路曉霞

（汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院 思想政治教學(xué)部，廣東 汕頭 515041）

非法集資罪的法益研究
——兼論“龐式騙局”的立法規(guī)制

路曉霞

（汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院 思想政治教學(xué)部，廣東 汕頭 515041）

非法集資罪究竟侵害何種法益，現(xiàn)實立法界定為擾亂金融秩序，因用計劃經(jīng)濟的理念規(guī)制金融工業(yè)而備受詬??；司法實踐傾向于受害人保護，用自然犯去度量行政犯，差之毫厘、謬之千里。值此吳英案塵埃落定之際，從“龐式騙局”入手探究集資欺詐的侵害法益，重構(gòu)融資的刑法失信懲戒體系，獨立思考法治的困境與出路無疑兼具立法意義和現(xiàn)實意義。

非法集資；金融秩序；金融消費者權(quán)益；龐氏騙局

一、問題的由來

2012年5月21日，歷經(jīng)5年的吳英案塵埃落定。浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行。伴隨著廣泛的社會關(guān)注，歷經(jīng)一審、二審、死刑復(fù)核、重審等司法程序，終于以吳英保留一命而終結(jié)。

吳英所犯集資詐騙罪屬于金融詐騙罪范疇。1998年國務(wù)院頒布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，首次正式使用了“非法集資”的概念。非法吸收公眾存款和集資詐騙是非法集資類案件的主要類型。非法吸收公眾存款屬于破壞金融管理秩序罪。除此之外，還包括欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪[1]，本文只研究主要類型。

吳英案的發(fā)生背景是全國范圍內(nèi)的民間借貸難題。維護法律的權(quán)威與司法的公正，需探究關(guān)乎生死的非法集資罪究竟侵害何種法益？法益，是由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中，由刑法所保護的人的生活利益，就是刑法上的法益。值此吳英案塵埃落定之際，探求非法集資罪法益，“仰望星空且腳踏鄉(xiāng)土”，也是在思考中國法治的困境與出路。

二、滯后的“金融秩序說”

任何制度設(shè)計都有其背后的理由與邏輯。改革開放伊始，囿于計劃經(jīng)濟下一切信用都集中于銀行的思路，將企業(yè)間的借貸關(guān)系及所有的信貸關(guān)系都列為金融機構(gòu)的專屬業(yè)務(wù)，“未經(jīng)批準(zhǔn)”吸收存款就變成了“擾亂金融秩序”的同義語。1995年《商業(yè)銀行法》首次立法明確吸收公眾存款為銀行專有職能，規(guī)定未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任。同年6月全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條規(guī)定了非法吸收公眾存款行為，第8條規(guī)定了集資詐騙行為。該兩條被1997年《刑法》分別吸納為第176條和第192條?！敖鹑谥刃蛘f”用農(nóng)業(yè)社會的求穩(wěn)心態(tài)看待后工業(yè)社會的民間資本市場，漠視民間融資的內(nèi)生性和正當(dāng)性，一直頗受逅病?！疤卦S制”的靜態(tài)監(jiān)管模式在維護多樣性的動態(tài)金融市場方面亦效果不彰。

（一）無視民間融資的正當(dāng)需求

應(yīng)該說，我國承認民營企業(yè)和民間商業(yè)活動合法性，確立建立市場經(jīng)濟社會之后，民營企業(yè)融資需求的正當(dāng)性已經(jīng)成為一個實在法上確定了的問題。眾所周知，民營中小企業(yè)是經(jīng)濟社會中最活躍的企業(yè)群體，同時又是勞動密集的行業(yè)。在中國，民營中小企業(yè)的數(shù)量占比高達99.8%，對GDP的貢獻達70%，并提供了80%左右的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位[2]。全國工商聯(lián)《我國中小企業(yè)發(fā)展調(diào)查報告》中的數(shù)據(jù)顯示，90%以上的受調(diào)查民營中小企業(yè)表示，實際上無法從銀行獲得貸款，全國民營企業(yè)和家族企業(yè)在過去3年中有62.3%的融資來自民間借貸——體制外的集資[3]。中小企業(yè)融資難是全球性問題，美國也不例外。美國的中小銀行很多，更有無數(shù)類似或疑似銀行的金融機構(gòu)，美國對民間集資的法律環(huán)境相對寬松，將大銀行視為首惡；而中國卻對民間集資嚴(yán)防死守。

