黃闖

（中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京100088）

1 兩種鑒定模式出現(xiàn)的背景和原因

1987年國務(wù)院頒布并實(shí)施《醫(yī)療事故處理辦法》，這標(biāo)志著我國醫(yī)療糾紛鑒定體制建立的開端。該行政法規(guī)出臺的背景是當(dāng)時(shí)各地人民法院針對早期的醫(yī)療糾紛均依照當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定予以處理，結(jié)果是造成了大量相似的糾紛卻出現(xiàn)了極為不同的裁判結(jié)果，沒有平息糾紛的同時(shí)又帶來了很多新的糾紛，引起了社會多方面的不滿，也嚴(yán)重影響了法制的統(tǒng)一?！掇k法》將行政性的“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定”作為解決醫(yī)療糾紛尤其是認(rèn)定醫(yī)療事故的唯一依據(jù)，并在制度層面形成了衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的一元制鑒定模式[1]。鑒定委員會由有臨床經(jīng)驗(yàn)、有權(quán)威、作風(fēng)正派的主治醫(yī)師、主管技師以上醫(yī)務(wù)人員和衛(wèi)生行政管理干部若干人組成。省、自治區(qū)、直轄市級鑒定委員會可以吸收法醫(yī)參加。鑒定委員會人選由衛(wèi)生行政部門提名，報(bào)請同級人民政府批準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定，為處理醫(yī)療事故的依據(jù)。一年后，衛(wèi)生部于1988年下發(fā)的《關(guān)于〈醫(yī)療事故處理辦法〉若干問題的說明》中明確，鑒定委員會在同級政府的領(lǐng)導(dǎo)下工作，其辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在相應(yīng)的衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)。

從上述規(guī)定可以看出，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會的鑒定完全屬于行政鑒定，帶有明顯的行業(yè)保護(hù)、地方保護(hù)的行政色彩，動搖了訴訟將鑒定作為證據(jù)的基本要求。在當(dāng)時(shí)的審判實(shí)踐中，法院審理醫(yī)療糾紛以醫(yī)療事故鑒定為前置程序，未經(jīng)鑒定則不予受理。問題隨著時(shí)間的推進(jìn)不斷顯現(xiàn)，其公正性很快受到了理論和實(shí)踐的質(zhì)疑。

為了應(yīng)對《辦法》帶來的矛盾和壓力，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的進(jìn)步，國務(wù)院在廣泛征求社會各界意見的基礎(chǔ)上，于2002年4月4日頒布了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）?！稐l例》改為由醫(yī)學(xué)會這個(gè)學(xué)術(shù)團(tuán)體組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，需要進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定時(shí)，由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)，隨機(jī)抽取鑒定專家組成鑒定組進(jìn)行鑒定。設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作，中國醫(yī)學(xué)會在必要時(shí)也可以組織鑒定[2]。但醫(yī)學(xué)會的人員編制、財(cái)政經(jīng)費(fèi)來源于衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，其性質(zhì)是醫(yī)療行業(yè)協(xié)會，大部分人員來自醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其相關(guān)行業(yè)，在政府指導(dǎo)下開展工作，很多醫(yī)學(xué)會的負(fù)責(zé)人就是由當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政主管部門的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，很多醫(yī)學(xué)會的會長就是衛(wèi)生行政部門的負(fù)責(zé)人，本質(zhì)上屬于官辦“人民團(tuán)體”。因此醫(yī)學(xué)會并沒有達(dá)到人們理想中的獨(dú)立性、中立性和公信力上的愿望，在本質(zhì)上仍屬于行政鑒定，沒有實(shí)質(zhì)上的進(jìn)步。

2003年1月6日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》?！锻ㄖ芬?guī)定：“條例實(shí)施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定?！薄叭嗣穹ㄔ涸诿袷聦徟兄?，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！?/p>

2005年9月22日全國人大常委會法制工作委員會復(fù)函衛(wèi)生部，并在法工委復(fù)字[2005]29號《關(guān)于法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問題的意見》中規(guī)定：“《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第2條規(guī)定，國家對從事法醫(yī)類鑒定的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織方式與一般法醫(yī)類鑒定有很大區(qū)別，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容也不都屬于法醫(yī)類鑒定，但醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中涉及的有關(guān)問題，如尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項(xiàng)，在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，由已列入鑒定人名冊的法醫(yī)參加鑒定為宜?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹锻ㄖ放c全國人大常委會法制工作委員會的《意見》，正式確立了我國醫(yī)療糾紛的“二元制”鑒定模式，由于“二元制”鑒定模式兩者之間存在很大的差異，給醫(yī)患委托、鑒定實(shí)行和法律適用均帶來了空前的難度和挑戰(zhàn)，二者之間的矛盾也愈演愈烈，不利于司法鑒定統(tǒng)一管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

