謝黎偉

(福建江夏學院，福建 福州 350108)

隨著《與貿易有關的知識產權協(xié)定》 (簡稱TRIPS協(xié)定)的生效，商業(yè)秘密成為國際公約承認的知識產權類型，商業(yè)秘密開始在世界范圍內得到廣泛的承認和保護，商業(yè)秘密的經濟價值得以顯現(xiàn)。近年來，知識經濟蓬勃發(fā)展，知識產權對科技進步和社會發(fā)展的作用日益顯著，以知識產權為質押標的的融資方式逐漸興起并日益活躍。本文以商業(yè)秘密為研究對象，探討商業(yè)秘密能否成為質押標的，分析商業(yè)秘密質押存在的法律困境，并提出相應的對策和建議，期望能對相關立法和實踐有所裨益。

一、商業(yè)秘密的可質押性辨析

雖然在古羅馬時期即存在商業(yè)秘密保護的端倪，不過，近代商業(yè)秘密的保護則發(fā)端于英美法系國家。［1］(P116－119)美國 《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將其定義為:“特定信息，包括配方、模型、編輯、計劃、設計、程序、方法、技術或工藝等，必須:(1)因不為眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經濟利益，因而具有現(xiàn)實的或潛在的獨立經濟價值;(2)在特定情勢下采取了合理的措施以維持其秘密性?！雹賃niform Trade Secret Act，section 1(4)，(1979)。

在知識產權國際公約中，TRIPS協(xié)定首次將商業(yè)秘密 (稱之為“未披露信息”)納入知識產權的范圍，其第39條第2款將“未披露信息”界定為:“在一定意義上，其屬于秘密，就是說該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作之領域的人們所普遍了解或者容易獲得的;由于是秘密而具有商業(yè)價值;是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象。”從以上定義可知，商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性三個要素，正是通過對相關信息采取保密措施，才得以維持其秘密狀態(tài)，從而具有經濟價值。

按照民法通說，權利質押的標的應當具備以下條件:一是須為財產權，人身權不能質押;二是須為可轉讓的財產權。商業(yè)秘密可以轉讓，固無疑問。但是，商業(yè)秘密是否是一種財產權利，在理論上不無爭議。有觀點認為，就法律性質而言，商業(yè)秘密與專利權、商標權、著作權有明顯區(qū)別，并非是一種專有的排他性權利，而僅是一種受法律保護的利益。［2］(P20－21)在筆者看來，商業(yè)秘密所有人所享有的不僅僅是利益，而且是法定的權利。其理由在于以下三方面。

首先，從歷史發(fā)展的角度看，商業(yè)秘密最初主要依據合同義務給予保護，當事人之間的合同關系是請求法院保護其商業(yè)秘密的依據。其實質是以違約責任來預防和制止秘密信息的泄露。依據合同的相對性，不披露商業(yè)秘密的約定只對合同當事人有效，第三人侵犯商業(yè)秘密的行為不受合同約束，權利人難以依據合同主張權利。為了克服合同理論難以制止合同之外的第三人侵犯商業(yè)秘密的弊端，保密關系理論應運而生。根據這一理論，即使不存在合同關系，只要基于信任關系而取得商業(yè)秘密的人也同樣負有保密義務。據此，確認保密義務無需借助證明合同關系的存在，而是依據當事人之間的特別關系推定保密義務的存在。其實質是將保密義務由約定義務向法定義務發(fā)展，因而加大了對商業(yè)秘密的保護力度。不過，當第三人與商業(yè)秘密權利人之間既無合同義務也不存在信任關系時，如果發(fā)生侵害商業(yè)秘密的行為，該理論依然無能為力。有鑒于此，財產權理論開始成為商業(yè)秘密保護的理論基礎。財產權理論將商業(yè)秘密作為一種無形財產給予保護，對任何以不正當手段取得商業(yè)秘密的行為均視為民事侵權行為。由此，商業(yè)秘密權利人可以對任何以不正當手段侵犯其商業(yè)秘密的行為起訴。［3］(P167－169)在確定是否侵犯商業(yè)秘密財產權時，最重要的是對“不正當手段”的界定。《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》列舉了五種正當手段，從而以排除法明確了何謂“不正當手段”。這五種手段是:(1)獨立開發(fā)出商業(yè)秘密;(2)以反向工程開發(fā)出商業(yè)秘密;(3)在商業(yè)秘密所有人授予的使用許可下發(fā)現(xiàn);(4)從公開的使用或展出中觀察得來;(5)從公開發(fā)行的文獻中取得。

