討論主要聚焦于兩大主題：一是有關(guān)文化立法的內(nèi)涵與外延;二是是否應(yīng)當(dāng)制定文化領(lǐng)域的基本法法典。

對(duì)于前一個(gè)問(wèn)題，形成了廣義和狹義兩種理解。廣義的理解認(rèn)為，對(duì)應(yīng)于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，文化立法應(yīng)是調(diào)整文化領(lǐng)域以文化行為、文化管理等為載體的社會(huì)關(guān)系的各種法律原則和規(guī)范的總稱;狹義的理解則認(rèn)為文化立法是相對(duì)于教育、科技、衛(wèi)生等領(lǐng)域的立法，系針對(duì)文化產(chǎn)業(yè)、文化市場(chǎng)、文化事業(yè)、文化管理等活動(dòng)的立法，主要包括以下四個(gè)方面的法律制度創(chuàng)設(shè)：文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的促進(jìn)與規(guī)范、公共文化事業(yè)的舉辦和供給、公民文化權(quán)益的保障和實(shí)現(xiàn)、政府文化管理的實(shí)施與約束等［4］?？偟膩?lái)說(shuō)，主張“大文化立法”概念外延層次的觀點(diǎn)并不多見，即便有學(xué)者將文化法定位為“調(diào)整文化活動(dòng)領(lǐng)域中社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和”，但在具體外延層次上則仍傾向于狹義的界定，認(rèn)為構(gòu)成文化法的內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括著作權(quán)法、新聞法、出版法、廣播電視法、電影法、演出法、文物保護(hù)法、圖書館法、博物館法、文化館法等。在文化立法的內(nèi)涵與外延問(wèn)題上，有一種觀點(diǎn)頗為獨(dú)特，認(rèn)為：憲法權(quán)利與憲法政策構(gòu)成了文化法制的兩塊堅(jiān)實(shí)的基石;文化事業(yè)法與文化產(chǎn)業(yè)法是文化法制的兩個(gè)基本側(cè)面;中央立法與地方立法是文化法制的兩個(gè)對(duì)應(yīng)的層面;文化政策與文化法律是文化法制的兩個(gè)互動(dòng)的方面;文化條約(公約)與國(guó)際條約(公約)文化條款則是文化法制體系不可或缺的兩個(gè)方面［2］。

關(guān)于文化領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)制定基本法法典的問(wèn)題，大部分學(xué)者基于文化法調(diào)整范圍的復(fù)雜性、立法技術(shù)上的困難性等，認(rèn)為在文化領(lǐng)域制定統(tǒng)攝一切的基本法典并不具有可行性。但也有學(xué)者獨(dú)辟蹊徑，認(rèn)為在我國(guó)需要一部規(guī)范和促進(jìn)文化建設(shè)的基本法律，以從總體上對(duì)文化建設(shè)需要解決的諸問(wèn)題，如利用稅收吸收資本、市場(chǎng)主體構(gòu)建、政府促進(jìn)文化發(fā)展義務(wù)、文化市場(chǎng)管理和文化體制改革等作出原則性的規(guī)定，進(jìn)而從根本上促進(jìn)文化建設(shè)［7］。另有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的文化立法在框架結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)包括文化基礎(chǔ)立法、文化事業(yè)立法、文化產(chǎn)業(yè)立法和文化權(quán)利立法四大部分，并強(qiáng)調(diào)指出：“文化基礎(chǔ)立法是制定文化法律制度的調(diào)整范圍、立法的基本原則、文化組織設(shè)置、文化行為規(guī)制、文化權(quán)利保護(hù)等法律規(guī)范的活動(dòng)……基于文化領(lǐng)域法律規(guī)范的豐富性及法律關(guān)系的復(fù)雜性，制定文化基礎(chǔ)法宜粗不宜細(xì)，但需要明確規(guī)定文化領(lǐng)域基本的運(yùn)行原則和規(guī)則，統(tǒng)一規(guī)范文化領(lǐng)域的各種法律規(guī)定并進(jìn)行一定程度的整合。”［8］不過(guò)，這些主張盡管產(chǎn)生了一定的影響力，但在立法技術(shù)上卻遭遇困境，于是，來(lái)自立法實(shí)踐部門的同志一般從工作重點(diǎn)和主要方向的角度來(lái)謀劃文化立法的思路。例如，全國(guó)人大常委會(huì)委員、副秘書長(zhǎng)沈春耀先生就認(rèn)為，當(dāng)前加強(qiáng)文化法制建設(shè)的重點(diǎn)在于以下五個(gè)方面：一是健全發(fā)展公益文化事業(yè)、保障人民基本文化權(quán)益的法律法規(guī)(包括建立健全公共文化服務(wù)保障法律制度);二是健全加快發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)、推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)的法律法規(guī);三是健全文化管理的法律法規(guī)(包括建立健全新聞法律制度);四是健全促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化健康發(fā)展的法律法規(guī)(包括制定電信法，健全網(wǎng)絡(luò)信息法律制度);五是健全與文化活動(dòng)密切相關(guān)的法律法規(guī)(包括制定旅游法、自然遺產(chǎn)保護(hù)法、志愿服務(wù)法、慈善事業(yè)法等)［9］。這顯然是一條更為現(xiàn)實(shí)，也更符合立法邏輯的進(jìn)路。