從以上醫(yī)療糾紛鑒定體制的歷史沿革我們可以看出，不同鑒定模式的出現(xiàn)和轉(zhuǎn)變是國家相關(guān)管理部門為了司法公正和效率的需要而不斷設(shè)立和完善的，其土壤和根源均為當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)、法制、文化等因素的發(fā)展和發(fā)達(dá)程度，不會超越現(xiàn)實(shí)水平的局限，而不適應(yīng)時(shí)代和司法實(shí)踐要求的制度或體制也會很快被冷落或淘汰；另一方面，在制度的制定和實(shí)施過程中，每一方基于趨利避害的特點(diǎn)，都想盡量擴(kuò)大自己的權(quán)力和利益，盡量縮小對方對自己的限制和排擠。站在這一思考點(diǎn)上，我們很容易解釋醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在實(shí)踐中被醫(yī)患雙方架空的原因所在：民事賠償和行政處罰同用一個(gè)醫(yī)療事故標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院盡量避免因醫(yī)療事故而受到行政處罰，患者則為了獲得更多的賠償金而選擇用司法鑒定的途徑來獲取救濟(jì)。這給我們探索醫(yī)療糾紛鑒定體制帶來了很大的啟示，要盡量做到各方利益的相對均衡，將眼前公平和長遠(yuǎn)公平相結(jié)合，讓對立的雙方相互牽制和制約，不讓某一方的力量無限擴(kuò)大，不使有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的機(jī)構(gòu)和制度退出歷史舞臺，讓受制于體制規(guī)范下的每一方有遵守規(guī)范的動力。鄧小平曾說：壞的制度讓好人犯錯(cuò)誤，好的制度讓壞人少犯錯(cuò)誤。這當(dāng)然適用于我們對醫(yī)療糾紛鑒定體制的思考。

2 《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，醫(yī)療糾紛鑒定改革出路的探尋

2.1 “二元制”的鑒定模式還將在一定時(shí)期內(nèi)存在

2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第七章對醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)做了詳細(xì)而明確的規(guī)定，但卻沒有對鑒定問題做任何規(guī)定，醫(yī)事法學(xué)界學(xué)者普遍認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，司法鑒定將逐漸取代醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，成為醫(yī)療侵權(quán)損害賠償案件中法官判案的唯一鑒定依據(jù)[3]，而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定將逐漸被司法實(shí)踐所冷落，最終退出歷史舞臺。

關(guān)于這一問題，《侵權(quán)責(zé)任法》不是沒有給予足夠的考慮和重視，也不是有意進(jìn)行回避或刻意模糊，而是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》屬于實(shí)體法，而鑒定問題則是程序法內(nèi)容。作為實(shí)體法的《侵權(quán)責(zé)任法》不便對醫(yī)療損害的鑒定問題進(jìn)行規(guī)范，尤其是涉及鑒定體制的問題更不宜在實(shí)體法中作出規(guī)定。由于《侵權(quán)責(zé)任法》屬于私法的范疇，鑒定模式的選擇屬于公法的范圍，《侵權(quán)責(zé)任法》不可能也不應(yīng)當(dāng)對鑒定啟動以及鑒定模式的選擇等涉及公法問題作出規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》解決的問題是侵權(quán)性質(zhì)認(rèn)定及其賠償依據(jù)上的統(tǒng)一，而不是啟動鑒定程序及選擇鑒定方式的統(tǒng)一。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的繼續(xù)存在產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性沖擊，在阜陽市潁州區(qū)袁集鎮(zhèn)衛(wèi)生院與張某等醫(yī)療損害賠償糾紛再審案[4]中，雖最終采用了安徽萊蒂克司法鑒定中心作出的鑒定意見，但在法律適用中并沒有直接體現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》對鑒定模式的約束。在沒有其他具體原因的情況下，“二元制”的鑒定模式仍將繼續(xù)存在，這種情形應(yīng)在現(xiàn)實(shí)迫切需要的《司法鑒定法》的精神和條款中加以改變。如欲減弱或者取消醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在訴訟中的地位，變“二元制”鑒定模式為“一元制”的單一司法鑒定模式，勢必對衛(wèi)生行政部門、醫(yī)學(xué)會和法醫(yī)鑒定專家的權(quán)利范圍和利益收入產(chǎn)生很大的沖擊。我們必須考慮如何讓醫(yī)學(xué)專家全心全意協(xié)助司法鑒定機(jī)構(gòu)做好醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定工作，引領(lǐng)司法鑒定者接受最新、最先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)。以上擔(dān)憂提醒我們在重構(gòu)鑒定體制時(shí)要全盤考慮，步履謹(jǐn)慎。