從商業(yè)秘密保護發(fā)展的歷史軌跡中可以看出，商業(yè)秘密從合同法、侵權法保護發(fā)展到財產法保護，從國內法保護發(fā)展到國際公約保護，其債權的色彩逐漸淡化，物權的屬性不斷強化，已很難說其僅是法律保護的利益而非權利。

其次，從我國立法看，對商業(yè)秘密的保護也經歷了從無到有，逐步強化的過程。我國20世紀80年代頒布的《技術引進合同管理條例》及其實施細則對專有技術的概念作了界定， 《技術合同法》提及了技術秘密。1991年頒布的《民事訴訟法》首次作為法律用語使用了“商業(yè)秘密”一詞，但未作定義。隨后最高人民法院的《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第154條將商業(yè)秘密解釋為:“主要是指技術秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿意公開的商業(yè)秘密?！?/p>

1993年制定的《反不正當競爭法》明確規(guī)定:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”按照國家工商行政管理總局發(fā)布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，技術信息和經營信息是指“包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”。由此可見，作為WTO的成員，我國的商業(yè)秘密立法與TRIPS協(xié)定中有關商業(yè)秘密保護的規(guī)定保持了一致，由于TRIPS協(xié)定在序言中明確宣布知識產權為“私權”，即知識產權屬于私法上的財產權。因此，商業(yè)秘密作為財產權的地位在我國立法上得以確立。

再次，從權利的本質看，按照“法力說”的觀點，權利之本質為法律上之力。權利總是由“特定利益”和“法律上之力”兩個要素構成。所謂“法律上之力”，系由法律所賦予的一種力量，憑借此種力量，既可以支配標的物，亦可以支配他人。［4］(P69)就商業(yè)秘密而言，其法律上之力表現(xiàn)為兩方面:一是權利人可以占有、使用、收益和處分其商業(yè)秘密;二是權利人有權禁止第三人非法獲取、使用、傳播其商業(yè)秘密?？梢姡虡I(yè)秘訣的法律保護已使其具備權利的基本特征。

如今商業(yè)秘密作為知識產權的地位已經在世界范圍內得到確認，其法律保護和救濟措施也不斷完善。因此，在擔保交易中商業(yè)秘密已是一項重要的擔保資產。當然，與專利權、著作權、商標權相比，商業(yè)秘密的專有性要遜色不少，商業(yè)秘密權利人不能阻止他人通過反向工程破解其商業(yè)秘密，也不能妨礙他人獨立開發(fā)同樣的商業(yè)秘密。因此，同樣的商業(yè)秘密可以由不同的權利人所有。在時間性方面，商業(yè)秘密則沒有保護期的限制，只要商業(yè)秘密未被本人或第三人公開，商業(yè)秘密就可以永久保持其效力。再者，由于商業(yè)秘密無需由國家機關審查和授權，因此不具有明顯的地域性特征。盡管商業(yè)秘密與傳統(tǒng)知識產權存在上述差異，但這些差異的存在無損于商業(yè)秘密的經濟價值，不影響其成為交易或繼承的標的?？梢?，商業(yè)秘密完全具備質押標的的屬性，具有可質押性。

二、商業(yè)秘密質押面臨的困境

如上所述，商業(yè)秘密具有可質押性。然而，商業(yè)秘密質押在實務操作中仍然面臨不少法律障礙。主要體現(xiàn)在以下幾點。

(一)登記機關“缺位”的困擾

由于商業(yè)秘密屬于無形財產權，無法實際占有和控制，因此，商業(yè)秘密質押只能以登記為公示方法。一般而言，按照質押登記效力的不同，可以分為登記生效主義和登記對抗主義。依照登記生效主義，只有辦理質押登記，才能使質權生效。而在登記對抗主義下，只要存在當事人之間的合意，質權就可以產生法律效力。但是未經登記，質權不能對抗第三人。按照《物權法》第227條的規(guī)定，知識產權出質時，“質權自有關主管部門辦理出質登記時設立”?？梢?，我國采取的是登記生效主義，只有登記才能使商業(yè)秘密質權生效。