三、聚焦于單行法的展開：關(guān)于文化事業(yè)立法的研究

文化事業(yè)是具有中國(guó)特色的概念，其外延呈現(xiàn)出流變性。根據(jù)十七屆六中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問(wèn)題的決定》記載，公益性文化事業(yè)包括公共文化服務(wù)體系、現(xiàn)代傳播體系、優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承體系、城鄉(xiāng)文化一體化發(fā)展體系等四大體系。但在法學(xué)界，囿于主要由部門法構(gòu)成的現(xiàn)代法學(xué)體系的局限，將文化事業(yè)立法這一跨部門法的對(duì)象作為一個(gè)有機(jī)整體展開相關(guān)研究缺乏學(xué)科基礎(chǔ)，因此，迄今尚沒(méi)有體系化的研究成果。相對(duì)較為完整的研究成果是范曉峰先生編著的《我國(guó)教科文衛(wèi)體領(lǐng)域的法律制度：國(guó)家立法工作中的回顧與思考》(中國(guó)法制出版社2009年10月出版)，但該成果以現(xiàn)有法律法規(guī)文本及其制度介紹為主?？傮w而言，目前有關(guān)文化事業(yè)立法的研究呈現(xiàn)出兩大特征：其一，主要聚焦于單行法領(lǐng)域，其中又集中于公共圖書館法、博物館法等公物法(Law of Public Property);其二，主要聚焦于文物保護(hù)法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法等優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承的立法研究。

(一)有關(guān)公共圖書館等公共文化設(shè)施的立法研究

公共圖書館法的研究呈現(xiàn)出與立法熱情和立法進(jìn)程唇齒相依的顯著特征和軌跡：其研究熱潮分別出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代初和2007年以后至今，而中間的二十余年時(shí)間中，鮮有人問(wèn)津該主題，①有關(guān)改革開放以來(lái)公共圖書館法研究的概況，可參見楊志強(qiáng)：《30年來(lái)我國(guó)圖書館法研究述評(píng)(1980—2009年)》，載《科技情報(bào)開發(fā)與經(jīng)濟(jì)》2011年第11期;李華偉：《2009—2011年我國(guó)圖書館法律立法研究進(jìn)展》，載《西域圖書館論壇》2011年第4期;李華偉、吳悅：《2001—2007年的中國(guó)圖書館法治研究》，載《圖書情報(bào)工作》2008年第7期。這是一個(gè)非常有趣的研究現(xiàn)象。20世紀(jì)80年代初，社會(huì)上出現(xiàn)了一波圖書館立法呼聲，甚至有學(xué)者發(fā)表了公共圖書館法學(xué)者建議稿。②《四川圖書館學(xué)報(bào)》1981年第4期即刊發(fā)了由徐文緒、喬瑞泉、張德芳同志草擬的《中華人民共和國(guó)公共圖書館法(建議草案)》。同時(shí)，有多位學(xué)者關(guān)注公共圖書館立法問(wèn)題，但主要以介紹域外立法經(jīng)驗(yàn)和立法規(guī)律為主，代表性的成果如文新秋的《公共圖書館法的發(fā)展及現(xiàn)狀》(載《中國(guó)圖書館學(xué)報(bào)》1982年第2期)、莊義遜的《國(guó)家圖書館政策與圖書館》(載《圖書館論壇》1982年第3期)等。自2007年國(guó)務(wù)院將公共圖書館法作為“需要抓緊研究、待條件成熟時(shí)提出的立法項(xiàng)目”列入年度立法工作計(jì)劃，特別是2008年10月《圖書館法》被作為“研究起草、條件成熟時(shí)安排審議的法律草案”列入“十一屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃”以來(lái)，我國(guó)學(xué)者加快了有關(guān)公共圖書館立法的研究進(jìn)程，其數(shù)量和質(zhì)量都有了很大幅度的提升，特別是中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)和國(guó)家圖書館組織專家就公共圖書館立法進(jìn)行了專題研究，完成了《公共圖書館管理體制研究》等12個(gè)專題研究報(bào)告，并涌現(xiàn)了一批博士學(xué)位論文。③這批博士學(xué)位論文包括：南京大學(xué)圖書館學(xué)專業(yè)范興坤博士的《中國(guó)大陸地區(qū)圖書館事業(yè)政策研究(1978—2008)》(2010年)、武漢大學(xué)圖書館學(xué)專業(yè)賀延輝博士的《俄羅斯圖書館政策法規(guī)研究》(2010年)等?？傮w而論，2007年以來(lái)的公共圖書館立法研究成果，根據(jù)其內(nèi)容，主要可分為四類：一類是繼續(xù)介紹國(guó)外的公共圖書館立法，進(jìn)一步引入他山之石，如劉朱勝的《美國(guó)公共圖書館法研究》(載《圖書館》2012年第3期)、官鳳婷的《英國(guó)圖書館法發(fā)展歷程與現(xiàn)狀》(載《圖書館學(xué)研究》2009年第2期)。第二類是對(duì)我國(guó)的公共圖書館立法提出建議，如王林軍的《俄羅斯圖書館法的立法歷程及對(duì)我國(guó)的啟示》(載《圖書館工作與研究》2011年第9期)。第三類是公共圖書館法的法理研究，即圍繞公共圖書館法的要素、基本原則、調(diào)整對(duì)象、法律關(guān)系、法律責(zé)任，以及呈繳本制度等進(jìn)行研究。這方面相對(duì)較為優(yōu)秀的成果包括裴成發(fā)的《我國(guó)公共圖書館立法思考》(分上下兩篇，分別載于《情報(bào)理論與實(shí)踐》2012年第4期和第5期)、馮守仁等的《＜公共圖書館法＞呈繳本制度的立法研究》(載《中國(guó)圖書館學(xué)報(bào)》2010年第6期)。第四類是對(duì)有關(guān)公共圖書館管理的地方立法實(shí)踐進(jìn)行評(píng)述和研究，如有人對(duì)深圳、內(nèi)蒙古、湖北、北京、貴州、上海、河南、浙江、烏魯木齊、山東、天津、江西、廣州、江蘇等地制定的圖書館管理法規(guī)或者規(guī)章進(jìn)行了整理，并通過(guò)這一整理過(guò)程提出了統(tǒng)一立法的必要性［10］。除上述外，另有學(xué)者從著作權(quán)法角度研究了數(shù)字圖書館的相關(guān)法律問(wèn)題。①這方面的研究成果如都東浩等：《國(guó)外版權(quán)法對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書館服務(wù)權(quán)確立的啟示》，載《圖書館論壇》2011年第1期);田利：《〈著作權(quán)法〉視域下數(shù)字圖書館知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究》，載《農(nóng)業(yè)圖書情報(bào)學(xué)刊》2010年第1期。應(yīng)該說(shuō)，以上研究成果各有其側(cè)重點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)公共圖書館立法也各有貢獻(xiàn)，但總的來(lái)看，大部分作品失之瑣碎，高質(zhì)量、有深度，能深刻揭示公共圖書館立法規(guī)律的成果尚不多見。究其原因，乃在于目前有關(guān)公共圖書館立法的研究成果，往往是大學(xué)圖書館或者公共圖書館從業(yè)人員基于自身長(zhǎng)期工作經(jīng)歷的“經(jīng)驗(yàn)性研究”，而較少地由法學(xué)研究工作者從法學(xué)、法律的規(guī)律出發(fā)進(jìn)行“學(xué)理研究”。