（二）混淆了非法與合法的界限

依照最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條，個人“非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上”，或“公眾存款對象30人以上，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上”，單位“非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上”，或“公眾存款對象150人以上，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上”，即擾亂了金融秩序，應(yīng)追究刑事責(zé)任。看似無稽之談，實則現(xiàn)行立法。入罪門檻低既侵害市場主體的企業(yè)家精神，也無視私法在市場規(guī)制中的主導(dǎo)作用。與政府的有限理性相比，市場自律顯然在提高融資效率和控制金融風(fēng)險方面起著不可替代的作用。這也正是我國放棄集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的主要原因。金融刑事立法的過度擴張模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限，不利于保障市場主體的經(jīng)營自主權(quán)和公民的人權(quán)，在一定程度上阻礙了我國金融市場的發(fā)展[4]。

（三）妨害了金融有效監(jiān)管

用靜態(tài)的穩(wěn)定去控制動態(tài)的金融市場導(dǎo)致民間融資市場的監(jiān)管簡化為金融中介機構(gòu)的“特許權(quán)”。就融資監(jiān)管法律制度來說，間接融資監(jiān)管傳統(tǒng)上主要采用特許制，但現(xiàn)代越來愈重視審慎經(jīng)營的持續(xù)性監(jiān)管以及特殊的市場退出監(jiān)管。而直接融資監(jiān)管則寬松很多，主要要求資金募集人做真實、準(zhǔn)確和完整的信息披露。在種種特殊情況下，一旦法律發(fā)現(xiàn)不需要給予特別監(jiān)管要求時，甚至強制性信息披露的要求都可以豁免[5]。當(dāng)前民間融資監(jiān)管立法滯后體現(xiàn)為兩個方面：一是無視更為重要的持續(xù)性管制和市場退出管制，持續(xù)性監(jiān)管缺位；二是用間接融資手段規(guī)制直接融資市場，融資手段監(jiān)管錯位。

三、“特殊受害人說”有違法律常識

公正，是人類社會的一個永恒的話題。從法律學(xué)角度來說，它應(yīng)該是法律的根本出發(fā)點。2007年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》認為：非法集資案的受害者，多數(shù)是下崗工人、離退休人員。對于這些人，一旦受騙，即等于最基本的生存保障將受到威脅，極易引發(fā)群體事件，甚至危害社會穩(wěn)定，應(yīng)給予特殊保護自屬理所當(dāng)然。最高人民法院2011年下發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用 加強和創(chuàng)新社會管理的若干意見》將非法集資的具體特征總結(jié)為非法性、公開性、利誘性和社會性四性，焦點就對準(zhǔn)“公眾性”。就吳英案來說，“非法集資人民幣7.7億余元，實際騙?。☉?yīng)為損失）3.8億余元”是認定“非法占有目的”的背后真相。司法實踐中，一般根據(jù)事后損失來倒推是否構(gòu)成非法集資。造成較大損失的案件被認定為集資詐騙罪；較小損失的案件就被認定為非法吸收公眾存款罪。

將“擾亂金融秩序”的法定犯創(chuàng)新為“特殊受害人說”的自然犯是“實質(zhì)公正”還是“政策歸罪”？法學(xué)研究應(yīng)行于時代之前，而非附于人后。“特殊受害人說”應(yīng)否通過正當(dāng)程序上升為立法，作為非法集資罪的新法益？

“金融生活中的弱者”大多為非理性的投機者。就吳英案來說，“所借資金年回報率至少在50%以上，部分達到100%，到了后期資金鏈出現(xiàn)問題，甚至出現(xiàn)‘3個月回報期’，即三個月的利息達100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上?！盵6]這不符合常識，卻真實發(fā)生。

即使不是投機者，而是“金融消費者”，其高于普通公眾的特殊權(quán)益也僅限于知情權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益（危害到公共利益的金融欺詐除外）。美國要求會員單位在與金融消費者確定權(quán)利與義務(wù)時，采取合理方式提請金融消費者關(guān)注免除或者限制其責(zé)任的條款，尊重金融消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。如2010年美國《多德-弗蘭克華爾街改革和個人消費者保護法案》要求提高金融中介機構(gòu)信息透明度，提高投資者的自我保護能力與獲取金融信息的便捷性與可靠性。

投機行為超過一定的限度還將成為“法律上的過錯者”。很多國家和地區(qū)把謀求高回報者的出資行為規(guī)定為犯罪。例如，香港地區(qū)《放債人條例》第24條規(guī)定，任何人以超過年息60%的實際貸款利率貸出款項，即屬犯罪?！兑獯罄谭ǖ洹返?44條也將“以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質(zhì)的利息或其他好處”規(guī)定為高利貸罪；《丹麥刑法典》第282條也規(guī)定了高利貸罪。我國現(xiàn)行立法對高利貸行為較為寬容，只是規(guī)定“不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護”，仍保護放貸人的高出銀行4倍的收益率。但近年來，司法實踐中將此行為認定為非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的判例頻頻出現(xiàn)[7]。