從財產擔保登記機關看，我國目前尚無統(tǒng)一的財產擔保登記機關，而是由眾多的登記機關履行登記職能。例如，廠房抵押由房地產管理部門辦理，機動車抵押由機動車的登記部門辦理，機器設備、產品等動產抵押登記由財產所在地的工商行政管理部門辦理登記。①《擔保法》第42條。在知識產權領域，質押登記則根據知識產權類型的不同分別由國家知識產權局、版權局、商標局負責。

如果說在動產、不動產和其他類型的知識產權擔保方面存在登記機關“林立”的現(xiàn)象，商業(yè)秘密質押則是登記機關“缺位”。無論《擔保法》還是《物權法》，抑或各個知識產權管理部門制定的部門規(guī)章，均未規(guī)定商業(yè)秘密質押的登記機關，導致商業(yè)秘密質押登記在實踐中無法操作。

(二)商業(yè)秘密的非公開性與質押登記的公開性之間的矛盾

專利、商標取得壟斷權的前提是向公眾公開發(fā)明創(chuàng)造的內容或商標設計使公眾能夠知曉其權利的內容和邊界，作品也必須通過公開發(fā)表和廣泛傳播才能獲得收益。與此相反，商業(yè)秘密權的存在前提則是保持其秘密性，一旦公開便無法恢復保密狀態(tài)，任何人均可自由使用，從而在商業(yè)秘密上設立的擔保也隨之失效。由于知識產權是無形財產權，知識產權擔保需要經過登記才能生效或產生對抗第三人的效力，由于專利、商標的內容已是公開的信息，擔保登記對權利本身的有效性不產生影響。然而，商業(yè)秘密擔保的登記可能會造成商業(yè)秘密的泄露，因此，如何盡可能少地透露相關信息，是商業(yè)秘密擔保登記必須解決的關鍵問題。

(三)商業(yè)秘密的變動性對質押的影響

專利、商標、作品在公開之前，都是以秘密信息的形式存在，從這個意義上講，商業(yè)秘密可謂是最“古老”的知識產權。但技術秘密可以通過專利申請而獲得專利權，商標設計可通過使用或注冊而獲得商標權，作品也可以通過發(fā)表而公開。由于商業(yè)秘密可以向專利、商標或著作權轉化，債權人必須密切關注商業(yè)秘密的保密狀態(tài)，防止商業(yè)秘密成為公開的信息，商業(yè)秘密這種可能發(fā)生變動的特性，增加了商業(yè)秘密質權人的監(jiān)管難度和監(jiān)督成本。

(四)商業(yè)秘密的價值評估難題

知識產權價值評估的方法主要有成本法、市場法和收益法。成本法的理論前提是假設知識產權的價值不低于其成本。換言之，所投入的成本至少為其公平價值的下限。但這種假設往往與實際情況相悖。因為就知識產權而言，成本與價值不等同的情況比比皆是，隨處可見。投入成本低者，價值未必就低，例如商標的圖案或文字的創(chuàng)作投入成本通常微不足道 (如NIKE商標)，但馳名商標則價值連城。部分專利或商業(yè)秘密 (例如可口可樂配方)以及著作權 (計算機軟件)的情況也大致如此。反之，成本投入高者，其價值未必高。除非企業(yè)能從該知識產權獲取收益，否則其價值必定相當低廉，甚至一文不名?？梢姡R產權的成本與價值并無太大關聯(lián)，成本與價值脫離乃是知識產權的常態(tài)。

市場法以經濟理論為基礎，反映了供需法則所構建的市場價值。但是市場法以一個“自由競爭的市場的存在”為理論前提，然而此種市場僅存在于理論模型中，現(xiàn)實并不存在。對于商業(yè)秘密而言，這種偏離實際的情形比有形資產的價值評估更加嚴重，因為商業(yè)秘密的秘密性和保密性，使得尋找一個自由競爭狀態(tài)下的商業(yè)秘密市場成為不可能。并且商業(yè)秘密的交易價格、交易條件等評估參考因素，通常不會對外公開，使得搜集相關信息十分困難，從而影響評估結果的準確性。