與公共圖書館立法研究較為繁榮的現(xiàn)狀相對(duì)應(yīng)，學(xué)者們對(duì)于同屬于公益性文化設(shè)施的博物館的立法問(wèn)題研究，則相對(duì)極為薄弱。筆者利用CNKI(中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù))以“博物館法”或“博物館立法”為檢索詞對(duì)其收錄的1979年至2012年7月間有關(guān)博物館法的論文進(jìn)行題名檢索后發(fā)現(xiàn)，有關(guān)研究成果僅5篇。②這5篇文獻(xiàn)分別是童舟：《中國(guó)博物館立法論》，載《中國(guó)博物館》1986年第4期;朱世力：《制定中國(guó)博物館法的必要性、原則及其內(nèi)容》，載《中國(guó)博物館》1987年第2期;史吉祥：《我國(guó)博物館立法原則簡(jiǎn)論》，載《中國(guó)博物館》1998年第1期;李曉東：《論博物館法規(guī)建設(shè)與依法管理》，載《中國(guó)博物館》1995年第1期;黃哲京：《關(guān)于制定博物館法的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)博物館》2002年第1期。至于其他公益性文化設(shè)施如文化館、群藝館、展覽館等的立法問(wèn)題研究成果，則迄今尚未發(fā)現(xiàn)。

公共圖書館立法研究較為活躍的另一個(gè)參照系是，我國(guó)學(xué)者迄今沒(méi)有在公共文化設(shè)施法的基礎(chǔ)理論研究上作任何突破。以本人的閱讀視野而言，甚至沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何研究成果。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不論是公共圖書館立法問(wèn)題研究，抑或博物館立法問(wèn)題研究，或者是其他公益性文化設(shè)施立法問(wèn)題研究，都有懶于公共文化設(shè)施法基礎(chǔ)理論研究的突破。只有厘清了政府、市場(chǎng)與社會(huì)在公共文化設(shè)施領(lǐng)域的職能和角色定位，設(shè)定了公共文化設(shè)施投融資的合法模式，革新了公共文化設(shè)施的管理體制，優(yōu)化了公共文化設(shè)施的管理運(yùn)行機(jī)制，界定了公共文化設(shè)施與文化遺產(chǎn)之間保護(hù)與利用的方式，并對(duì)各種類型的公共文化設(shè)施在文化傳播途徑、文化影響力、建設(shè)方式以及相關(guān)技術(shù)特征上的差異有了全面和理性的認(rèn)識(shí)，我們才能分門別類地抽象出公共圖書館法和博物館法的一般規(guī)則，并合理設(shè)計(jì)其具體制度。研究的規(guī)律如此，立法實(shí)踐也是如此。從這一角度而言，我國(guó)長(zhǎng)期來(lái)把制定公共圖書館法、博物館法列入國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大常委會(huì)的立法計(jì)劃而迄今未能夠制定出臺(tái)，概在于沒(méi)有搞清楚公共圖書館法和博物館法是公共文化設(shè)施法的特別法，公共文化設(shè)施法是公共圖書館法和博物館法的一般法。也許，先制定公共文化設(shè)施法而不是先制定公共圖書館法或者博物館法，才是一條符合立法邏輯的可行之路。③公共文化設(shè)施法的制定計(jì)劃，曾見諸1999年3月5日發(fā)布的《文化部文化立法綱要》(當(dāng)時(shí)稱“公共文化設(shè)施條例”)，但2006年發(fā)布的《文化建設(shè)“十一五”規(guī)劃(2006—2010年)》和2012年2月發(fā)布的《國(guó)家“十二五”時(shí)期文化改革發(fā)展規(guī)劃綱要》，未提及要制定公共文化設(shè)施法。2012年6月發(fā)布的《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃(2012—2015年)》中的“加強(qiáng)文化立法”部分，也僅表述要“研究制定公共圖書館法、博物館條例等法律法規(guī)，修改著作權(quán)法、文物保護(hù)法等法律，制定完善與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法配套的法規(guī)和規(guī)章”，未見有制定公共文化設(shè)施法的內(nèi)容。

