焦 陽

(北京師范大學，中國北京 100875)

刑法立法“政策化”現(xiàn)象之反思

焦 陽

(北京師范大學，中國北京 100875)

我國現(xiàn)有的刑法立法和修正中呈現(xiàn)一種“政策化”傾向，即重視刑法規(guī)定的短期效應，而忽視刑法典的穩(wěn)定性。這種現(xiàn)象主要表現(xiàn)在:以固定的修正案方式修改刑法，模式單一;刑法條文呈現(xiàn)膨脹趨勢，新設(shè)犯罪欠缺長期性考慮;刑罰結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)重刑化傾向，對執(zhí)行機關(guān)的承受能力考慮不足。在未來的刑法修改中，應著重處理好立法和民眾短期訴求的關(guān)系;堅持“超前立法”;促進除修正案以外的刑法修改方式的多元化。

政策化;條文膨脹;多元化修法

我國現(xiàn)行刑法典頒布于1997年，至今已走過了十幾個年頭。在此之后，一部單行刑法和八個刑法修正案被相繼推出，刑法修改的頻繁性可見一斑。從修法的頻率和內(nèi)容上看，我國的刑法立法出現(xiàn)“政策化”傾向，這種傾向的存在影響了國民的預測可能性，潛藏著侵犯人權(quán)的危險，有必要對其進行反思。

一、概念的界定

本文所探討的這種“政策化”，是對當前刑法立法一些特點的概括，并非在“刑法的刑事政策化”這個專有的法律名詞意義上使用。所謂“刑法的刑事政策化”，是指在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向。在西方國家，刑法的刑事政策化已經(jīng)成為刑事立法和刑事司法的潮流。究其原因，主要是刑事政策在現(xiàn)代法治國家的作用越來越大，廣義的刑事政策在社會的多個層面具有宏觀指導作用，它與刑法的良性互動共同促進了國家刑事法治的進步。刑事政策是刑法的靈魂，刑法立法工作必須與一國的刑事政策相協(xié)調(diào)。因此，刑法立法的刑事政策化是必需的。

但是，現(xiàn)在的刑事立法不僅存在嚴重的部門立法、倉促立法、因人立法、因案立法陋習，而且忽視公共刑事意愿的情形也很嚴重［1］。面對如此現(xiàn)實，筆者將上述缺乏普遍性、長久考慮的刑法立法傾向稱為刑法立法的“政策化”現(xiàn)象。這種“政策化”重在強調(diào)刑法的立法修改如同執(zhí)政黨和行政機關(guān)的政策文件，注重時效性和短期效果，而不注重罪刑配置的深層機理，在一定程度上忽視了普遍正義的維護。

與此相類似，有學者認為，我國刑法立法中存在“特例立法”的思維［2］。值得注意的是，立法中的“政策化”傾向還不同于“特例立法”，作為立法方法存在的“特例立法”是指根據(jù)特例而進行的刑法立法活動與結(jié)果，即由具體個案引發(fā)而出現(xiàn)的立法活動;而刑法立法的“政策化”現(xiàn)象含義更廣，只要是注重短期效果，呼應社會一時需要的立法方式都可稱為這種“政策化”現(xiàn)象。

立法的過程在某種程度上可以說是利益博弈的過程。刑事法律的修正涉及更廣泛、更重要的社會利益，理應更加謹慎。但在現(xiàn)實的刑法修正中，立法的民主性和慎重性貫徹的還不徹底，刑法的非慎重擴張已成為現(xiàn)實，這種現(xiàn)象值得深思。基于此，下文將對這種現(xiàn)象予以梳理，并分析該現(xiàn)象帶來的弊端。

二、刑法立法“政策化”現(xiàn)象的表現(xiàn)

刑法立法的修改最主要反映了一定時期內(nèi)的政策傾向，特別是根據(jù)社會形勢中的熱點問題及時補充。這樣做雖一定程度上反映了社會的需求，但卻難以照顧長遠利益，導致刑法穩(wěn)定性喪失的后果。這種現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，從立法修正的形式上來說，“修正案”成為我國刑法的固定修正模式。該種模式通過程序相對簡單，又具有靈活性，反應相對迅速，而且不打亂原有條文的順序，優(yōu)點明顯。從1997年刑法頒布至今，我國已通過了八個刑法修正案。從修正案的條文數(shù)量來看，修正范圍越來越廣，條文數(shù)量越來越多，特別是《刑法修正案(八)》修改和新增的法條數(shù)量超過了前七個修正案的總和。但是，正是由于修正案通過方式相對簡單，刑法修改頻率便顯得過于頻繁，增設(shè)的罪名也越來越多。