收益法的主要優(yōu)點是充分考慮到知識產權價值的主要基礎在于其預期收益，以其可能產生的現(xiàn)金流量為評估基礎能更符合知識產權的真實價值。但收益法的最大難題在于有時無法判斷收益究竟來自何處。因為企業(yè)的盈利能力是其包括有形資產及無形資產在內的所有資產所產生的總的經濟效益，很難區(qū)分并且合理預估某部分利潤來自某部分資產。尤其在企業(yè)擁有多項無形資產時，對于其中的商業(yè)秘密在未來效益期間究竟會帶來多少現(xiàn)金流量，更是難以分辨。

由此可見，包括商業(yè)秘密在內的知識產權的價值評估具有相當的難度，評估結果可能與真實價值相去甚遠，影響了評估結果的可信度。

三、化解商業(yè)秘密質押困境的思路

商業(yè)秘密質押盡管面臨不少難題，但商業(yè)秘密畢竟是具有重要經濟價值的擔保資產，如果不能充分利用其經濟價值，必然阻礙擔保交易發(fā)展，影響資金融通，導致有限且寶貴資源的閑置和浪費，不利于技術創(chuàng)新和社會經濟的發(fā)展。為化解商業(yè)秘密質押的困境，筆者提出以下建議。

(一)確定商業(yè)秘密質押的登記機關

我國知識產權質押采用的是分散登記的模式。按照知識產權類型的不同而由不同的部門辦理質押登記。但由于立法未明確規(guī)定商業(yè)秘密質押的登記機關而導致登記無門，即使當事人之間簽訂了商業(yè)秘密質押合同。按照《物權法》規(guī)定的登記生效主義，只能在當事人之間產生債權效力，而不具有物權效力。為保障商業(yè)秘密質押的順利開展，必須明確其登記機關。從目前情況看，工商行政管理機關作為商業(yè)秘密質押登記機關似乎比較適宜。理由有二:其一，按照《反不正當競爭法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為屬于不正當競爭行為，由工商行政管理機關負責處理。因此，將商業(yè)秘密質押登記納入其職責范圍，便于對商業(yè)秘密的統(tǒng)一管理。其二，目前工商行政管理機關也負責企業(yè)動產的抵押登記，商業(yè)秘密作為企業(yè)的無形資產，性質與動產更為接近，由其辦理商業(yè)秘密質押登記似乎順理成章。

需要指出的是，從效益成本的角度考慮，分散登記加大了登記成本，降低了登記效率，因此，建立統(tǒng)一的知識產權質押登記機關是理想的選擇。但由于擔保登記本身專業(yè)性強，擔保登記機關的設立和變更牽涉眾多的利益關系，建立統(tǒng)一的擔保登記機關非一朝一夕之功，難以一蹴而就。但目前數據電子化和網絡技術的發(fā)展，為緩解登記機關林立的弊端提供了新的途徑。因此，應當加快建立起專利、著作權、商標、商業(yè)秘密質押登記信息的電子數據庫建設，各數據庫之間實現(xiàn)信息共享，方便公眾在線查詢。在此基礎上，逐步實現(xiàn)知識產權質押的在線登記和網上審核，提高知識產權擔保登記的效率，抵消登記機關眾多帶來的負面影響。

(二)改變商業(yè)秘密質押登記內容，將“合同登記制”改為“通知登記制”

商業(yè)秘密擔保登記遇到的最大難題是商業(yè)秘密的保密問題。商業(yè)秘密一旦成為公開信息，其擔保價值將不復存在，這無論對于商業(yè)秘密所有人還是擔保權人來說，都是不愿看到的結果。因此，如何在辦理質押登記的同時保護當事人的商業(yè)秘密成為必須考慮的重要問題。在登記內容上主要有“合同登記制”和“通知登記制”兩種模式。所謂“合同登記制”，要求當事人在辦理質押登記時，必須提交質押合同，由登記機關對擔保合同的內容進行登記。我國采用的就是典型的“合同登記制”。例如《專利權質押登記辦法》要求辦理專利權質權登記時，當事人必須提供專利權質押合同;專利權經過資產評估的，當事人還應當提交資產評估報告。①參《專利權質押登記辦法》第7條。如此一來，商業(yè)秘密就很難維持其秘密性，這種狀況無論對于商業(yè)秘密權利人還是擔保債權人都相當不利。