(二)有關(guān)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承的立法研究

較諸包括公共圖書館法、博物館法等在內(nèi)的公共文化設(shè)施立法研究，優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承領(lǐng)域的立法研究成果則更為豐富，也更具有學(xué)理性和法理性。這一方面是因?yàn)?，建?guó)以來(lái)，我們已經(jīng)逐步形成以《文物保護(hù)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等為主體的傳統(tǒng)文化保護(hù)和傳承的法律、法規(guī)體系，從而為研究者提供了研究的富礦。另一方面，也與我國(guó)分別于1985年和2004年加入《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage)和《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)等一系列文化遺產(chǎn)保護(hù)國(guó)際公約，對(duì)加強(qiáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承的立法研究工作提出了新要求有關(guān)。在這一領(lǐng)域，我國(guó)學(xué)者的研究熱情高漲，甚至形成了一批長(zhǎng)期關(guān)注文化遺產(chǎn)法的研究團(tuán)隊(duì)。①如以中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王云霞教授為帶頭人的文化遺產(chǎn)法研究團(tuán)隊(duì)，多年來(lái)關(guān)注文化遺產(chǎn)法立法的基本規(guī)律和基本原理，并為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法立法提供立法建議。

綜觀學(xué)術(shù)界有關(guān)優(yōu)秀文化傳承立法問(wèn)題的研究成果，我們可以大致概括為以下四個(gè)方面。

一是產(chǎn)生了一批具有深厚學(xué)理基礎(chǔ)的文化遺產(chǎn)法基礎(chǔ)理論研究成果。如朱祥貴博士的專著《文化遺產(chǎn)保護(hù)法研究——生態(tài)法范式的視角》(法律出版社2007年10月出版)，為我們系統(tǒng)呈現(xiàn)了文化遺產(chǎn)保護(hù)法的生態(tài)倫理基礎(chǔ)、生態(tài)哲學(xué)基礎(chǔ)和生態(tài)科學(xué)基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，該書建議我國(guó)立法采納生態(tài)整體主義價(jià)值理念，確立生態(tài)主體平等、生態(tài)權(quán)利正義、生態(tài)利益公正、生態(tài)秩序安全等基本原則，在完善財(cái)產(chǎn)法模式基礎(chǔ)上，確立環(huán)境法模式和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法模式，并以生態(tài)法模式確定文化遺產(chǎn)的保護(hù)范圍、方式和內(nèi)容。王云霞教授的《論文化遺產(chǎn)權(quán)》一文，對(duì)文化遺產(chǎn)權(quán)的概念、權(quán)利主體以及權(quán)利屬性進(jìn)行了較為充分的闡述和分析，指出文化遺產(chǎn)權(quán)是個(gè)人、團(tuán)體及國(guó)家等權(quán)利主體對(duì)文化遺產(chǎn)的享用、傳承與發(fā)展的權(quán)利，這種權(quán)利的行使在較大程度上受到公共利益的限制，故而需要用公法予以規(guī)范和保護(hù)［11］。趙海怡的博士學(xué)位論文《論中國(guó)文化與自然遺產(chǎn)專項(xiàng)立法的建構(gòu)——產(chǎn)權(quán)安排、制度變遷與立法選擇》(2008年)闡述了文化與自然遺產(chǎn)立法需要解決的諸問(wèn)題，并提出了相關(guān)立法建議。另有學(xué)者系統(tǒng)總結(jié)了20世紀(jì)以來(lái)文化遺產(chǎn)國(guó)際法保護(hù)在保護(hù)體系、保護(hù)原則、保護(hù)范圍和保護(hù)模式等方面的演變歷程［12］，并系統(tǒng)研究了國(guó)際水下文物遺產(chǎn)的法律定性、法律歸屬、保護(hù)與管理［13］。