修正案的模式具有不少弊端:

首先，目前的修訂使一些條款表述不清，新增的規(guī)定無法歸入。在修正案中，“在刑法第?條后增加一條，作為第?條之一”的表述方式，在邏輯上欠缺與原條文的關(guān)聯(lián)性，在結(jié)構(gòu)上也與刑法典的其他規(guī)定不相協(xié)調(diào)。這些“之一”大多屬于新增加的罪名，有些涉及與國際公約的銜接很難歸入現(xiàn)行刑法典的章節(jié)范疇;還有一些則應當與原條文并列，而非成為原條文的組成部分。其次，集中性、統(tǒng)一性的單軌立法體制有其優(yōu)越性，但也存在著難以克服的局限性。這種單一的模式將本應由行政刑法、經(jīng)濟刑法規(guī)定的行政犯罪、經(jīng)濟犯罪納入刑法典中，要么不能適應社會變革環(huán)境下行政犯增多的需要，要么導致刑法修正過于頻繁。另外，這種方式的修正增加了大量空白罪狀，常常導致處罰范圍不明確，影響了刑法的適用［3］。再次，也是最重要的，這種模式對總則規(guī)定的修改存在著正當性的質(zhì)疑。同樣是修正，《刑事訴訟法》的修正都要由全國人大通過，而刑法的修正，甚至涉及廢除部分犯罪的死刑、改革刑罰體制這樣的重大問題，卻由全國人大常委會通過。刑法的總則規(guī)定是刑法原則精神的概括，如果修正都不能符合正當程序要求，又怎能樹立法律的權(quán)威呢?

其次，從立法趨勢看，刑法條文呈現(xiàn)膨脹化特點，法條的易變性“制造”了大量新型犯罪。我國現(xiàn)行刑法典共有452個罪名，通過修正案增加的罪名不在少數(shù)。固然，嚴重侵害法益的行為有必要規(guī)制，但這種選擇要經(jīng)過慎重的利益權(quán)衡。但是，刑法修正新增的一些犯罪，如危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪等并不具有嚴重的法益侵害性，把它們納入進來便產(chǎn)生了擴張犯罪圈的效果，欠缺妥當性。

同時，從行為人方面看，犯罪是公權(quán)力給行為人貼的“標簽”，這種“標簽”反映了國家對犯罪人強烈的道德譴責和政治否定。如果僅僅因為行為人實施了非常輕微的危害社會的行為，結(jié)果就被當做犯罪論處，無疑會給其造成極大的精神壓力，加劇犯罪人融入社會的難度。

如果在現(xiàn)代法治主義的大旗下，只是盲目地熱衷于從刑法角度尋求對犯罪的控制，忽視對非正式社會控制力量的正確引導與有效培育，其結(jié)構(gòu)可能是悲劇性的。因為這不僅是控制犯罪路徑的根本錯誤，而且還有可能危及社會穩(wěn)定的根基［4］。刑法的膨脹有一定限度，如果超出了社會的承受能力和違背了刑法原有的作用，則便是“萬能主義”刑法觀的再度復古。美國理論社會學家及法學家唐·布萊克指出，“人們越是求助于法律，對法律的依賴程度也就越重”，“從這一意義上講，法律倒像是一種令人上癮的毒品”［5］。近些年來，在我國社會中彌漫著一種一出現(xiàn)社會問題就想到刑法、希望增設(shè)新罪名解決問題的思路。歸責的簡便化帶來法網(wǎng)嚴密的同時，也對各社會階層的自由造成極大影響。有處罰就要有救濟，如果一味強調(diào)法益保護的一面，刑法中的強權(quán)色彩最終會淹沒其“犯罪人的大憲章”的地位。

