周 輝，張 培，鄭 博

(嫩江尼爾基水利水電有限責任公司，黑龍江齊齊哈爾161005)

在市場經(jīng)濟中，企業(yè)之間存在著各種各樣的經(jīng)濟往來，它們構成了最基本的市場經(jīng)濟活動，而這種經(jīng)濟活動一般通過合同這種民事法律行為來建立具有法律約束力的經(jīng)濟關系。一旦企業(yè)之間的商業(yè)行為滿足合同的構成要件，那么這種行為就具備了法律上的權利義務關系，合同雙方需按約定履行各自的義務，否則將承當相應的法律責任。可以說，沒有合同整個社會的生產(chǎn)和生活就不可能有效和正常地進行，由于市場經(jīng)濟活動的內容豐富多樣，形成了多種多樣的合同。

1 合同的訂立與履行

1.1 合同訂立的形式

《合同法》第十條規(guī)定，當事人之間訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。也就是說，合同的訂立形式以約定為一般情形，以法律法規(guī)強制規(guī)定為例外。但依照《合同法》第二百七十條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。所以，建筑工程合同必須采用書面形式，否則不符合法律的強制性規(guī)定，造成合同不成立。

1.2 合同主體的資格

雖然合同采取意思自治，雙方可以靈活約定合同內容，但是合同法對訂立合同的當事人卻有其主體資格要求?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

1.3 合同雙方的權利與義務

依法成立的合同，對雙方當事人都具有法律約束力。因此合同簽訂后，需牢記己方的權利和義務，不可輕易放棄己方的權利并督促對方依照合同履行義務以保障己方依法行使合同權利和取得合同利益，同時嚴格依照合同約定履行己方的義務。

1.4 合同的實際履行

清楚合同雙方的權利和義務，才能在合同實際履行過程中及時發(fā)現(xiàn)對方的違約行為、保障己方的合法權益，減少己方的損失。因此，在合同實際履行過程中，應時時對照合同約定的各方權利和義務，以合同約定為依據(jù)，實際履行己方義務、切實享有己方權利。

2 常見的建設工程合同法律風險

根據(jù)合同簽訂和履行的程序及時間，常見的合同法律風險大致可分為合同訂立階段的法律風險和合同履行階段的的法律風險。

2.1 合同訂立階段的法律風險

關于在合同訂立階段的法律風險，需要注意2個問題:①合同相對方是否具有法人資格和實際履行能力;②承包人是否分別向其他建筑人或安裝人簽訂合同。合同法規(guī)定，禁止承包人將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位，承包人不得將建筑工作主體結構的施工轉包或分包他人。

2.2 合同履行過程中的法律風險一般而言，建筑安裝工程承包合同的履行期限較長，涉及的標的價值也比較大，是一個專業(yè)性、技術性比較綜合、復雜的過程。其法律風險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪失履行能力或對方出現(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導致己方生產(chǎn)經(jīng)營遭受重大影響。

3 常見合同法律風險的防范

3.1 選擇正確的合同形式

一般建筑工程承包合同可按照承包者的多寡分為總包合同和分包合同，按價格確定的方式分為固定總價合同和成本加酬金合同。不同的合同形式中當事人的權利義務和風險承擔不一樣，因此當事人對合同形式的選擇是自愿行為，一旦選定了即立即具有了法律效力而受到約束。

3.2 建設工程質量糾紛及其防范

承包方在施工過程中因管理水平低下，組織措施不力、技術水平較差或因發(fā)包方因素等原因造成工程質量不滿足合同約定質量標準而產(chǎn)生建設工程質量糾紛。因承包方因素造成的工程質量糾紛，發(fā)包人有權請求承包人在合理的期限內修理或返工、改建。如果經(jīng)過修理或返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應承擔相應的違約責任。如要切實有效地防止以上質量糾紛的出現(xiàn)，承包人應針對有關工程質量容易產(chǎn)生的糾紛，精心設計、精心施工、力求質量達到合同要求。同時，發(fā)包人和監(jiān)理方在不妨礙承包人施工作業(yè)的情況下，對施工進度、質量進行檢查，及時指出施工中存在的質量問題。這樣才能有效地堵住工程質量管理上的漏洞，消除隱患，避免出現(xiàn)糾紛和損失。

3.3 轉包引起的糾紛及防范

承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以分別與勘察人、設計人、建筑人等簽訂勘察、設計、施工合同?？辈烊?、設計人和建筑人就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。依照合同法規(guī)定，轉包的范圍只限于工程主體結構以外的施工，并且分包人不得再轉包。針對由轉包引起的糾紛，合同雙方可在合同中明確規(guī)定是否允許承包人轉包非主體結構的施工及轉包條件。這樣能有效地減少因轉包而發(fā)生的糾紛。

3.4 工程價款結算糾紛及防范此種情況往往是合同中約定的合同金額低于承包工程的實際造價，承包人向發(fā)包人要求補償價差，發(fā)包人以正當或不正當理由拒絕引起的糾紛。針對工程價款糾紛，承包人應在簽訂合同時進行周密的預測和估算，在合同中確定合理的價款，避免因材料價格等因素的波動而使自己陷入被動的局面，更不能為了得到工程項目的承包機會而一味地壓低報價，這樣往往使自己在合同的簽訂和履行中處于不利地位。作為發(fā)包方，應認真履行及時付款的義務。在建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準進行驗收，驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付價款并且接受該工程。如果發(fā)包人為按照約定支付價款，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?？偠灾ㄔO工程合同法律風險的識別及防范是一項系統(tǒng)工程，需要合同雙方的共同努力，重視合同簽訂階段和履行階段每一個環(huán)節(jié)的形式要件和實質要件，把好與合同相關的每一道關，才能“防患于未然，消患于無形”。

［1］水電水利規(guī)劃設計總院.水電工程造價指南［S］.北京:中國水利水電出版社，2003.