與“合同登記制”相對應的是“通知登記制”。“通知登記制”由美國《統(tǒng)一商法典》 (UCC)首創(chuàng)。它不要求當事人提供擔保合同，而是采用標準化的“融資擔保聲明書”(financing statement)，聲明書記載的內容簡單，只需要提供有關擔保交易的基本信息。包括當事人的姓名、地址、對擔保物的描述以及當事人的簽名等。②UCC，Article 9，section 110，section 402(1)。其中，“對擔保物的描述”只需達到可以合理識別擔保物的程度即可。例如，如以某產品的配方作為設立商業(yè)秘密擔保時，在描述擔保物時可以寫明“某產品的配方”即可，無需對配方的成分做出詳細的說明。［5］由于“融資擔保聲明書”內容簡明，且不必提交質押合同，從而避免了商業(yè)秘密的公開。此種做法值得借鑒。

有觀點認為，商業(yè)秘密可以出質，但在出質時，只是轉移經過保密處理的商業(yè)秘密的載體，而暫時不轉移商業(yè)秘密的信息本身。［6］(P97)言下之意，商業(yè)秘密質押無需登記，只要轉移占有商業(yè)秘密的載體即可。此種觀點值得商榷。商業(yè)秘密的載體不同于商業(yè)秘密本身，與提單、倉單、票據不同，商業(yè)秘密的載體并非商業(yè)秘密的權利憑證，占有商業(yè)秘密的載體并非占有商業(yè)秘密本身。所以商業(yè)秘密出質不能以占有商業(yè)秘密的載體為公示方式，而必須通過登記進行公示。當然，在商業(yè)秘密出質時，當事人可以將記載有商業(yè)秘密信息的載體 (比如記載計算機軟件源代碼的文件)交由第三方保管，當債務人不履行債務時，債權人可以將其作為執(zhí)行標的。［7］(P728)不過，這只是方便執(zhí)行商業(yè)秘密擔保權的措施，而非設立商業(yè)秘密擔保的條件。

(三)對商業(yè)秘密評估不做強制性要求

在目前有關專利權、商標權和著作權質押登記的部門規(guī)章中，均有提交價值評估報告的要求，此種規(guī)定有所偏頗。如前所述，知識產權價值評估實際上仍然是一項主觀判斷多于科學邏輯的工作，各種方法均受到主觀因素的很大影響，均有其適用的局限性，并不存在一種放之四海而皆準的評估方法，加之由于商業(yè)秘密的非公開性，商業(yè)秘密的價值評估比專利權、商標權或著作權的評估更加具有難度，更難以準確。有鑒于此，在辦理商業(yè)秘密質押登記時，法律不應強制當事人進行價值評估，只要質權人和出質人雙方已就出質商業(yè)秘密的價值達成一致意見，登記機關就應辦理質押登記。原因在于:質押關系的當事人才是其利益的最佳判斷者，在質權人和出質人達成合意的前提下，在現(xiàn)有評估方法難盡如人意的情況下，辦理商業(yè)秘密質押登記實無強制要求價值評估的必要。

(四)強化保密措施，完善質押合同條款

秘密性是商業(yè)秘密受法律保護的基礎，一旦公諸于眾，商業(yè)秘密的擔保價值將喪失殆盡。因此，質權人必須采取適當的措施防患于未然。這些措施包括:(1)要求出質人與可能接觸商業(yè)秘密的雇員、第三方托管人簽訂保密協(xié)議，明確雇員、托管人的保密義務和責任;(2)嚴格限制接觸商業(yè)秘密的人員，盡量減少泄密的可能性;(3)在設立商業(yè)秘密質押時，應要求出質人將記錄有商業(yè)秘密信息的載體交由第三方托管。這樣當債務人違約時，可以通過拍賣、變賣商業(yè)秘密信息載體的方式實現(xiàn)商業(yè)秘密質權;(4)在擬定商業(yè)秘密質押合同條款時，針對商業(yè)秘密具有變動性的特點，應當在質押合同中約定將商業(yè)秘密的后續(xù)改進也納入質押標的的范圍;(5)約定在商業(yè)秘密出質期間，出質人負有保密義務，因可歸責于出質人的事由導致商業(yè)秘密泄露的，應承擔損害賠償責任，并明確賠償范圍和賠償數額的計算方法。

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