再次，從刑罰的配置上，雖然近兩個修正案開始強調(diào)寬嚴相濟中的“寬”，但立法總體仍呈現(xiàn)重刑化傾向。一是對于特定犯罪，如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪從嚴打擊，二是提高了有期徒刑上限，在死刑還沒有被全面廢除的情況下，延長自由刑的刑期無疑使刑罰更趨向嚴厲。不容否認，《刑法修正案(八)》廢除了13種犯罪的死刑。但是，這次廢除死刑所具有的象征意義遠大于實際意義。因為，從數(shù)量上看，廢除死刑的罪名只占到我國刑法典規(guī)定的死刑罪名數(shù)量的19.1%;而且，這13種罪名所規(guī)定的死刑在實踐中本來就很少被適用甚至就不曾適用，這次廢除只是對原有失誤的一次修正而已。更何況，廢除的范圍還不徹底，一些原本就“不應當規(guī)定為死刑”的罪名還保留有死刑，如不少非暴力性的經(jīng)濟犯罪仍存在死刑規(guī)定?？梢哉f，這次廢除死刑并不會從根本上改變我國死刑執(zhí)行數(shù)量較高的現(xiàn)狀。但另一方面，為了促進生刑與死刑的銜接，即改變過去“生刑過輕，死刑過重”的弊端，這次修正普遍延長了一些犯罪的實際執(zhí)行刑期。這樣在實踐中便出現(xiàn)了被判處自由刑的犯罪人平均執(zhí)行的刑期普遍上升，犯罪人獲得減刑、假釋的機會更難的現(xiàn)象。從我國當前刑罰體系來看，自由刑仍占絕對主導地位，這種體系與西方國家相比總體就是比較重的。延長了有期徒刑上限又嚴格了減刑、假釋條件之后，犯罪人在刑罰執(zhí)行機關(guān)的時間更長，與社會的隔離更久，整個刑罰執(zhí)行結(jié)構(gòu)便向重刑化邁進了一步。

三、對上述現(xiàn)象的反思:兼論刑法修正應注意的幾個問題

冷靜下來分析，刑法的每次修正都有特定的時代背景。社會熱點問題和民眾的呼聲總能成為刑法修正案的重要推動力，“刑法跟著時代走”沒錯，但刑法的謹慎品格卻在倉促修改完善中損失殆盡。一部剛剛才經(jīng)過全面修訂的法典在不到14年的時間里，卻歷經(jīng)了如此頻繁的修正和解釋，而不管每一次的修正和解釋有多么正當?shù)睦碛桑疾豢杀苊獾貢е挛覀儸F(xiàn)有刑法體系的日益龐雜，并對原有體系的整體性和穩(wěn)定性造成沖擊，進而影響到司法的平衡適用?，F(xiàn)實中，即使經(jīng)驗最為豐富的刑事法官也經(jīng)常出現(xiàn)搞不清刑法條文和司法解釋的情況，普通民眾則更是被頻繁的修正和解釋搞得一頭霧水［6］。作為社會治理手段的刑法，地位很重要，但正是這種重要地位決定了其應該有所為，有所不為。刑法不同于政策，政策面向當下，而法律必須看準未來。柏拉圖曾說，法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令……人類個性的差異，人類行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則［7］。刑法作為社會的最后一道防線，更不可能每時每刻都能面面俱到、完美無缺。畢竟，由刑法帶來的“惡”將會比一些法益侵害行為帶來的更加嚴重。因此，在社會治理中，過于依賴刑法是不可取的。在未來的刑法修正中，應著重注意以下幾個問題:

(一)處理好立法和社會大眾短期訴求的關(guān)系

一般來說，民意具有復雜性和多變性，很難說民眾的刑事意愿一定就能反映公共刑事利益的需求。在刑法立法中，最后的條文設(shè)計是否能真正反映出公共刑事利益的真實面貌是很難說的。刑法是最后性的制裁力量，如果將它作為治理社會的主要手段，甚至簡單回應民意需求的工具，便在很大程度上是對刑事立法獨立的輕視和侵害。正如有學者所述，面對社會公眾對于某種危害行為的憤慨和強烈反響，或者個別人大代表增設(shè)罪名的提案，將“原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為”提升規(guī)格和納入刑罰圈或許是對民意的反應，也或許是對民生的保護。但是，令人不得不質(zhì)疑的是，在這樣浮躁的民意下產(chǎn)生的這樣一個立法動議和倉促回應民意的刑法條款是否真的符合刑法法理，是否真的是對現(xiàn)實生活的回應和最恰當?shù)慕鉀Q之道［8］。因此，為了減少刑法立法“政策化”的傾向，首先必須處理好刑法立法的嚴肅性和回應大眾短期訴求的關(guān)系。

隨著時代的發(fā)展，刑法的謙抑精神應當受到進一步重視，“刑法私法化”正成為一種趨勢。社會管理創(chuàng)新下的刑事案件處理要求將國家與犯罪人的二元對抗關(guān)系變?yōu)槠降绕跫s關(guān)系，刑法觀的轉(zhuǎn)變要求刑法同樣可以具有保障與服務的面孔［9］。在這種環(huán)境下，社會大眾的訴求當然要得到合理表達和反饋，但這并不需要每次都由刑法介入。刑事立法在實行犯罪化時，必須考慮犯罪化的邊界在哪里，這樣的犯罪化是否有效。同樣，在刑罰配置進程當中，必須考慮到刑罰的目的和執(zhí)行的效果。