四、“龐式騙局”下的法益探求

三年前，麥道夫的“龐式騙局”轟動全球，最后麥道夫受11項指控而主要以“證券欺詐罪”被判入獄150年?！褒嬍津_局”雖然五花八門，但本質(zhì)上都具“老祖宗”查爾斯·龐齊身上的共性特征：一是低風(fēng)險、高回報的反投資規(guī)律；二是拆東墻、補西墻的資金騰挪回補；三是投資訣竅的不可知和不可復(fù)制性?！褒嬍津_局”的甄別要點，并不在于當(dāng)事人從騙來的資金中撥出多大比例進行實業(yè)投資，而是他在借款時候是否刻意誤導(dǎo)了債權(quán)人，讓后者誤解了資金的去向和還款的來源[8]。在金融制度相當(dāng)穩(wěn)健的英美國家，這種古老的騙術(shù)仍然活躍；在金融制度尚不健全的中國，防范麥道夫們更具現(xiàn)實意義。

（一）市場信用v.金融秩序

在金融領(lǐng)域中，風(fēng)險與利益是一個硬幣的兩面?！霸趪?yán)格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。過分僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導(dǎo)致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機?！盵9]矯正“金融秩序說”，兼顧安全價值和效益價值，就應(yīng)正本清源，回歸現(xiàn)代金融運行的核心價值。

市場經(jīng)濟是建立在信用關(guān)系之上的經(jīng)濟，現(xiàn)代金融運行的核心是信用。信用體系可以比作市場經(jīng)濟的神經(jīng)，屬于現(xiàn)代社會的公共利益。奧巴馬在提及麥道夫五百億美元“龐式詐騙”案時指出，如果放松監(jiān)管，不僅將使個人受到損失，更可能扼殺美國經(jīng)濟的潛力。審理麥道夫案的聯(lián)邦上訴法院法官陳卓光認為麥道夫案不僅是金錢問題，更涉及到社會的核心價值，以及人們對金融體系的信任。每次“龐氏騙局”過后，總要用相當(dāng)長的時間去修復(fù)受損的金融市場，而恢復(fù)投資者的投資信心更非一朝一夕可以完成。就我國民間金融來說，以往活動以血緣、地緣、業(yè)緣為基礎(chǔ)，用鄉(xiāng)規(guī)民約約束就可順利進行。但隨著民間資金用途的變化和民間融資規(guī)模越來越大，建立融匯各銀行、工商、稅務(wù)和司法系統(tǒng)的“企業(yè)和個人信用身份”，形成“一處守信、處處受益；一處失信，處處制約”的社會氛圍至關(guān)重要。除此之外，還應(yīng)包括更深刻的變革——大幅度減稅，從而恢復(fù)誠實納稅的商業(yè)風(fēng)氣，為降低“信用身份識別”成本提供必要的制度環(huán)境。

（二）虛假陳述v.非法占有目的

麥道夫的判罰沒有引起美國各界的非議，吳英判罰緣何引起軒然大波？爭議的關(guān)鍵在于“集資詐騙罪”規(guī)定了“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件。何為“以非法占有為目的”？2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對其作了歸納，包括：“（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不返還的行為?！钡嬍向_局，邏輯上有可能并不觸犯上述解釋中的任何一項，既否認“明知沒有歸還能力”、又不“逃跑”、不“揮霍”、不進行其他“違法活動”、不“銷毀賬目”又并未“拒不返還”，麥道夫們或是吳英們很可能還具有還款的善良動機，前提是萬一能投機獲利。這樣的舉債人，沒有“非法占有”的目的，法律該如何過濾其行為？

是否有“向債權(quán)人隱瞞其靠新增債務(wù)來還款的真相”虛假陳述行為是認定吳英是否構(gòu)成欺詐的關(guān)鍵。對于信息披露的強調(diào)，配合以對欺詐的嚴(yán)厲打擊，就是對投資者最好的保護[10]。美國沒有特殊形式的金融欺詐，美國《1934年證券交易法》第10條第2項，適用于美國證券市場各種類型的欺詐，稱得上是萬能武器。是否構(gòu)成該條所規(guī)定的欺詐行為，關(guān)鍵是看行為人是否有“欺詐”投資者的行為。即使吳英前期具有還款的善良動機，但只要她（他）們已經(jīng)實施了龐氏詐騙，其債務(wù)結(jié)構(gòu)就注定不能維持。在真實世界里，維持麥道夫那種異常穩(wěn)定的盈利尚不可能，何況吳英那種異常高的利率？

五、金融信用法益下的非法集資罪重構(gòu)