二是圍繞《文物保護(hù)法》的完善推出了一系列成果?！段奈锉Ｗo(hù)法》制定于1982年11月，曾分別于1991年6月、2002年10月和2007年12月三次修正，2012年2月發(fā)布的《國(guó)家“十二五”時(shí)期文化改革發(fā)展規(guī)劃綱要》也將《文物保護(hù)法》的修改列入了該綱要。學(xué)者有關(guān)文物保護(hù)法制的研究成果，主要是圍繞文物保護(hù)法的修改完善而展開的，其中較為優(yōu)秀的主要有姜麗君的《對(duì)完善我國(guó)文物保護(hù)法的思考——以涉外民事訴訟為視角》(載《理論界》2011年第6期)、黨雷的《遺址保護(hù)立法中文物保護(hù)單位范疇研究——兼評(píng)＜中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法＞第十條、第十八條》(載《唐都學(xué)刊》2010年第2期)，以及李玉雪的系列論文即《文物返還問(wèn)題的法律思考》(載《中國(guó)法學(xué)》2005年第6期)、《文物的私法問(wèn)題研究——以文物保護(hù)為視角》(載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期)、《應(yīng)對(duì)文物危機(jī)的路徑選擇——以國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法對(duì)文物的保護(hù)為分析框架》(載《法律科學(xué)》2009年第3期)和《二戰(zhàn)流失文物回歸爭(zhēng)端解決的最新進(jìn)展及其法律評(píng)析》(載《政法論壇》2012年第2期)。此外，在文物保護(hù)法基本問(wèn)題研究方面，也取得了較大進(jìn)展，涌現(xiàn)了《中國(guó)“文物保護(hù)單位”制度研究》(王運(yùn)良著)、《中國(guó)文物的流失與回歸問(wèn)題研究》(汪喆著)等博士學(xué)位論文。

三是圍繞《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的制定和完善推出了一系列高質(zhì)量的研究成果。專著有王鶴云、高紹安合著的《中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究》(知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年8月出版)、李墨絲的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國(guó)際法制研究》(法律出版社2010年1月出版)。主要論文有郭禾的《對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)模式的質(zhì)疑》(載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期)、孫昊亮的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性》(載《法學(xué)研究》2010年第5期)、曹新明的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式研究》(載《法商研究》2009年第2期)、高軒的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法的憲政考量》(載《法商研究》2009年第1期)、黃玉燁的《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)》(載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期)，以及韓小斌的博士學(xué)位論文《中國(guó)少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)基本問(wèn)題研究》(2010年)。

四是在域外文化遺產(chǎn)法制研究方面推出了較多成果。例如，就日本文化遺產(chǎn)法的研究而言，有王京的《關(guān)于日本文化遺產(chǎn)保護(hù)制度的幾個(gè)問(wèn)題——以民俗及民俗學(xué)的關(guān)聯(lián)為中心》(載《文化遺產(chǎn)》2012年第1期)、康保成的《日本的文化遺產(chǎn)保護(hù)體制、保護(hù)意識(shí)及文化遺產(chǎn)學(xué)學(xué)科化問(wèn)題》(載《文化遺產(chǎn)》2011年第2期)、周星的《日本法律對(duì)“文化遺產(chǎn)”的定義、分類與分級(jí)》(載《寧夏社會(huì)科學(xué)》2009年第1期)、王曉葵的《日本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法規(guī)的演變及相關(guān)問(wèn)題》(載《文化遺產(chǎn)》2008年第2期)等。就法國(guó)文化遺產(chǎn)法的研究而言，有葉秋華、孔德超的《論法國(guó)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)及其對(duì)中國(guó)的借鑒意義》(載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期)、顧軍的《法國(guó)文化遺產(chǎn)保護(hù)運(yùn)動(dòng)的理論與實(shí)踐》(載《江西社會(huì)科學(xué)》2005年第3期)等。這些成果往往結(jié)合中國(guó)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀，對(duì)所研究國(guó)別的文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的借鑒意義進(jìn)行較有深度的探討和評(píng)析。

四、“包裹”與“獨(dú)立”：關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)立法的研究

關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)立法研究，在兩個(gè)層面上綻放：一是“包裹”于有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)政策研究之中;二是隨著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮，“獨(dú)立”地以文化產(chǎn)業(yè)立法的議題出現(xiàn)在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的場(chǎng)域。其中，在晚近，后者的層面又衍生出是否需要制定統(tǒng)一的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的討論。

(一)“包裹”于文化產(chǎn)業(yè)政策研究之中的論述

總體而論，我國(guó)關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)的研究由經(jīng)濟(jì)學(xué)家和管理學(xué)家占主導(dǎo)地位，文化產(chǎn)業(yè)立法的相關(guān)研究也被包裹在“文化產(chǎn)業(yè)政策”的研究之中。較多涉及文化產(chǎn)業(yè)立法的研究成果主要包括潘嘉瑋的《加入世界貿(mào)易組織后中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)政策與立法研究》(人民出版社2006年1月出版)、姜昕和楊臨宏主編的《產(chǎn)業(yè)政策法》(中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年10月出版)、歐陽(yáng)堅(jiān)的《文化產(chǎn)業(yè)政策與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究》(中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2011年6月出版)等。其中，較具全面性和代表性的作品如胡惠林主編的《我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)政策文獻(xiàn)研究綜述(1999—2009)》(上海人民出版社2010年2月出版)。該著作以“產(chǎn)業(yè)政策”為外殼，對(duì)廣播電視、電影、演出、圖書出版、文化娛樂(lè)、動(dòng)漫、網(wǎng)絡(luò)文化等七大文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域所涉及的營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例、出版管理?xiàng)l例、衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施管理規(guī)定、電視劇內(nèi)容管理規(guī)定、廣播電視視頻點(diǎn)播業(yè)務(wù)管理辦法、衛(wèi)星傳輸廣播電視節(jié)目管理辦法、電視劇審查暫行規(guī)定、中外合作制作電視劇管理規(guī)定、廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定、廣播電影電視立法程序規(guī)定、農(nóng)村數(shù)字電影發(fā)行放映實(shí)施細(xì)則、圖書質(zhì)量管理規(guī)定、電子出版物出版管理規(guī)定、出版物市場(chǎng)管理規(guī)定等幾十部行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行了梳理和綜述性研究，具有很強(qiáng)的資料性。但是，包括上述作品在內(nèi)的以文化產(chǎn)業(yè)政策為視角切入的文化產(chǎn)業(yè)立法研究，往往在具體進(jìn)路及其展開上缺乏必要的“法味”，一些著作甚至混淆“行政法規(guī)”和“部門規(guī)章”等基本的法律概念。誠(chéng)然，文化產(chǎn)業(yè)政策研究也關(guān)照到了文化產(chǎn)業(yè)的法律制度，但是囿于專業(yè)視角的局限，相關(guān)論述不以產(chǎn)業(yè)政策的“合法性”作為考量標(biāo)準(zhǔn)，更遑論產(chǎn)業(yè)政策是否為“良法之治”。