結(jié)合我國國情，由于二元化立法模式的存在，違法與犯罪行為有明確的界限，這就要求對民眾訴求的回應更多的應依靠制度防范、糾紛化解、普通違法行為處理等途徑解決。因此，刑法不應走在處理問題的第一線。

(二)保持前瞻性，重視超前立法

關(guān)于超前立法與經(jīng)驗立法之爭論，其實質(zhì)是立法者對法的本質(zhì)的不同認識。與早期的立法觀念不同，立法已經(jīng)不是僅僅局限于對經(jīng)驗的總結(jié)了。如果不在法律中對尚未展開但又必然展開和發(fā)生的行為事先給予法律界定，那么，人們將在實施法律中遇到無數(shù)個無法可依的困境。歷史呼喚著法律的深層介入，超前性立法需要作為刑法立法的宏觀指導方向。

現(xiàn)行刑法典在超前立法方面仍顯不足。超前立法不是無視社會發(fā)展規(guī)律、脫離社會實際的盲目“超前”，是立足現(xiàn)實與預見未來相結(jié)合的超前;超前立法才能促進刑法適應社會變革的需要［10］。超前立法更有利于刑法的穩(wěn)定性。社會生活的不斷變動導致了法律調(diào)整范圍的局限，“法有限而情無窮”的矛盾就是這個道理。面對此問題，一方面要對一定時期的社會發(fā)展形勢、犯罪態(tài)勢、刑法的范圍等做出帶有科學性、前瞻性的預測，使立法盡可能“超前”;另一方面要賦予司法官適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，以司法的實踐彌補立法的不足。

我們已經(jīng)走進了一個“良法善治”的時代，而刑法的“政策化”將會使刑法就事論事，毫無章法的解決一個個階段性問題。超前立法的實現(xiàn)需要以對犯罪現(xiàn)象的理性認知和準確預測為前提，同時，立法者要對社會綜合治理手段的效果以及刑法的作用有清晰的認識。在立法前，立法者必須審慎客觀地評估立法成本，勇于堅持自己的立場，將實質(zhì)正義作為未來法律修改的價值目標。

(三)促進刑法修正方式的多元化

修正案模式的單一性保障了刑法典的統(tǒng)一性，但當刑法典的具體內(nèi)容已被修正案改得面目全非之時，死守原有的條文順序和統(tǒng)一的刑法典模式就真的必要嗎?

就附屬刑法而言，在歐洲國家和日本等亞洲國家，在行政法規(guī)之中大規(guī)模地設(shè)置附屬刑法條款，既是一個立法現(xiàn)實，也有著值得肯定的司法效果，同時，即使此類附屬刑法條款被不斷地修正和調(diào)整，也不會影響刑法典的權(quán)威性，尤其是能夠保障刑法典的穩(wěn)定性，至少不會出現(xiàn)7個《刑法修正案》中對于刑法典中的5個條文連續(xù)進行兩次修改的尷尬現(xiàn)象。就單行刑法而言，這種模式可以就某一類犯罪問題做出系統(tǒng)規(guī)定。如我國已頒布的《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，便是對外匯犯罪的一次集中規(guī)定。對于那些在原有刑法典的章節(jié)下難以規(guī)定的罪名，如一些國際犯罪、新型犯罪，便適宜在單行刑法中規(guī)定。特別是單行刑法模式可以及時回應社會的需求，在風險社會視野下具有正當性。

因此，在未來的刑法立法和修改中，倡導修正案、附屬刑法、單行刑法并行的模式，甚至將單行刑法、附屬刑法作為刑法修正的主要模式是合適的。如果修正內(nèi)容過多，等條件成熟時，再啟動刑法典的全面修改，以實踐經(jīng)驗推動刑法體系的完備。

［1］盧建平.刑事政策與刑法變革［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2011:496～497.

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Reflection on Policization of Criminal Legislation

JIAO Yang
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

Our existing criminal law legislation and amendments present a tendency of"policization"，which means our criminal law emphasizes on short－ term effects，while ignoring the stability of the Code.This phenomenon is mainly manifested in that:the ways are fixed in amending the Penal Code;the Penal Code provisions present trends of expansion;the new criminals in the Code lack long－term considerations;the penalty structure is too heavy;the consideration on the capacity of enforcement agencies is insufficient.In the future，criminal law should focus on relations between legislation and short－term demands of the public，should insist on preemptive legislation，and should promote the diversification of the Criminal Code amendments.

A tendency of"policization";Provision expansion;Diversification of amendments

D924

A

1008－2433(2012)02－0068－04

2011－12－07

焦 陽(1987—)，男，河南鄭州人，北京師范大學刑事法律科學研究院2011級刑法專業(yè)博士研究生，主要研究方向為刑法學。