法國學(xué)者索雷爾曾指出：在一個商業(yè)繁榮，每個人都善于捍衛(wèi)個人利益的富足社會里，詐騙罪產(chǎn)生的后果與它在經(jīng)濟僵化的社會里產(chǎn)生的后果有天壤之別。事實上，這種小罪不會給經(jīng)濟造成多大的混亂，況且，它的持續(xù)時間也不可能長久。這就是美國人容忍政客與金融家肆意任為，卻毫無怨言的原因所在[11]。民間集資存在問題也只是肘腋之患，大銀行才是心腹之患。刑法應(yīng)該給民間金融市場留下足夠自由空間，保持必要的謙抑性。金融信用法益下重構(gòu)刑法的失信懲戒功能，改善疏而不細的民間金融立法體系，政府就應(yīng)減少自上而下的管制，其角色更應(yīng)接近于組織者或者伙伴而不是資源分配者[12]。

（一）將集資詐騙罪修改為集資欺詐罪

首先，對虛假陳述行為提出犯罪化要求。集資欺詐入罪應(yīng)遵循兩個“邊界”原則，一是確實造成了巨大損失，二是侵害了社會公共利益——金融信用。否則，應(yīng)按一般民事違法行為來處理?！靶谭ㄎ谋緦τ诿穹ㄎ谋灸軌蛴行д{(diào)整、規(guī)制和制裁的民事不法行為包括民事侵權(quán)行為，不得予以犯罪化。”[13]

其次，本罪定性為法定犯。借鑒德國立法，虛假陳述的內(nèi)容應(yīng)為“對購進或增加份額的決定具有意義的重要情況”。對于能夠證明行為人的非法占有目的的，既有“欺”又有“騙”的行為，則從重處罰。

最后，按輕罪的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計法定刑。對于市場領(lǐng)域的詐騙，如果不是直接成為被害人，國民的痛恨感則弱化很多。吳英案中，多數(shù)網(wǎng)民反對死刑，就是因為投資領(lǐng)域尤其是法外投機中欺詐行為，應(yīng)受的譴責(zé)性遠低于生活中普通的詐騙罪?？紤]到此罪屬經(jīng)濟犯罪，必須予以經(jīng)濟上的制裁，故應(yīng)當(dāng)規(guī)定罰金刑。

（二）取消非法吸收公眾存款罪

凡是雙方真實意圖表達的借貸關(guān)系都要依法得到保護。從集資活動的性質(zhì)來說，有正常實業(yè)經(jīng)營需求的融資安排屬于民間借貸。當(dāng)年轟動一時的“孫大午”案件，動機根本不在于維護金融信用，而在于保護“吸收存款”這一銀行最核心的業(yè)務(wù)[14]，這在市場經(jīng)濟體制不是有益而是有害，應(yīng)予取消。

即使是存在欺詐或強迫的民間借貸原則上也應(yīng)由民法規(guī)制，嚴(yán)重到需刑罰介入，也應(yīng)規(guī)制為普通的詐騙罪，因為民間借貸行為僅與雙方當(dāng)事人信用有關(guān)，不會影響到金融市場交易的信用。違反現(xiàn)有金融管理“特許”制度的案件，交由非法經(jīng)營罪規(guī)制即可。

（三）增設(shè)“非法放貸牟取暴利罪”

投機行為不直接增加社會財富反而會損害實體經(jīng)濟，基于嚴(yán)重的社會危害性，嚴(yán)重的投機行為——非法放貸牟取暴利的行為入罪有著充分的理由。對“畸形高利貸”進行刑事處罰，提高犯罪成本，以威懾犯罪，防范經(jīng)濟和社會風(fēng)險。

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［3］周詠南，嵇哲，等．金融與實業(yè)共生共榮［EB/OL］．http：//news.china.com.cn/rollnews/2012-03/14/content_13251421.html，2012-03-14．

［4］顧肖榮，陳玲．必須防范金融刑事立法的過度擴張［J］．法學(xué)，2011，（6）：34-38.

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［13］梁根林．刑事法網(wǎng)：擴張與限縮［M］.北京：法律出版社，2005：50.

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責(zé)任編輯、校對：王巖云

Research on Legal Interest of Illegal Fund-Raising

Lu Xiaoxia

What's legal interest infringed by illegal fund-raising?In the practical legislation of China,it is defined as disrupting financial order which has been criticized because of financial industry regulated by the concept of planned economy.The judicatory practice tends to that victim should be protected.The least bit of difference between natural crime and administrative crime can lead you a thousand kilometer astray.On this occasion of Wu Ying case settles,probing into financing fraud from Ponzi scheme,restructuring criminal credit rewarding and punishing system,and independent thinking dilemma and outlet of China's rule of law has no doubt both legislation significance and practical significance.

illegal fund-raising;financial order;financial consumers'rights;Ponzi scheme

D924.33

A

1673-1573（2012）03-0036-04

2012-07-03

路曉霞（1975-），女，河北保定人，汕頭職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治教學(xué)部講師，廣東泛爾律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士，研究方向為國際經(jīng)濟法。