(二)“獨(dú)立”的文化產(chǎn)業(yè)立法研究議題

在法學(xué)界，對(duì)促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展立法問(wèn)題整體性的研究略顯薄弱。專題的理論論著較少，目前較有影響的是趙玉忠編著的《文化產(chǎn)業(yè)法學(xué)通論》(云南大學(xué)出版社2009年1月出版)。該書介紹了包括民法通則、企業(yè)法、著作權(quán)法在內(nèi)的民商法，包括出版法、文化遺產(chǎn)法、演出法、電影法在內(nèi)的文化行政法以及包括行政復(fù)議法、行政訴訟法和民事訴訟法等的程序法。論文形式的研究成果主要集中于現(xiàn)狀、問(wèn)題、原因、解決之道的分析，如明立志的《加強(qiáng)我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)立法的幾點(diǎn)思考與建議》(載《今日中國(guó)論壇》2005年第12期)、王永浩的《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)文化立法工作的思考》(載《社會(huì)科學(xué)家》2006年第6期)、李順德的《中國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)法律保護(hù)》(載《河南社會(huì)科學(xué)》2007年第4期)、張慶盈的《關(guān)于我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)立法建設(shè)的幾點(diǎn)思考》(載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2008年第5期)、徐升權(quán)的《促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律制度建設(shè)與創(chuàng)新》(載《科技與法律》2010年第4期)、張軍的《文化產(chǎn)業(yè)法律制度的困惑與思考》(載《理論月刊》2011年第12期)和祁述裕等的《加快發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)需要完善政策法規(guī)》等?？傮w上看，對(duì)文化產(chǎn)業(yè)立法的深度理論建構(gòu)和整體性理論設(shè)計(jì)尚不多見。正如學(xué)者所言：“在傳統(tǒng)的發(fā)展路徑中，文化主要是以文化事業(yè)的發(fā)展為主導(dǎo)，文化產(chǎn)業(yè)并沒(méi)有被作為相對(duì)獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)集群整體被重視，因此，在法制發(fā)展的進(jìn)程中，也缺乏系統(tǒng)性的針對(duì)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法制環(huán)境的規(guī)劃和設(shè)計(jì)，還未形成有利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的系統(tǒng)性文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法制環(huán)境?！保?4］

盡管如此，獨(dú)立的具有法味的“文化產(chǎn)業(yè)立法研究”也正在逐步走向深入。如有學(xué)者在對(duì)我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)立法史進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，將我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)法制的成長(zhǎng)歷程劃分為萌芽、發(fā)展和完善三個(gè)階段，并揭示了各階段的總體特征，即從規(guī)范管理為主到管理、促進(jìn)并重，再到權(quán)利保障為主［15］。這一發(fā)展脈絡(luò)實(shí)際上也是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展不斷走向“法制化”的過(guò)程。也有學(xué)者對(duì)我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)立法的必要性、文化產(chǎn)業(yè)立法的調(diào)整目的等立法基礎(chǔ)問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的反思［16］。更有學(xué)者開始精耕細(xì)作，對(duì)域內(nèi)外較為先進(jìn)的文化產(chǎn)業(yè)立法案例進(jìn)行深入分析和挖掘，如徐信貴等人對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的政策推動(dòng)與法制構(gòu)造作了研究，特別是對(duì)臺(tái)灣地區(qū)制定《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展法》這樣一種獨(dú)特的建制進(jìn)行了深入的探討［17］。

