皇甫婧琪

（山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西太原030006）

通常來(lái)說(shuō)，影響合同效力的因素有四個(gè)方面：合同主體的適格性；當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性；合同內(nèi)容的合法性；合同形式的合法性。建設(shè)工程合同作為合同的一種，也應(yīng)遵循以上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于建設(shè)工程關(guān)乎國(guó)計(jì)民生，相關(guān)法律對(duì)此做出了許多強(qiáng)制性、禁止性的規(guī)定，因此，對(duì)建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定又有其特殊性。論文將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范和工程實(shí)踐，對(duì)建設(shè)工程合同的效力認(rèn)定作簡(jiǎn)要的分析論證。

一、合同主體是否具備相應(yīng)資格

建設(shè)工程合同的發(fā)包人是指工程的建設(shè)單位，又稱業(yè)主，是合法擁有建設(shè)項(xiàng)目的土地使用權(quán)并經(jīng)法定程序批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的的合法權(quán)利人。

建設(shè)工程合同的承包人包括工程勘察單位、設(shè)計(jì)單位及施工單位，立法對(duì)這類主體的資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴(yán)格。根據(jù)《建筑法》第12條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本；（2）有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（3）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！督ㄖā返?3條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績(jī)劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等行政規(guī)章對(duì)施工單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位及監(jiān)理單位的資質(zhì)管理進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，成為確認(rèn)承包人的資質(zhì)和主體資格的依據(jù)。

承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，所簽合同無(wú)效；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同認(rèn)定為無(wú)效；承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，可以認(rèn)定合同有效。

二、合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)

意思表示真實(shí)，是指表意人的表示行為真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思，即表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思相一致。意思表示真實(shí)是合同生效的重要構(gòu)成要件?！逗贤ā分幸?guī)定的意思表示不真實(shí)的情形有：因重大誤解訂立的；在訂立合同時(shí)顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。在意思表示不真實(shí)的情況下，可能導(dǎo)致合同的無(wú)效或被撤銷。

三、合同內(nèi)容是否合法

合同內(nèi)容是否違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也是認(rèn)定合同效力的一個(gè)重要方面。

工程分包、轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象在工程實(shí)踐中非常普遍。

分包，是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的總包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人完成。合法的分包須符合下列條件：

1.總承包單位可將承包工程中的部分工程分包，但主體結(jié)構(gòu)工程不能分包，必須由總承包單位自行完成；

2.分包單位須具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；

3.分包須在總承包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

4.分包單位不得再次分包。

轉(zhuǎn)包，是指在承包建設(shè)工程以后，承包人以贏利為目的，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人，不對(duì)轉(zhuǎn)讓的工程建設(shè)任務(wù)承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包的形式有兩種：一是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；二是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。轉(zhuǎn)包容易使建設(shè)單位失去對(duì)其承包人的控制和監(jiān)督，造成投機(jī)行為，引起工程質(zhì)量與安全事故，導(dǎo)致建筑市場(chǎng)混亂。我國(guó)《建筑法》與《合同法》中都明確禁止任何形式的轉(zhuǎn)包行為。

承包人違法分包、非法轉(zhuǎn)包而簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效。

四、合同形式是否合法

建設(shè)工程合同一般具有合同標(biāo)的額大、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長(zhǎng)等特點(diǎn)，法律中明確規(guī)定為要式合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，并參照國(guó)家推薦使用的示范文本簽訂，這是《建筑法》、《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同形式上的要求，是國(guó)家對(duì)基本建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。

對(duì)于沒(méi)有采取書面形式訂立的建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定予以確定，即當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

五、合同是否經(jīng)過(guò)法定程序

在我國(guó)，大量的建設(shè)工程系國(guó)有資本投資，因此建設(shè)工程領(lǐng)域的違規(guī)操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為規(guī)范建設(shè)工程合同的簽訂行為，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》和《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中分別對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍、招投標(biāo)的程序等進(jìn)行了明確界定，違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效而簽署的合同當(dāng)然無(wú)效。

建設(shè)工程合同因涉及基本建設(shè)規(guī)劃，其標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的工程，承包人所完成的工作成果不僅具有不可移動(dòng)性，而且須長(zhǎng)期存在和發(fā)揮效用，事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此，從合同簽訂到合同的履行，從資金的投放到最終的成果驗(yàn)收，國(guó)家要實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。尤其是國(guó)家重大項(xiàng)目的建設(shè)工程合同，更應(yīng)當(dāng)受國(guó)家計(jì)劃和管理的約束。為了規(guī)范國(guó)家重大工程的建設(shè)，保證國(guó)家投資計(jì)劃得以實(shí)現(xiàn)，保障質(zhì)量，避免資源浪費(fèi)，保證投資效益，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，《合同法》中對(duì)國(guó)家重大建設(shè)工程合同訂立提出更嚴(yán)格的依據(jù)，國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。因此，未依法取得土地使用權(quán)、未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、未依法辦理報(bào)建手續(xù)等這些違反法定程序而簽訂的建設(shè)工程合同均無(wú)效。

[1]宋宗宇.建設(shè)工程合同效力研究[J].重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（4）.

[2]高玉蘭，江怒.建設(shè)工程法規(guī)[M].中國(guó)建筑工業(yè)出版社，2009：44.

[3]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京:法律出版社，2000：42.