2.2 統(tǒng)一醫(yī)療侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，弱化“二元制”鑒定模式之間的矛盾

目前，在醫(yī)療侵權(quán)案件的審理中，根據(jù)《條例》第五章的規(guī)定，確定為醫(yī)療事故的，依據(jù)本條例的規(guī)定計(jì)算賠償數(shù)額；而不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害案件，其賠償依據(jù)為《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋》。二者相對比，選擇不同的鑒定模式，依照不同的法律規(guī)范，因賠償年限和平均數(shù)計(jì)算方法的大不相同在所獲賠償數(shù)額上會出現(xiàn)很大的差距。前者死亡賠償金年限上限是6年，后者死亡賠償金年限上限是20年；前者的賠償是按照上一年度當(dāng)?shù)鼐用衲昶骄钯M(fèi)計(jì)算，后者的賠償標(biāo)準(zhǔn)是按照上一年度當(dāng)?shù)鼐用衲昶骄芍涫杖胗?jì)算。以中等經(jīng)濟(jì)水平的城市醫(yī)療過錯(cuò)導(dǎo)致死亡并且醫(yī)院負(fù)全責(zé)的情形為例，兩者的賠償額度相差20萬元左右[5]。這種結(jié)果顯然違背了法律對公平和公正的價(jià)值追求，也必然會造成“二元制”鑒定模式條件下鑒定選擇的混亂局面。醫(yī)療糾紛賠償應(yīng)遵循一般民事賠償?shù)脑瓌t，而不應(yīng)存在特殊化，沒有必要專門規(guī)定醫(yī)療事故的賠償原則和細(xì)則。

2.3 對“二元制”鑒定模式重新歸位，逐步走向司法鑒定“一元制”鑒定模式

由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定已不可能實(shí)現(xiàn)訴訟對其中立性的基本要求；其集體負(fù)責(zé)制無法滿足人們對鑒定人盡職盡責(zé)的要求；其行政色彩抹殺了證據(jù)不具有預(yù)先效力的基本特點(diǎn)；賠償標(biāo)準(zhǔn)的不公平也導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中備受冷落；此外，在人們普遍看來，進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主體醫(yī)學(xué)會的專家的臨床醫(yī)療水平要明顯高于司法鑒定人，但在當(dāng)前的實(shí)踐運(yùn)作模式下，并不能保證各個(gè)醫(yī)學(xué)分科專家專長的最大發(fā)揮。進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的人員組成采取隨機(jī)抽取的方式，在醫(yī)學(xué)會的主持下，由醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)會組建的專家?guī)熘?，隨機(jī)抽取相關(guān)專業(yè)的若干名專家，組成專家鑒定組負(fù)責(zé)該案的鑒定，其目的是通過這種方式實(shí)現(xiàn)公平、公開和公正[6]。然而由于醫(yī)學(xué)對前沿科技和最新療法的采用，不斷對疾病和人體產(chǎn)生更新、更接近客觀的認(rèn)識，和現(xiàn)代社會的每個(gè)行業(yè)一樣，專業(yè)分工的細(xì)微程度超越了人們過去的想象，因此我們不能確定雙方當(dāng)事人所抽取的專家在案件所涉專業(yè)問題上一定具有很高的權(quán)威和水準(zhǔn)。相反，專家的錯(cuò)誤認(rèn)識往往比普通人更加固執(zhí)和具有危害性。所以，我們應(yīng)該思考出一條可行的路徑，將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定排除在醫(yī)療糾紛訴訟鑒定的門檻之外，盡管這需要大量的時(shí)間和準(zhǔn)備。重建后的醫(yī)療糾紛鑒定體制使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定回歸其服務(wù)于行政管理和行業(yè)規(guī)范的職能，作為衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療機(jī)構(gòu)所作出警告、責(zé)令限期停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰決定以及對醫(yī)務(wù)人員依法給予行政處分或者紀(jì)律處分的依據(jù)。而司法鑒定則僅僅處理事實(shí)問題，為訴訟提供科學(xué)準(zhǔn)確的證據(jù)。使兩者各歸其位、各司其職，界線十分清晰。這樣一來，由于醫(yī)學(xué)會和法醫(yī)鑒定專家繼續(xù)發(fā)揮著醫(yī)療事故認(rèn)定和行業(yè)規(guī)范的巨大作用，就不會引起較大的波動和改革上的浪費(fèi)。擺在我們面前最重要的問題便是如何讓司法鑒定充分滿足醫(yī)療糾紛訴訟的需要，而這其中最為關(guān)鍵的突破點(diǎn)在于如何提升司法鑒定中醫(yī)療糾紛鑒定人的技術(shù)水平。