(三)制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的研究

除上述研究成果之外，近年來(lái)漸成熱點(diǎn)的一個(gè)文化產(chǎn)業(yè)立法議題則是制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的研究。這一熱議，首先體現(xiàn)在人大代表、政協(xié)委員和社會(huì)各界對(duì)制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的呼吁。呼吁者往往亦有一套理論作為支撐，如全國(guó)人大代表周洪宇教授在《關(guān)于制定＜文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法＞的議案》中，從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)、前期工作積累等五個(gè)方面論述了制定該法的可行性與必要性［18］。學(xué)者們對(duì)此亦多有同感，比如，有人便認(rèn)為，根據(jù)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀實(shí)際，需要制定作為推動(dòng)與保障文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法律的《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》［19］。更有人指出，從立法角度說(shuō)，文化產(chǎn)業(yè)法制體系建設(shè)包括三個(gè)層次的目標(biāo)：一是根據(jù)《憲法》制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法(如《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》)，作為文化產(chǎn)業(yè)法制體系建設(shè)的統(tǒng)領(lǐng)性法律;二是制定與《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》配套的各種法律法規(guī);三是制定相關(guān)規(guī)章與實(shí)施細(xì)則，并制定各地區(qū)域性文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃［20］。此外，論者多以域外有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)立法的成功范例來(lái)論證在我國(guó)制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的相關(guān)問(wèn)題，如楊煉在梳理美國(guó)、法國(guó)、日本和韓國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)立法經(jīng)驗(yàn)以后，指出我國(guó)應(yīng)將制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法等基本大法和文化產(chǎn)業(yè)各領(lǐng)域的具體部門法結(jié)合起來(lái);文化產(chǎn)業(yè)的基本大法在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域占主導(dǎo)地位，旨在統(tǒng)籌規(guī)劃文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)、路徑和方法，形成公平、有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境［21］。楊春平等通過(guò)對(duì)《韓國(guó)文化內(nèi)容產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》和《日本關(guān)于內(nèi)容的創(chuàng)造、保護(hù)及活用的法律》的比較，對(duì)制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的立法依據(jù)、適用范圍、基本原則、管理體制與管理職責(zé)、準(zhǔn)入規(guī)定、政府投入、創(chuàng)業(yè)發(fā)展扶持、出口扶持、金融支持、稅收政策、投資基金、人才培養(yǎng)與引進(jìn)、保障條件與措施、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等提出了系列建議［22］。更有論者指出，在世界范圍內(nèi)，不管是以美國(guó)為代表的民間主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進(jìn)模式，還是以法國(guó)為代表的政府主導(dǎo)和文化政策中心型推進(jìn)模式，抑或以韓國(guó)為代表的政府主導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進(jìn)模式，其普遍的做法均是“將促進(jìn)政策法律化。”［23］

在為研究制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》鼓與呼的同時(shí)，也有不少人清醒地意識(shí)到該法的出臺(tái)面臨大量的實(shí)際困難，這種困難既有認(rèn)為來(lái)自于利益協(xié)調(diào)方面的，也有認(rèn)為主要在于思想認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一。比如，賈旭東教授便認(rèn)為《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的立法難點(diǎn)，主要不是來(lái)自于利益的重新界定與分配，而在于思想認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一。他進(jìn)一步認(rèn)為這種不統(tǒng)一來(lái)自五個(gè)方面：一是對(duì)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展依賴政策推動(dòng)還是法律促進(jìn)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一;二是對(duì)應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)行法律修改還是制定新法的思路選擇認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一;三是對(duì)單一性的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法還是分門類的部門產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的立法體系選擇認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一;四是對(duì)上位法是否缺失的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一;五是對(duì)管理體制是否構(gòu)成文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法立法前提的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。［1］14-17

五、當(dāng)前文化立法研究的局限和展望

通過(guò)梳理，我們立體展現(xiàn)了我國(guó)當(dāng)前文化立法研究的全貌。應(yīng)該說(shuō)，當(dāng)前的文化立法研究與文化本身的發(fā)展一樣，也逐漸走入了“繁榮期”，特別是隨著十七屆六中全會(huì)的召開，一批優(yōu)秀研究成果如雨后春筍般涌現(xiàn)。但是，跟文化大發(fā)展大繁榮在國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略中的地位作用相比，跟其他相關(guān)領(lǐng)域的立法(法學(xué))研究相比，我們的文化立法研究水平總體上還不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。這樣一個(gè)基本結(jié)論的得出，可以進(jìn)一步細(xì)化或者詮釋為以下三個(gè)判斷。

其一，文化立法研究尚缺乏有機(jī)的整合，無(wú)法科學(xué)地勾勒文化大發(fā)展大繁榮的法治支撐體系，更無(wú)法給出完整的頂層設(shè)計(jì)方案。現(xiàn)有的研究成果中，不乏宏大敘事的整體性論述，但這些論述，總體上是基于比較法上的固有經(jīng)驗(yàn)或者文化立法缺失的淺層現(xiàn)象所作的分析，較少在全面檢討我國(guó)文化立法得失的基礎(chǔ)上提出具有理論厚度的頂層設(shè)計(jì)方案。當(dāng)然，這樣一種突破的實(shí)現(xiàn)，尚有賴于許多基礎(chǔ)性理論問(wèn)題的解決，比如，文化法在整個(gè)法制譜系中究竟應(yīng)該如何定位?文化產(chǎn)業(yè)與文化事業(yè)各自的邊界和功能應(yīng)該如何界定?政府和市場(chǎng)在文化發(fā)展中的功能和定位應(yīng)該如何精確界定?等。

其次，在研究方法和研究進(jìn)路上，現(xiàn)有研究的“法味”總體不足，法學(xué)的基本方法和獨(dú)門暗器在文化法研究中尚未得到顯著的應(yīng)用。這一特征已經(jīng)在前面各部分的論述中全面展現(xiàn)，其既跟文化業(yè)的本質(zhì)特征有關(guān)，也與我們研究隊(duì)伍的總體素養(yǎng)不高密不可分，亦或與“法學(xué)的幼稚”難脫干系。不少研究者認(rèn)識(shí)到，我們的文化法體系總體上是管理性法律法規(guī)多，權(quán)利保障型法律法規(guī)少，但在我們的研究中，真正運(yùn)用法學(xué)的研究方法深入精致地分析文化權(quán)利的作品較為罕見。同時(shí)，對(duì)諸如文化立法的憲法法源與規(guī)范依據(jù)，文化法中的概念、規(guī)則與原則等涉及到法學(xué)核心領(lǐng)域和立法基礎(chǔ)學(xué)理的問(wèn)題，尚未見到有深度的關(guān)注。總之，在文化大發(fā)展大繁榮催生出眾多法制需求的當(dāng)下，學(xué)界亦“有點(diǎn)急”，集中精力于具體法律制度的應(yīng)用性研討，而忽視了學(xué)者承擔(dān)的更重要的使命——而這，也勢(shì)必將成為文化立法走向縱深的一個(gè)重要領(lǐng)域。