2.4 切實(shí)保證醫(yī)療糾紛司法鑒定人的業(yè)務(wù)水平，適應(yīng)司法實(shí)踐要求

醫(yī)療糾紛司法鑒定對鑒定人提出了很高的技能要求，因?yàn)獒t(yī)療糾紛鑒定需要綜合運(yùn)用法學(xué)、法醫(yī)學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)和賠償醫(yī)學(xué)等多學(xué)科知識，知識更新很快，體系極為龐大。在鑒定中，必須進(jìn)行全面的檢查和分析后才能得出正確的鑒定意見。為使相關(guān)鑒定人和司法鑒定質(zhì)量滿足如此高標(biāo)準(zhǔn)的要求，必須通過多個(gè)階段的程序設(shè)計(jì)和嚴(yán)格把關(guān)才能保證目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（1）突顯醫(yī)療糾紛鑒定的行業(yè)地位和專門性特點(diǎn)，在鑒定類別上專門設(shè)立“醫(yī)療鑒定”。將鑒定事項(xiàng)限定在死傷原因、醫(yī)療過錯(cuò)、因果關(guān)系以及傷殘程度的范圍之內(nèi)，其主要任務(wù)是為訴訟提供如下證據(jù)：一是造成損害的醫(yī)療后果發(fā)生的原因；二是醫(yī)療診療護(hù)理過程中是否確有過失或過錯(cuò)；三是過錯(cuò)或過失與不良醫(yī)療后果之間是否存在因果關(guān)系；四是醫(yī)療行為與損害后果相關(guān)度 （或參與度）判定，即采用“確定性”（certainty）、“蓋然性”（probability）與“可能性”（possibility）作為信賴度的等級；五是傷殘等級、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)用的鑒定；六是當(dāng)醫(yī)療糾紛涉及醫(yī)療事故罪或者非法行醫(yī)罪時(shí)，鑒定人應(yīng)針對我國《刑法》對相應(yīng)罪名構(gòu)成要件的要求給出技術(shù)方面的認(rèn)定與否定。

（2）組織醫(yī)療糾紛鑒定人資格的專門性準(zhǔn)入考試，將符合條件并通過考試的編入國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊?？荚嚿婕搬t(yī)學(xué)、法律等相關(guān)知識，原司法鑒定人和專職醫(yī)生均可參加?？紤]醫(yī)學(xué)不斷采用新技術(shù)、新療法及對人體認(rèn)識的不斷深入的特點(diǎn)，醫(yī)療糾紛鑒定人資格證的有效期最長為3年，過期重考、重獲資格、重新持證上崗。關(guān)于命題事宜、考場安排和監(jiān)考人員等問題由司法鑒定管理部門統(tǒng)籌安排。

（3）著眼于醫(yī)療糾紛的成因，進(jìn)行與之相適應(yīng)的鑒定程序設(shè)計(jì)。很多醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的原因不是由于技術(shù)水平或者醫(yī)院的設(shè)備條件不足所致，而是由于醫(yī)生沒有很好地履行告知和溝通義務(wù)，態(tài)度比較惡劣造成的。這種診療方式在醫(yī)患之間產(chǎn)生了極大的隔閡和不理解，一旦有讓對方不滿意之處，很容易引起糾紛乃至訴訟。有鑒于此，在進(jìn)行醫(yī)療糾紛的司法鑒定時(shí)，鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地進(jìn)行告知、溝通和聽取醫(yī)患雙方及委托方的表述，以便迅速并清晰地掌握雙方的爭議焦點(diǎn)，保障醫(yī)、患雙方的民事權(quán)利，同時(shí)也可有效減少鑒定后對鑒定程序的爭議[7]。

（4）強(qiáng)化醫(yī)療糾紛司法鑒定人出庭接受質(zhì)詢，發(fā)揮其在促成法官對鑒定意見形成內(nèi)心確信、保障程序公平公開、提高鑒定公信力和審判權(quán)威性等方面的極大作用?！端痉ㄨb定人登記管理辦法》規(guī)定了司法鑒定人應(yīng)當(dāng)履行依法出庭作證，回答與鑒定有關(guān)的詢問的義務(wù)。在對醫(yī)療糾紛鑒定機(jī)制的改革中，應(yīng)制定更加嚴(yán)格的專門關(guān)于無正當(dāng)理由拒絕出庭質(zhì)證后果的規(guī)定，并對何為“正當(dāng)理由”作出嚴(yán)格限制和明確解釋。同時(shí)，可以考慮確立專家輔助人制度對醫(yī)療糾紛鑒定人進(jìn)行一定的約束，用法庭上專業(yè)人員的詢問、對質(zhì)等方式提醒鑒定人不斷提高自己的技術(shù)水平和職業(yè)道德，專家輔助人制度也有利于彌補(bǔ)法官醫(yī)學(xué)知識匱乏而給審判帶來的一定影響。

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