其三，與前述兩者相關(guān)的是，文化立法研究在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出一種不平衡的態(tài)勢(shì)。一方面，人們對(duì)于一些文化領(lǐng)域單行法如文化遺產(chǎn)保護(hù)法、公共圖書館法等的研究熱情只增不減;另一方面，對(duì)于前面述及的事關(guān)文化立法走向的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，以及文化立法的一些重要領(lǐng)域，不少還處于空白或者準(zhǔn)空白的狀態(tài)。比如說(shuō)，文化安全是一個(gè)國(guó)家文化戰(zhàn)略中不可或缺的重要組成部分，也是經(jīng)濟(jì)全球化背景下日益突顯出來(lái)的不可回避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，法律作為國(guó)際政治斗爭(zhēng)中所常用的有效手段，也理應(yīng)成為維護(hù)文化安全的重要武器，這一點(diǎn)也已經(jīng)在學(xué)界逐漸形成了共識(shí)。但在有關(guān)文化安全法制保障的研究方面，包括法學(xué)界在內(nèi)的我國(guó)整個(gè)學(xué)界的研究基本上停留于籠統(tǒng)認(rèn)識(shí)和概括提法上，嚴(yán)格意義上說(shuō)，我國(guó)文化安全法制保障研究尚處于空白狀態(tài)。再如，早在2004年，中宣部印發(fā)的《關(guān)于制定我國(guó)文化立法十年規(guī)劃(2004—2013)》就已經(jīng)把制定“文化事業(yè)促進(jìn)法”列入了十年立法規(guī)劃，但迄今幾無(wú)任何有關(guān)文化事業(yè)促進(jìn)法或者文化事業(yè)保障法的專題研究成果問(wèn)世。又如，2012年5月10日文化部發(fā)布的《“十二五”時(shí)期文化改革發(fā)展規(guī)劃》明確提出要研究制定《公共文化服務(wù)保障法》，但學(xué)術(shù)界幾乎沒(méi)有問(wèn)世過(guò)有關(guān)公共文化服務(wù)保障法的專題研究成果。因此，對(duì)于身處文化大發(fā)展大繁榮歷史節(jié)點(diǎn)的學(xué)者而言，努力開拓文化立法中的“處女地”，不斷填補(bǔ)研究空白，既責(zé)無(wú)旁貸又任重道遠(yuǎn)!

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［18］周洪宇．關(guān)于制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的議案［EB/OL］．(2012-03-05)［2012-06-15］．http：//cul．china．com．cn/zt/ 2012lhdb/2012-03/05/content_4852581．htm．

［19］鄭維煒．社會(huì)主義文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的民商事法律制度研究［J］．中國(guó)法學(xué)，2012(3)．

［20］張慶盈．中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)問(wèn)題研究［D］．濟(jì)南：山東大學(xué)，2011．

［21］楊煉．文化產(chǎn)業(yè)立法的國(guó)際借鑒及啟示［J］．重慶社會(huì)科學(xué)，2012(5)．

［22］楊春平，齊強(qiáng)軍．日韓文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法之比較與我國(guó)法之構(gòu)建［M］//許明月．巴渝法學(xué)論叢(2012卷)．北京：法律出版社，2012：479-489．

［23］中國(guó)社科院文化研究中心文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法立法研究課題組．“促進(jìn)法”視角中的文化產(chǎn)業(yè)概念——界定維度與方法思考［N］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)院院報(bào)，2008-05-08．

A Research on Cultural Legislation：Consensus，Argument，Progress and Judgment

CHEN Liu-yu
(Social Science Academy of Zhejiang Province，Hangzhou 310025，China)

Although we have reached a consensus that cultural legislation should be accelerated to improve the institutionalization of cultural construction，there are still arguments over the basic principles of cultural legislation，the connotation and extension of cultural legislation，the composition of cultural law and so on．By the inspection of the respective research approaches and research practice of cultural institution legislation and cultural industry legislation，we can find that the current research on cultural legislation becomes unbalanced in structure，the legality perspective and jurisprudence method are not common in the research on cultural legislation，and the whole top-level design of cultural institution has not been outlined so far．

cultural legislation;research status;overview

DF01

A

1009-1505(2012)05-0005-11

(責(zé)任編輯陶舒亞)

2012-07-23

浙江省重點(diǎn)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)“地方法治與法治浙江建設(shè)研究團(tuán)隊(duì)”基金資助

陳柳裕，男，浙江慈溪人，浙江省社會(huì)科學(xué)院副院長(zhǎng)，研究員，法學(xué)博士，歷史學(xué)博士后，主要從事法治建設(shè)理論和實(shí)踐問(wèn)題、廣告法學(xué)及中國(guó)近現(xiàn)代法律史研究。